ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO
COORDENAÇÃO-GERAL PARA ASSUNTOS CONTENCIOSOS
ESPLANADA DOS MINISTÉRIOS BLOCO 'L' SALA 720 7º ANDAR PLANO PILOTO 70047-900 BRASÍLIA - DF (61) 2022-7476/2022-7471
INFORMAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL n. 00001/2023/CONJUR-MEC/CGU/AGU
NUP: 23000.029858/2022-75
INTERESSADOS: MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO
ASSUNTO: INFORMAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL
EMENTA:
I - Informação Jurídica Referencial – IJR. Ações judiciais em que se requer a contratação do financiamento estudantil com recursos do Fundo de Financiamento Estudantil – Fies, com pretensão de que sejam afastadas as regras de classificação e pré-seleção definidas pelo Ministério da Educação amparadas no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 10.260, de 12 de julho de 2001. Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014, Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, e Portaria CONJUR/MEC nº 01/2021;
II - IJR destinada a todos os órgãos de execução da Procuradoria-Geral da União – PGU. Dispensa de análise individualizada pela CONJUR/MEC para casos idênticos e recorrentes;
III - Processo administrativo nº 23000.029858/2022-75. Nota Técnica nº 469/2022/CGPES/DIPPES/SESU/SESU. Fundo de Financiamento Estudantil – Fies. Lei nº 10.260, de 12 de julho de 2001, alterada pela Lei nº 13.530, de 7 de dezembro de 2017. Inscrição e classificação nos processos seletivos;
IV - Normativos relacionados ao tema: inciso V do art. 208 da Constituição Federal. Inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.260, de 2001. Arts. 37 e 38 da Portaria MEC nº 209, de 7 de março de 2018. Decisão do STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 341/DF. Acórdão nº 3001/2016-TCU-Plenário, de 23 de novembro de 2016, do Tribunal de Contas da União – TCU; e
V - Validade: 2 anos, a partir de sua aprovação.
Senhor Consultor Jurídico,
Trata-se da elaboração de Informação Jurídica Referencial – IJR a respeito dos pedidos de subsídios, de fato e de direito, solicitados pelas Procuradorias Regionais da União para defesa da União em ações judiciais em que se requer a contratação do financiamento estudantil com recursos do Fundo de Financiamento Estudantil – Fies, com pretensão de que sejam afastadas as regras de classificação e pré-seleção definidas pelo Ministério da Educação – MEC amparadas no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 10.260, de 12 de julho de 2001.
A presente manifestação tem por fim, portanto, dispensar a análise individualizada desta Consultoria Jurídica acerca das questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes sobre o tema, nos termos do que autoriza a Orientação Normativa nº 55, de 23 de maio de 2014, do Advogado-Geral da União, a Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, e a Portaria CONJUR/MEC nº 01, de 2021.
Observou-se ao longo dos últimos meses um exponencial crescimento das ações que objetivam a contratação de financiamento estudantil com recursos do Fies, com pretensão de que sejam afastadas as regras de classificação e pré-seleção definidas pelo MEC. A título de registro informa-se que durante os meses de janeiro e fevereiro de 2023 foram recebidos no âmbito da Consultoria Jurídica mais de 600 (seiscentos) pedidos de subsídios da mesma matéria, o que viabiliza a elaboração da presente IJR.
O presente processo administrativo está instruído, em síntese, com a Nota Técnica nº 469/2022/CGPES/DIPPES/SESU/SESU, de 18 de outubro de 2022, com os subsídios técnicos iniciais elaborados sobre a matéria, e com a Nota Técnica nº 19/2023/CGPES/DIPPES/SESU/SESU, de 20 de janeiro de 2023, contendo a atualização dos subsídios técnicos que têm por referência o número de demandas já analisadas pela área técnica e reforça o caráter de identidade das demandas, bem como impacto direto na atuação daquela área e deste órgão consultivo.
A Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014, prevê a possibilidade de elaboração de manifestação jurídica referencial para questões jurídicas envolvendo matérias idênticas e recorrentes, de forma que, nos pedidos subsequentes de subsídios, ateste-se que o caso se amolda ao parecer referencial, não havendo necessidade de manifestação individualizada. Vejamos o seu teor:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 55, DE 23 DE MAIO DE 2014.
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos:
a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e
b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014
LUÍS INÁCIO LUCENA ADAMS
Em síntese, a manifestação jurídica referencial consiste em parecer jurídico genérico, vocacionado a balizar todos os casos concretos, cujos contornos se amoldem ao formato do caso abstratamente analisado. Trata-se, portanto, de ato enunciativo perfeitamente afinado com o princípio da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), que, seguramente, viabilizará o adequado enfrentamento de questões que, pela intensa repetição de casos, terminavam por tumultuar o fluxo de trabalho desta Consultoria Jurídica, dificultando a dedicação de tempo às questões jurídicas de alta reflexão.
Tal medida já havia sido expressamente recomendada pelo Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU, consoante se infere da leitura do Enunciado nº 33, abaixo transcrito:
Como o Órgão Consultivo desempenha importante função de estímulo à padronização e à orientação geral em assuntos que suscitam dúvidas jurídicas, recomenda-se que a respeito elabore minutas-padrão de documentos administrativos e pareceres com orientações in abstrato, realizando capacitação com gestores, a fim de evitar proliferação de manifestações repetitivas ou lançadas em situações de baixa complexidade jurídica. (Enunciado nº 33, do Manual de Boas Práticas da Advocacia-Geral da União).
Ressalte-se que a iniciativa foi analisada e aprovada pelo Tribunal de Contas da União – TCU, conforme notícia divulgada no Informativo TCU nº 218, de 2014:
Informativo TCU nº 218/2014. É possível a utilização, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolva matéria comprovadamente idêntica e seja completo, amplo e abranja todas as questões jurídicas pertinentes. Embargos de Declaração opostos pela Advocacia-Geral da União (AGU), em face de determinação expedida pelo TCU à Comissão Municipal de Licitação de Manaus e à Secretaria Municipal de Educação de Manaus, alegara obscuridade na parte dispositiva da decisão e dúvida razoável quanto à interpretação a ser dada à determinação expedida. Em preliminar, após reconhecer a legitimidade da AGU para atuar nos autos, anotou o relator que o dispositivo questionado “envolve a necessidade de observância do entendimento jurisprudencial do TCU acerca da emissão de pareceres jurídicos para aprovação de editais licitatórios, aspecto que teria gerado dúvidas no âmbito da advocacia pública federal”. Segundo o relator, o cerne da questão “diz respeito à adequabilidade e à legalidade do conteúdo veiculado na Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014, que autoriza a emissão de ‘manifestação jurídica referencial’, a qual, diante do comando (...) poderia não ser admitida”. Nesse campo, relembrou o relator que a orientação do TCU “tem sido no sentido da impossibilidade de os referidos pareceres serem incompletos, com conteúdos genéricos, sem evidenciação da análise integral dos aspectos legais pertinentes”, posição evidenciada na Proposta de Deliberação que fundamentou a decisão recorrida. Nada obstante, e “a despeito de não pairar obscuridade sobre o acórdão ora embargado”, sugeriu o relator fosse a AGU esclarecida de que esse entendimento do Tribunal não impede que o mesmo parecer jurídico seja utilizado em procedimentos licitatórios diversos, desde que trate da mesma matéria e aborde todas as questões jurídicas pertinentes. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator, negando provimento aos embargos e informando à AGU que “o entendimento do TCU quanto à emissão de pareceres jurídicos sobre as minutas de editais licitatórios e de outros documentos, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, referenciado nos Acórdãos 748, de 2011, e 1.944, de 2014, ambos prolatados pelo Plenário, não impede a utilização, pelos órgãos e entidades da administração pública federal, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolva matéria comprovadamente idêntica e que seja completo, amplo e abranja todas as questões jurídicas pertinentes, cumprindo as exigências indicadas na Orientação Normativa AGU nº 55,de 2014, esclarecendo, ainda, de que a presente informação é prestada diante da estrita análise do caso concreto apreciado nestes autos, não se constituindo na efetiva apreciação da regularidade da aludida orientação normativa, em si mesma”. Acórdão 2674, de 2014, Plenário, TC 004.757/2014-9, relator Ministro Substituto André Luís de Carvalho, 8 de outubro de 2014.
Do acima exposto, pode-se concluir que a manifestação jurídica referencial uniformiza a atuação do órgão jurídico relativamente às consultas repetitivas, assim como sua adoção torna desnecessária a análise individualizada de processos que versem sobre matéria que já tenha sido objeto de análise em abstrato, sendo certo que as orientações jurídicas veiculadas através do parecer referencial aplicar-se-ão a todo e qualquer processo com idêntica matéria.
Nos termos da Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014, a elaboração de manifestação jurídica referencial depende da confluência de dois requisitos objetivos, a saber: i) a ocorrência de embaraço à atividade consultiva em razão da tramitação de elevado número de processos administrativos versando sobre matéria repetitiva e ii) a singeleza da atividade desempenhada pelo órgão jurídico, que se restringe a verificar o atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos; e a dispensa do envio de processos ao órgão jurídico para exame individualizado fica condicionada ao pronunciamento expresso, pela área técnica interessada, no sentido de que o caso concreto se amolda aos termos da manifestação jurídica referencial já elaborada sobre a questão.
Como se pode observar, a Orientação Normativa trouxe dois importantes requisitos, quais sejam, o volume elevado de processos com impacto sobre a atuação da CONJUR e sobre a celeridade dos serviços administrativos; e a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento às exigências legais a partir da conferência de documentos.
No âmbito da Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Educação - CONJUR-MEC, foi editada a Portaria CONJUR/MEC nº 01, de 2021, que, alinhada com os requisitos antes mencionados, estipulou:
Art. 3º Para a elaboração de parecer jurídico referencial, devem ser observados os seguintes requisitos:
I - o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes acarretar sobrecarga de trabalho devidamente comprovada e que venha a impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e
II - a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
No caso concreto, quanto ao primeiro requisito, verifica-se que, anualmente, tramitam nesta Coordenação-Geral para Assuntos Contenciosos – CGAC altíssimo índice de pedidos de ações judiciais em que a parte autora requer o financiamento estudantil com recursos do Fies sem preencher todos os critérios vigentes.
Tal fato tem implicado dedicação de trabalho desta Consultoria, tanto no aspecto jurídico quanto no administrativo cujo mérito da demanda judicial é idêntico podendo ser tratado de forma uniforme, mormente considerando o fato de que essa CGAC encontra-se, atualmente, com apenas 4 (quatro) advogados da União.
Assim, o volume de processos sobre o tema causa um significativo impacto sobre a atuação deste órgão consultivo, o que compromete a celeridade dos serviços administrativos prestados, além de reduzir o tempo que dispõe o Advogado da União para examinar processos mais complexos e que exigem uma análise jurídica mais detida e profunda.
Por fim, o segundo requisito resta atendido, uma vez que a atividade jurídica exercida se confina à prestar os mesmos subsídios repetidamente em todas as ações judiciais, já que estas apresentam praticamente os mesmos pedidos e questionamentos, pois derivados dos mesmos fatos e fundamentos jurídicos, com a ressalva, mais uma vez, de que deve ser realizada a consulta pelo apoio administrativo desta Consultoria acerca da situação cadastral da instituição de ensino demandada para correta identificação das peculiaridades, previamente ao envio desta IJR.
Mais recentemente, coube à Consultoria-Geral da União, por intermédio da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, regulamentar a matéria no âmbito das Consultorias e Assessorias Jurídicas junto aos órgãos da Administração Direta no Distrito Federal e, para o caso específico de subsídios para a defesa da União, estabeleceu o instituto da Informação Jurídica Referencial, trazendo a seguinte definição:
Art. 8º Informação Jurídica Referencial é a manifestação jurídica produzida para padronizar a prestação de subsídios para a defesa da União ou de autoridade pública.
§ 1º A IJR objetiva otimizar a tramitação dos pedidos de subsídios no âmbito das Consultorias e Assessorias Jurídicas da Administração Direta no Distrito Federal, a partir da fixação de tese jurídica que possa ser utilizada uniformemente pelos órgãos de execução da Procuradoria-Geral da União.
§ 2º É requisito para a elaboração da IJR a efetiva ou potencial existência de pedido de subsídios de matéria idêntica e recorrente, que possa justificadamente impactar a atuação do órgão consultivo ou celeridade dos serviços administrativos.
Portanto, demonstrando o preenchimento dos requisitos para a informação jurídica referencial, passa-se ao exame do mérito em si.
Como já registrado, os subsídios técnicos foram elaborados pela Secretaria de Educação Superior – SESu/MEC na Nota Técnica nº 19/2023/CGPES/DIPPES/SESU/SESU, nota técnica referencial contendo os fundamentos técnicos necessários para compreensão da controvérsia, fruto da identificação de demandas repetitivas que veiculam pretensão de candidatos e estudantes que, interessados em efetuar a contratação de financiamento estudantil com recursos do Fies, têm requerido junto ao Poder Judiciário que sejam afastadas as regras de classificação e pré-seleção definidas pelo Ministério da Educação com amparo no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 10.260, de 12 de julho de 2001, no âmbito dos processos seletivos do programa, que deve ser considerada para integrante da presente informação com vistas a subsidiar a defesa da União nessas demandas.
Esclarece a SESu que desde o segundo semestre de 2015 os interessados em obter o financiamento por meio do Fies devem participar de processo seletivo conduzido pelo Ministério da Educação, o qual dispõe de regras claras quanto aos requisitos de inscrição e aos critérios de classificação e pré-seleção dos candidatos, haja vista a existência de limitação orçamentária e financeira do Fundo e, consequentemente, de vagas de financiamento.
De modo geral, a tese defendida pelos autores nas mencionadas ações judicias é a inconstitucionalidade das regras previstas no processo seletivo, sob o fundamento que a Constituição Federal garantiria um direito absoluto de acesso ao ensino superior e, portanto, seria obrigação do Estado ampliar o financiamento estudantil para todos os interessados.
Todavia, conforme se restará demonstrado, além da inexistência de direitos absolutos no texto constitucional, as regras do Programa são claras e objetivas para classificação e pré-seleção no âmbito dos processos seletivos, além de existir uma limitação orçamentária para abarcar os financiamentos.
Portanto, pode-se de plano inferir que há dois tipos de impactos diretos caso acolhidas pretensões veiculados dos pleitos. O primeiro é direto na ampliação do número de vagas do curso sem o respectivo processo regulatório; o segundo se refere ao fato de que a oferta de vagas no âmbito do Fies está vinculada à observância da disponibilidade financeira e orçamentária e à compatibilidade com as metas de resultados fiscais estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias (§ 6º do art. 3º da Lei nº 10.260, de 2001). Além disso, o Comitê Gestor do Fies – CG-Fies é o responsável pela formulação da política de oferta de financiamento (art. 3º, inciso III, alínea "a", da Lei nº 10.260, de 2001), cabendo deliberar sobre o planejamento do financiamento estudantil por meio de plano trienal, que conterá, dentre outros, as diretrizes gerais do Fies para o triênio de referência, discriminando a quantidade anual de vagas a serem ofertadas e as prioridades de atendimento do financiamento (art. 7º, inciso VI, alínea "a", do Decreto de 19 de setembro de 2017).
Dito isso, pretende-se demonstrar com a presente informação referencial:
Nos termos da Lei nº 10.260, de 2001:
Art. 1º É instituído, nos termos desta Lei, o Fundo de Financiamento Estudantil (Fies), de natureza contábil, vinculado ao Ministério da Educação, destinado à concessão de financiamento a estudantes de cursos superiores, na modalidade presencial ou a distância, não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério, de acordo com regulamentação própria.
Por seu turno, o § 8º do art. 1º e o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.260, de 2001, é cristalino ao determinar que os critérios de elegibilidade e as regras de seleção dos estudantes serão regulamentadas pelo Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies:
Art. 1º ...................................................................................
§ 8º O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento para estabelecer os critérios de elegibilidade de cada modalidade do Fies. (Incluído pela Lei nº 13.530, de 2017)
(...)
Art. 3º ...................................................................................
§ 1º O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento sobre: (Redação dada pela Lei nº 13.530, de 2017)
I - as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita, proporcional ao valor do encargo educacional do curso pretendido, e outros requisitos, bem como as regras de oferta de vagas; (Redação dada pela Lei nº 14.375, de 2022)
II - os casos de transferência de curso ou instituição, de renovação, de suspensão temporária e de dilação e encerramento do período de utilização do financiamento; (Redação dada pela Lei nº 13.530, de 2017)
III - as exigências de desempenho acadêmico para a manutenção do financiamento, observado o disposto nos §§ 2º, 3º e 4º do art. 1º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 13.530, de 2017)
(...) (Grifamos)
O texto da norma indica expressamente que caberá ao Ministério da Educação regulamentar as regras de seleção dos estudantes a serem financiados.
Por ser o Fies um fundo de natureza contábil e, portanto, dependente de limites financeiros e orçamentários do Ministério da Educação, no qual há um número de vagas anuais definidas no Plano Trienal deliberado pelo Comitê Gestor do Fies, a sequência de classificação no processo seletivo do programa, além de objetivar a destinação de recursos financeiros e orçamentários a estudantes com maior dificuldade financeira em arcar com os custos de sua graduação, haja vista o seu caráter social, também observa o disposto no inciso V do caput do art. 208 da Constituição Federal, destinando o financiamento àqueles que demonstram atingir, segundo a sua capacidade, o acesso à educação superior por meio do programa de financiamento estudantil.
Assim, diante da existência de um número superior de interessados em relação ao número de vagas, o que configura um universo de concorrência, foram definidas regras de classificação e seleção dos candidatos, respeitando os princípios da legalidade, isonomia, impessoalidade, transparência, moralidade e eficiência, assim como ocorre em qualquer processo seletivo vestibular ou mesmo em concursos públicos.
Nesse contexto, coube à Portaria Normativa MEC nº 209, de 7 de março de 2018, dispor sobre os processos seletivos do Fies a partir do primeiro semestre de 2018:
Art. 29. A pré-seleção de estudantes aptos a realizarem os demais procedimentos para contratação de financiamento com recursos do Fies ocorrerá, exclusivamente, por meio de processo seletivo conduzido pela SESu/MEC.
§ 1º As regras e os procedimentos referentes aos processos seletivos do Fies serão tornados públicos por meio de ato específico do Secretário de Educação Superior, nos termos dos incisos V e VI do art. 5º desta Portaria.
§ 2º As regras e os procedimentos a serem tornados públicos por meio de ato específico do Secretário de Educação Superior, nos termos do § 1º deste artigo, e observado ainda o disposto nesta Portaria, compreenderão:
I - oferta de vagas pelas mantenedoras de Instituições de Educação Superior – IES;
II - seleção das vagas a serem ofertadas no processo seletivo;
III - inscrição dos candidatos;
IV - classificação e pré-seleção dos candidatos, observado o disposto no § 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001;
V - complementação da inscrição pelos candidatos pré-selecionados;
VI - redistribuição das vagas entre os grupos de preferência; e
VII - eventual realização de processo seletivo para ocupação de vagas remanescentes.
(...)
No que tange à exigência de que o candidato tenha participado do Exame Nacional do Ensino Médio – Enem a partir da edição de 2010 e classificação média aritmética das notas nas provas igual ou superior a 450 (quatrocentos e cinquenta) pontos e nota na redação superior a zero nos processos seletivos do Fies a partir do primeiro semestre de 2018, menciona que o fundamento está previsto no art. 37 da Portaria MEC nº 209, de 2018, o qual definiu:
Art. 37. As inscrições para participação nos processos seletivos do Fies serão efetuadas, exclusivamente, pela internet, em endereço eletrônico, e em período a ser especificado a cada processo seletivo, devendo o estudante, cumulativamente, atender as condições de obtenção de média aritmética das notas nas cinco provas do Enem, além de nota na redação e de renda familiar mensal bruta per capita a serem definidas em ato específico do Secretário de Educação Superior a cada processo seletivo.
(...)
§ 5º A obtenção de média mínima de notas no Enem e de observância ao limite de renda nos termos do caput constituem apenas critérios para a inscrição aos processos seletivos do Fies, estando a realização dos demais procedimentos tendentes à contratação do financiamento do programa obrigatoriamente condicionados à classificação e eventual pré-seleção do estudante, nos termos dos arts. 38 e 39 desta Portaria e dos demais atos que regulamentam o Fies.
Com toda razão, expõe a SESu:
37. Por tais razões, o Ministério da Educação deve definir critérios lógicos e objetivos para distribuição das vagas do Fies observado o universo de concorrência em que os estudantes se inscreverão. Outra interpretação, nos termos alegados pelos autores ou agravantes, resulta no afastamento das regras legais postas pela Lei nº 10.260, de 2001, inclusive levando ao entendimento de que basta que o estudante se matricule em curso de alta demanda e requeira o financiamento público para obtê-lo, ao arrepio dos princípios basilares da constituição, como o da legalidade, da isonomia, da impessoalidade, da publicidade, da razoabilidade, da moralidade e da eficiência.
38. Qualquer outro entendimento, tal como o buscado por certos candidatos de que deve ser utilizada apenas a média mínima de notas e o atendimento à renda, enseja prejuízos a todos os candidatos que tenham se inscrito regularmente no processo seletivo do Fies e que venham a obter melhor classificação do que os reclamantes, em razão dos próprios méritos de cada candidato, sendo que todos se encontram no mesmo perfil de hipossuficiência, quiçá ainda pior.
39. Observa-se, por fim, que as regras para participação nos processos seletivos do Fies encontram-se fundamentadas no princípio da publicidade, de forma a conferir ampla informação a todos os candidatos interessados a concorrer a uma oportunidade de financiamento público, inclusive o portal do FiesSeleção na rede mundial de computadores <https://acessounico.mec.gov.br/fies/duvidas#sobre-o-fies> dispõe de informações e de canais de atendimento para casos de dúvidas.
Com efeito, o número de vagas a serem ofertadas nos processos seletivos do Fies, nomeadamente após o segundo semestre de 2015, e especialmente após as mudanças introduzidas pelo art. 5º-C da Lei nº 10.260, de 2001, para as contratações do financiamento do Fies a partir do primeiro semestre de 2018, não são ilimitadas, em razão à disponibilidade orçamentária referente ao programa, o que tornava necessária a adoção de uma nova metodologia e regras de ocupação das oportunidades de financiamento dos estudantes de graduação que ora se prestam os devidos esclarecimentos.
Portanto, nos termos do supracitado § 1º do art. 3º da Lei nº 10.260, de 2001, o Ministério da Educação, de acordo com o quanto for aprovado pelo CG-Fies, possui competência legal para editar regulamento sobre as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita e outros requisitos, e as regras de oferta de vagas, o que ocorreu por meio da edição da retromencionada Portaria MEC nº 209, de 2018.
Deve-se, ressaltar, ainda, que posteriormente, foi publicada a Portaria MEC nº 535, de 12 de junho de 2020, que alterou a Portaria MEC nº 209, de 2018, a qual passou a viger acrescida dos seguintes dispositivos:
Art. 84-A. A transferência de IES é aquela que ocorre entre instituições de ensino, podendo ou não haver alteração do curso financiado pelo Fies.
§ 1º O estudante que realizar a transferência de IES permanecerá com o Fies, desde que haja anuência das instituições envolvidas, devendo a instituição de ensino superior de destino estar com adesão ao Fies vigente e regular, no momento da solicitação da transferência.
§ 2º A transferência de IES deve ser realizada por meio de sistema informatizado do agente operador, com a solicitação do estudante e a validação das CPSAs das instituições de ensino superior de origem e de destino, respectivamente.
§ 3º O estudante pode transferir de IES uma única vez a cada semestre, mas não pode transferir de curso e de IES em um mesmo semestre.
Art. 84-B. A transferência de curso é aquela que ocorre dentro de uma mesma IES, apenas com o objetivo de alterar o curso financiado pelo Fies.
§ 1º A transferência de curso deve ser realizada por meio de sistema informatizado do agente operador, com a solicitação do estudante e a validação da CPSA da IES.
§ 2º O estudante pode transferir de curso uma única vez na mesma IES, desde que esteja dentro do período de dezoito meses do início da contratação do financiamento até a data em que queira transferir de curso.
Art. 84-C. A transferência de que trata os arts. 84-A e 84-B desta Portaria:
I - somente será permitida nos casos em que a média aritmética das notas obtidas pelo estudante no Enem, utilizadas para sua admissão no Fies, for igual ou superior à média aritmética do último estudante pré-selecionado para o curso de destino no processo seletivo mais recente do programa em que houver estudante pré-selecionado para o financiamento estudantil; e
II - somente poderá ser efetuada para curso de destino em que já houver estudantes pré-selecionados nos processos seletivos do Fies por meio da nota do Enem.
(...)
Assim, compete esclarecer ainda que a alteração introduzida na Portaria MEC nº 209, de 2018, pela Portaria MEC nº 535, de 2020, e que acresceu os artigos 84-A a 84-C apenas visaram à regulamentação das regras tornadas públicas pela Resolução CG-Fies nº 35, de 2019, nos termos do art. 3º, inciso III, alínea "a", e seu § 1º, inciso II, da Lei nº 10.260, de 2001.
Não há fala em excesso do poder regulamentar, pois o regramento visa à manutenção da higidez dos processos seletivos do Fies, evitando a burla e preterição de candidatos com melhor desempenho no processo seletivo e não contemplados para o curso pretendido pela parte autora.
A competência do Ministério da Educação para regulamentar as regras do Fies foi objeto de análise do Supremo Tribunal Federal no âmbito da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 341/DF, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, cujo voto foi proferido no seguinte sentido:
(...)
4. Já no que respeita ao segundo grupo de estudantes, correspondente àqueles que ainda não têm contrato com o FIES e que pleiteiam seu ingresso no sistema, entendo ausente a plausibilidade do direito invocado. Não há que se falar em direito adquirido à obtenção de financiamento, com base em regime jurídico anterior sobre os requisitos a serem preenchidos para acesso ao FIES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de não reconhecer o direito adquirido a regime jurídico. Tampouco há ato jurídico perfeito se os contratos de financiamento ainda não foram celebrados.
5. Não bastasse isso, trata-se, no caso, de regulação discricionária, constante de atos normativos de natureza secundária, editados pela Administração Pública à luz de suas disponibilidades orçamentárias e financeiras, mutáveis por natureza. É válido notar, ainda, que as condições para a obtenção do financiamento foram alteradas antes do início do prazo para requerimento da contratação junto ao FIES para o primeiro semestre de 2015.
(...)
8. Além disso, é inegável que a exigência de média superior a 450 pontos e de nota superior à zero na redação do ENEM é absolutamente razoável como critério de seleção dos estudantes que perceberão financiamento público para custeio de seu acesso ao ensino superior. Afinal, os recursos públicos – limitados e escassos – devem se prestar a financiar aqueles que têm melhores condições de aproveitamento. Trata-se, portanto, de exigência que atende aos imperativos de moralidade, impessoalidade e eficiência a que se submete a Administração Pública (art. 37, CF). Por essas razões, não vislumbro violação ao princípio da segurança jurídica neste segundo caso.
(...)
Não restam dúvidas quanto a plena conformação da regulamentação da matéria pelo Ministério da Educação nos exatos termos do quanto já decidido pelo STF no voto citado acima. Entendimento em sentido oposto esvazia e retira a própria competência da Corte Suprema como guardião máximo do texto constitucional.
Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça – STJ foi instado a se manifestar sobre o tema no julgamento do Mandado de Segurança nº 20.074/DF, a saber:
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. FIES. CONCESSÃO DE FINANCIAMENTO CONDICIONADA À EXISTÊNCIA DE LIMITE DE RECURSO DISPONÍVEL DA MANTENEDORA ART. 2º, § 3º, DA PORTARIA NORMATIVA Nº 10, DE 30 DE ABRIL DE 2010.
1. O art. 2º, § 3º, da Portaria Normativa nº 10, de 30 de abril de 2010, estabelece que "a concessão de financiamento de que trata esta Portaria é condicionada à existência de limite de recurso disponível da mantenedora no momento da inscrição do estudante, no caso de adesão com limite prevista no art. 26 da Portaria Normativa MEC nº 1, de 2010, bem como à disponibilidade orçamentária e financeira do FIES".
2. A referida Portaria, que dispõe sobre procedimentos para inscrição e contratação de financiamento estudantil a ser concedido pelo Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (FIES), que trata de um programa social de fomento à educação, estabeleceu que a concessão do referido financiamento estaria condicionada à existência de limite de recurso disponível da mantenedora no momento da inscrição do estudante, que, no presente caso, conforme demonstrado no documento de fls. 58, estaria esgotado.
3. Não há qualquer ilegalidade na exigência, para a concessão de financiamento estudantil, da existência de limite de recurso disponível da mantenedora no momento da inscrição do estudante, uma vez que foi observada estritamente a literalidade da Portaria regulamentadora da contratação de financiamento estudantil - Portaria Normativa nº 10, de 30 de abril de 2010.
4. O estabelecimento de condições para a concessão do financiamento do FIES insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, e, portanto, não podem ser modificados ou afastados pelo Judiciário, sendo reservado a este Poder apenas o exame da legalidade do ato administrativo, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo.
5. Segurança denegada. (MS nº 20.074/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/6/2013, DJe de 1/7/2013.) (Grifamos)
Da análise da ementa do acórdão forçoso concluir que o STJ também tem o entendimento de que as regras e condições do financiamento devem ser analisadas segundo o limite orçamentário para o desenvolvimento da política pública e que, qualquer intervenção do Poder Judiciário se mostra inserção no mérito administrativo, cuja análise não lhe compete exercer.
Há também no universo de autores que recorrem ao poder judiciário um grande volume de candidatos já graduados que buscam a segunda/terceira graduação com recursos do Fies. Sobre esse ponto, convém trazer o que as disposições contidas no § 6º do art. 1º Lei nº 10.260, de 2001:
§ 6o O financiamento com recursos do Fies será destinado prioritariamente a estudantes que não tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil, vedada a concessão de novo financiamento a estudante em período de utilização de financiamento pelo Fies ou que não tenha quitado financiamento anterior pelo Fies ou pelo Programa de Crédito Educativo, de que trata a Lei nº 8.436, de 25 de junho de 1992. (Redação dada pela Lei nº 13.530, de 2017)
(...)
Nota-se que o legislador pretendeu priorizar o aluno de primeira graduação, destinado os recursos do financiamento estudantil prioritariamente a estudantes que não tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil (§ 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001). A norma foi regulamentada pela Portaria MEC nº 209, de 2018:
Art. 38. Encerrado o período de inscrição, os estudantes serão classificados em ordem decrescente de acordo com as notas obtidas no Enem, na opção de vaga para a qual se inscreveram, na sequência a ser especificada em Portaria Normativa a cada processo seletivo, nos termos do art. 1º, § 6º, da Lei nº 10.260, de 2001.
§ 1º A nota de que trata o caput considerará a média aritmética das notas obtidas nas provas do Enem em cuja edição o candidato tenha obtido a maior média.
§ 2º No caso de notas idênticas, calculadas segundo o disposto no § 1º deste artigo, o desempate entre os candidatos será determinado de acordo com a ordem de critérios a ser especificada na Portaria Normativa do MEC.
Art. 39. O estudante será pré-selecionado na ordem de sua classificação, nos termos do art. 38 desta Portaria, observado o limite de vagas disponíveis no curso e turno para o qual se inscreveu, conforme os procedimentos e prazos previstos no Edital SESu.
Parágrafo único. A pré-seleção do estudante assegura apenas a expectativa de direito à vaga para a qual se inscreveu no processo seletivo do Fies e do P-Fies, estando a contratação do financiamento condicionada à conclusão da inscrição no FiesSeleção no caso da modalidade Fies, à pré-aprovação de algum agente financeiro operador de crédito na modalidade P-Fies e, em ambas modalidades, ao cumprimento das demais regras e procedimentos constantes desta Portaria e da Portaria Normativa que regulamenta cada processo seletivo.
Colha-se os fundamentos lançados pela SESu sobre esse ponto específico:
(...)
43. No entanto, é sempre necessário esclarecer que diferentemente do candidato que nunca obteve diploma de educação superior, o candidato já graduado dispõe de subsídios intelectuais suficientes e as condições mínimas necessárias para se inserir no mercado de trabalho de modo a auferir recursos próprios para custear uma nova formação.
44. Além disso, impera destacar que a inscrição para obtenção ao financiamento do Fies é permitida apenas para os candidatos cuja renda bruta familiar mensal per capita seja de até 3 salários mínimos e, portanto, todos os candidatos que se inscrevam aos processos seletivos do Fies encontram-se em situação de hipossuficiência como a da autora, com o agravo de que ao se afastar a determinação legal constante do § 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001, beneficia-se aquele que por ser graduado já possui meios intelectuais para obter uma posição profissional que aqueles que não possuem graduação ainda não alcançaram.
45. Ao equiparar o candidato já graduado com aqueles que nunca obtiveram esse nível educacional, como pretende a agravante, inclusive à revelia do disposto no referido § 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001, o Ministério da Educação estaria afrontando tanto o princípio da legalidade e da razoabilidade, assim como o princípio da isonomia, ao tratar situações diferentes como se iguais fossem.
46. Assim, ao regulamentar as regras de inscrição, classificação e pré-seleção nos processos seletivos do Fies, o Ministério da Educação o fez em estrita observância ao disposto na Lei nº 10.260, de 2001, consubstanciado, principalmente, como se vê pela explanação e esclarecimentos ora apresentados, pelos princípios da legalidade e da isonomia, pelo que se entende que não há inconstitucionalidade nos referidos atos normativos.
Resgata a SESu que alterações introduzidas na Lei nº 10.260, de 2001, pela Lei nº 13.530, de 7 de dezembro de 2017, têm fundamento no Acórdão nº 3001/2016-TCU-Plenário, de 23 de novembro de 2016, do Tribunal de Contas da União – TCU, que, ao avaliar a sustentabilidade do Fundo, bem como a eficácia e as vulnerabilidades de seus processos de trabalho, expediu diversas recomendações e determinações, das quais destacamos a 9.4.4.2, abaixo transcrita:
(...)
9.4.4. ao Ministério da Educação, ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação e ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que:
9.4.4.1. elaborem, em conjunto e apresentem ao Tribunal de Contas da União, no prazo de noventa dias. Plano de Trabalho, com prazos e responsáveis, que contemple, no mínimo, ações sobre:
9.4.4.1.1. a estratégia a ser adotada para que o Fies possa efetivamente contribuir para a política educacional, representada pelo cumprimento das metas fixadas no Plano Nacional de Educação 2014-2024, abrangendo aspectos da execução, acompanhamento e avaliação do programa, além de alterações em sua concepção, caso necessário;
9.4.4.1.2. os aspectos relativos ao monitoramento, à avaliação e à mitigação dos impactos fiscais gerados pela expansão do Fies no período de 2010 a 2015; e
9.4.4.1.3. o monitoramento, a avaliação e as estratégias de atuação quanto aos índices de inadimplência do Fies.
9.4.4.2. realizem os estudos e adotem as medidas previstas na Lei Complementar 101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal previamente à criação ou expansão de despesas com concessão dos financiamentos do Fies, notadamente no art. 16 daquela lei, considerando que tais dispêndios devem ser considerados como expansão ou aperfeiçoamento da ação governamental;
9.4.4.3. realizem estudos e adotem as medidas previstas na Lei Complementar 101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, previamente à criação ou expansão de despesas com a administração dos financiamentos do Fies, destinadas à remuneração dos agentes financeiros, notadamente no art. 17 da lei, considerando que tais dispêndios devem ser considerados como despesas obrigatórias de caráter continuado;
9.4.4.4. elaborem em conjunto e apresentem ao Tribunal de Contas da União, no prazo de noventa dias. Plano de Trabalho, com prazos e responsáveis, que abarque, no mínimo, ações e medidas relativas:
9.4.4.4.1. aos contratos de financiamento já assinados, com indicação das fontes de financiamento a serem utilizadas, considerando o vultoso volume de recursos necessários para sua manutenção;
9.4.4.4.2. à estratégia a ser adotada com relação ao número de financiamentos a serem concedidos nos próximos anos, com indicação da estimativa plurianual do número de vagas e também das fontes de custeio a serem utilizadas para a despesa gerada;
9.4.4.4.3. à sustentabilidade do Fies, de forma a estabelecer tendência de redução da dependência do programa quanto a recursos do Tesouro Nacional, com medidas que possibilitem minimizar a desvalorização real dos ativos do Fundo e aumentar a expectativa de retorno dos financiamentos concedidos;
(...) (grifamos)
Coube ao Comitê Gestor do Fies – CG-Fies, órgão de governança composto por membros do Ministério da Educação, da Economia e da Casa Civil, ser o responsável pela formulação da política de oferta de financiamento (art. 3º, inciso III, alínea "a", da Lei nº 10.260, de 2001), cabendo deliberar sobre o planejamento do financiamento estudantil por meio de plano trienal, que conterá, dentre outros, as diretrizes gerais do Fies para o triênio de referência, discriminando a quantidade anual de vagas a serem ofertadas e as prioridades de atendimento do financiamento (art. 7º, inciso VI, alínea "a", do Decreto de 19 de setembro de 2017).
Ao Ministério da Educação compete, ao estabelecer a oferta de vagas no âmbito do Fies, observar a disponibilidade financeira e orçamentária e a compatibilidade com as metas de resultados fiscais estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias. Vejamos o disposto no § 6º do art. 3º da Lei nº 10.260, de 2001.
Art. 3º ...........................
§ 6º O Ministério da Educação, ao estabelecer a oferta de vagas no âmbito do Fies, observará a disponibilidade financeira e orçamentária e a compatibilidade com as metas de resultados fiscais estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias. (Incluído pela pela Lei nº 13.530, de 2017)
Alerta a SESu que o atual regramento estipulado na Lei nº 10.260, de 2001, com as alterações introduzidas pela Lei nº 13.530, de 2017, visa garantir a sustentabilidade do Fundo, de forma que seja possível a manutenção do Programa a longo prazo, promovendo a inclusão social e democratização do ensino superior no Brasil, observando os princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade, legalidade e eficiência.
Prossegue informando que a oferta de vagas no âmbito do Fies está vinculada à observância da disponibilidade financeira e orçamentária e à compatibilidade com as metas de resultados fiscais estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias (§ 6º do art. 3º da Lei nº 10.260, de 2001). Além disso, o Comitê Gestor do Fies – CG-Fies é o responsável pela formulação da política de oferta de financiamento (art. 3º, inciso III, alínea "a", da Lei nº 10.260, de 2001), cabendo deliberar sobre o planejamento do financiamento estudantil por meio de plano trienal, que conterá, dentre outros, as diretrizes gerais do Fies para o triênio de referência, discriminando a quantidade anual de vagas a serem ofertadas e as prioridades de atendimento do financiamento (art. 7º, inciso VI, alínea "a", do Decreto de 19 de setembro de 2017).
Desse modo, a concessão de financiamentos com recursos do Fies deve guardar estreita observância quanto aos limites globais orçamentários e financeiros destinados ao Fundo, o que obriga o Ministério da Educação a observar o número de vagas anuais definidas no Plano Trienal do CG-Fies.
Todavia, a partir do exorbitante número de ações judiciais já proferidos até a presente data, compilou a SESu os seguintes dados:
76. A despeito do exposto, cumpre informar que, até o dia 7 de outubro de 2022, foram recebidas pelo menos 14 decisões judiciais proferidas em agravo de instrumento pelo Desembargador Souza Prudente.
77. Até o dia 11 de novembro de 2022, já tinham sido recebidos 51 (cinquenta e um) processos com decisão judicial nos termos ora informados, bem como 118 (cento e dezoito) processos para os quais foram prestados os devidos esclarecimentos acerca da participação dos candidatos nos processos seletivos do Fies (sendo 112 oriundos da PRU 1ª Região, 4 oriundos da PRU 3ª Região e 2 oriundos da PRU 4ª Região).
78. Em 16 de dezembro de 2022, foram contabilizados espantosos 82 (oitenta e dois) processos com decisão judicial similares, bem como 217 (duzentos e dezessete) processos para os quais foram prestados os devidos esclarecimentos acerca da participação dos candidatos nos processos seletivos do Fies.
79. No entanto, em 13 de janeiro de 2023, foram contabilizados 101 (cento e um) processos com decisão judicial similares, bem como 313 (trezentos e treze) processos para os quais foram prestados os devidos esclarecimentos acerca da participação dos candidatos nos processos seletivos do Fies:
A partir da compilação desses dados, a SESu indica o seguinte impacto no Fundo:
93. Vejamos o potencial impacto das decisões judiciais, considerando o cenário concreto de candidatos em lista de espera somente no ano de 2022, ou seja, todos candidatos em situação de baixa renda e com nota mínima no Enem e interessados no financiamento, tendo em vista o limite máximo de financiamento pelo Fies para os cursos de Medicina, em observância ao art. 4º-B da Lei nº 10.260, de 2001, e à Resolução CG-Fies nº 50, de 21 de julho de 2022, que está em R$ 52.805,66 (cinquenta e dois mil e oitocentos e cinco reais e sessenta e seis centavos) a semestralidade:
Processo seletivo do Fies no 1º semestre de 2022:
Candidatos em lista de espera em cursos de Medicina: 48.877
Memória de cálculo impacto orçamentário:
Semestre: 48.877 candidatos X R$ 52.805,66 = R$ 2.580.982.243,82
Ano: R$ 2.580.982.243,82 X 2 = R$ 5.161.964.487,64
Curso (12 semestres ou 6 anos): R$ 5.161.964.487,64 X 6 = R$ 30.971.786.925,84
Processo seletivo do Fies no 2º semestre de 2022:
Candidatos em lista de espera em cursos de Medicina: 34.983
Memória de cálculo impacto orçamentário:
Semestre: 34.983 candidatos X R$ 52.805,66 = R$ 1.847.300.403,78
Ano: R$ 1.847.300.403,78 X 2 = R$ 3.694.600.807,56
Curso (12 semestres ou 6 anos): R$ 3.694.600.807,56 X 6 = R$ 22.167.604.845,36
Estima-se, portanto, que os impactos orçamentários no Fies podem superar os R$ 53.139.391.771,20.
Por fim, mas não menos importante, deve-se destacar que se tem observado que há diversas situações já relatadas pela área técnica que tornam qualquer ato administrativo com vistas ao cumprimento da decisão judicial impossível, sendo possível exemplificar a partir da síntese trazida pela SESu em sua manifestação técnica:
(i) autor(a)/agravante não se inscreveu ao processo seletivo do Fies para o qual pretende que lhe seja conferido o financiamento estudantil;
(ii) autor(a)/agravante não iniciou o curso de Medicina para o qual pleiteia obter o financiamento do Fies, mas requer que lhe seja conferida decisão favorável em referência à situação futura e incerta;
(iii) autor(a)/agravante prestam informações divergentes quanto à composição de seus grupo familiar e renda familiar bruta per capita, observado entre as informações prestadas ao Juízo e a realidade fática quando se observa que tenham se inscrito ao processo seletivo do Fies para o qual pleiteia a vaga;
(iv) autor(a)/agravante que informam estar matriculados nos cursos para os quais pleiteiam o financiamento, no entanto não fazem comprovação do mesmo nos autos;
(v) autor(a)/agravante que possui financiamento em utilização e pleiteia novo financiamento para curso de Medicina, ao arrepio do disposto no § 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001, que veda a concessão de financiamento à estudante com financiamento em utilização;
(vi) autor(a)/agravante que não quitou financiamento anteriormente utilizado e pleiteia novo financiamento para curso de Medicina, ao arrepio do disposto no § 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001, que veda a concessão de financiamento a estudante que não quitou financiamento anteriormente utilizado;
(vii) autor(a)/agravante já graduado e já financiado pelo Fies que requer financiamento em inobservância à parte inicial do disposto no § 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001, que determina que o Fies seja destinado prioritariamente a estudantes que não tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil;
(viii) autor(a)/agravante que pleiteia vaga em cursos de Medicina de instituições que não emitiram Termo de Participação aos processos seletivos do Fies ou para o processo seletivo do Fies para o qual pleiteia o financiamento, em franca inobservância ao art. 207 da CF, uma vez que a opção pela participação ou não da instituição a cada processo seletivo do Fies, e no caso de emissão de Termo de Participação, de oferta ou não de vagas, bem como o número de vagas a serem ofertadas a cada processo seletivo do Programa são atos volitivos da instituição de ensino superior, por meio de sua mantenedora, consubstanciado na sua autonomia universitária, bem como no planejamento para a oferta de vagas, ato exclusivo das instituições;
(ix) autor(a)/agravante que pleiteia vaga em cursos de Medicina de instituições que ocuparam todas as vagas ofertadas por candidatos com classificação melhor do que as suas, o que gera a necessidade de anulação de pré-seleção já realizada, para se conceder à vaga ao(à) autor(a)/agravante, em claro prejuízo a terceiros de boa-fé;
(x) autor(a)/agravante que nunca realizou as provas do Enem, ou que não possui média de notas para se inscrever aos processos seletivos do Fies
Esses fatos por si só impedem que a Administração possa iniciar os procedimentos com vistas ao cumprimento, o que corrobora para a necessidade de demonstrar ao Poder Judiciário os impactos da decisão tanto para o Ministério da Educação, quanto as instituições de ensino e os diversos estudantes que se inscrevem no certame e são desconsiderados na análise judicial.
Como devidamente esclarecido, para que o candidato obtenha a vaga e o financiamento estudantil do Fies para curso de graduação, deve se inscrever nos processos seletivos do Fies, além de ser classificado em ordem decrescente de acordo com as notas obtidas no Enem, na opção de vaga para a qual se inscreveu, e será pré-selecionado, na ordem de sua classificação, observado o limite de vagas disponíveis no curso e no turno para o qual se inscreveu.
A obtenção de média de notas no Enem e de observância ao limite de renda constituem apenas critérios para a inscrição, visto que como todo processo seletivo, existe um número de vagas a serem ofertadas por curso e turno pelas instituições. A mesma lógica é observada nos processos seletivos do Fies, em que, além de ser necessário ter em consideração o número de vagas que cada mantenedora de instituição informou em seu Termo de Participação, os recursos do Fundo são também limitados.
O inciso V do art. 208 da Constituição Federal determina que o acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, dar-se-á segundo a capacidade de cada um. Portanto, não se deve confundir critérios de inscrição com critérios de classificação e pré-seleção. De outro modo, todo e qualquer candidato que se inscrevesse a qualquer processo seletivo seja para acesso à educação superior, seja em concursos para ingresso de pessoas no serviço público, teria garantida uma vaga. No entanto, para que de fato seja efetivo qualquer acesso, é necessário que se observe e se obedeça os critérios de classificação e seleção.
Diante do exposto, sugere-se o acolhimento da presente manifestação jurídica como Informação Jurídica Referencial nos termos da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022, que deverá ser adotada como parâmetro nos processos com pedidos de subsídios, de fato e de direito, solicitados pelas Procuradorias Regionais da União para defesa da União em ações judiciais em que se requer a contratação do financiamento estudantil com recursos do Fundo de Financiamento Estudantil, com pretensão de que sejam afastadas as regras de classificação e pré-seleção definidas pelo Ministério da Educação amparadas no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 10.260, de 12 de julho de 2001, pelo prazo de 02 (dois) anos a partir de sua aprovação.
Caso seja recebido pedido de subsídios em matéria idêntica à versada nestes autos, a presente manifestação deverá ser encaminhada por ofício ao órgão do contencioso oficiante, acompanhada da Nota Técnica nº 19/2023/CGPES/DIPPES/SESU/SESU, da Secretaria de Educação Superior, com orientações gerais sobre sua utilização.
Ressalta-se, entretanto, que este órgão consultivo poderá se pronunciar, de ofício ou por provocação específica, visando à retificação, complementação, aperfeiçoamento ou ampliação de posicionamento lançado na presente Informação Jurídica Referencial, ou destinado a adaptá-la a inovação normativa, mutação jurisprudencial ou entendimento de órgão de direção superior da AGU.
Em atenção ao art. 9º, III, "a", da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022, seja dada ciência, com registro de que se trata de IJR, à:
a) Procuradoria-Geral da União;
b) às Procuradorias Regionais da União; e
c) ao Departamento de Informações Jurídico-Estratégicas da Consultoria-Geral da União.
Recomenda-se, ainda, o envio dos autos à Chefe de Divisão de Gestão e de Apoio Administrativo, para alimentação da página da Consultoria Jurídica, para providenciar a inserção na página do Ministério da Educação e para ciência aos advogados públicos em exercício na CONJUR/MEC.
Ainda, à Secretaria de Educação Superior, para ciência.
À aprovação superior.
Brasília, 27 de fevereiro de 2023.
EMANOELE VANESSA CORTES RIBEIRO
ADVOGADA DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 23000029858202275 e da chave de acesso cad20faf