ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00819/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 04967.011791/2016-10

INTERESSADOS: SUPERINTENDÊNCIA DE PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - SPU/RJ

ASSUNTOS: LOCAÇÃO / PERMISSÃO / CONCESSÃO / AUTORIZAÇÃO / CESSÃO DE USO

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. ACESSO À INFORMAÇÃO. REGÊNCIA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, LEI 12.527/12 E LEI 9.784/99. POSSIBILIDADE DE MITIGAR ACESSO ATÉ A EDIÇÃO DO ATO POR SE TRATAR DE DOCUMENTOS PREPARATÓRIOS.

I - RELATÓRIO

Por meio do OFÍCIO SEI Nº 263559/2022/ME (SEI 28540621), a Superintendência do Patrimônio da União no Estado do Rio de Janeiro – SPU/RJ encaminha consulta a esta e-CJU/Patrimônio, com os seguintes termos:

1. Acusamos o recebimento da petição SEI n. 28348191 protocolada pela interessada BR Marinas e documentos SEI n. 28348192 e n. 28348193, que junta decisões do STJ e faz requerimento para que lhe seja concedido acesso ao inteiro teor do processo administrativo n. 19739.136864/2022-86. Referido processo administrativo trata de manifestação técnica desta SPU/RJ consubstanciada em consulta jurídica enviada à unidade consultiva da Advocacia-Geral da União, com o apontamento de possíveis encaminhamentos aos atos administrativos e medidas a serem adotadas por parte desta SPU/RJ na regularização da utilização do imóvel denominado Marina da Glória e respectivo espelho d´água.  

2. Como referido expediente traz possíveis encaminhamentos a fim de solucionar a demanda, que demandam validação jurídica antes de serem adotados pela Administração Pública, podem-se caracterizar como medidas preparatórias ao(s) ato(s) administrativos eventual e potencialmente a serem praticados pela autoridade pública gestora do patrimônio da União no Rio de Janeiro.

3. Sendo assim, é de se considerar a conveniência de conferir acesso, no presente momento, ao referido processo administrativo ao particular diretamente interessado na demanda (que inclusive se encontra judicializada), em razão de potenciais prejuízos à União, antes mesmo da definição de qual ato administrativo (ou quais atos) serão adotados.

4. Como o referido expediente encontra-se sob análise da Consultoria Jurídica da União da Advocacia-Geral da União, determino a remessa dos documentos SEI ns. 28348191, 28348192 e 28348193 ao mencionado órgão jurídico, para que tome ciência dos documentos juntados pela interessada BR Marinas e avalie a pertinência do requerimento formulado pela empresa.

​Também consta nos autos a citada Petição SEI n. 28348191 e seus anexos (28348192 e 28348193) que resumem o objeto desta consulta, razão pela qual todos os demais elementos dos autos não serão analisados, por serem, neste momento, impertinentes.

É o que importa destacar, passa-se à análise jurídica.

II - FUNDAMENTAÇÃO

II.1- Limites da Manifestação.

Como consabido, a manifestação jurídica consultiva tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

Importante salientar que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.

Nesse sentido, vale consignar que o Enunciado nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, recomenda que “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”.

Por fim, em relação à atuação desta Consultoria Jurídica, assinala-se que, embora as observações e recomendações expostas não possuam caráter vinculativo, constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Autoridade Administrativa.

II.2. Análise Jurídica

Do que se depreende dos autos a questão passa pela análise da publicidade a ser dada ao processo neste momento, se irrestrita ou mitigada.

O primeiro passo para enfrentar a questão é afirmar que a publicidade é a regra na condução dos atos do Poder Público, decorrência direta do quanto posto na Constituição Federal, art.5º, XXXIII e 37, caput, §3º, inc. II:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;         (Regulamento)            (Vide Lei nº 12.527, de 2011)

 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)         (Vide Lei nº 12.527, de 2011)
 

Previsão que se repete nos dispositivos da Lei 9.784/99:

Art. 2^o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(...)

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

Sendo que a forma da publicidade dos atos do Poder Público foi delineada nos termos da Lei 12.527/11, conhecida como Lei de Acesso à Informação - LAI, que será tratada nas linhas que seguem.

No mais, importa lembrar que a opção pela publicidade dos atos e negócios do Estado como regra geral é consequência direta da adoção, pela Constituinte, de uma República Democrática. É o instrumento e ponto de partida para a prestação de contas dos atos de governo aos cidadãos.

Por tudo isso, os órgãos federais sempre devem envidar esforços para garantir a mais ampla publicidade dos atos de Poder Público, resguardando as hipóteses de sigilo ou de publicidade mitigada aos casos excepcionais previstos em lei, bem como mediante ampla fundamentação.

Dito isso, é possível avaliar o caso que serve de objeto a estes autos.

Na Petição SEI n. 28348191 a interessada faz breve exposição do estado atual de demandas judiciais que afetam as relações jurídicas tratadas no caso e, ao final, assim requer:

8. Assim, diante da superveniência de fatos novos, com a anulação do julgamento que embasou a autuação promovida no procedimento em epígrafe, a BR Marinas pede, em primeiro lugar, que o Auto de Infração nº 01/2022 seja imediatamente anulado.

9. Além disso, diante do Doc. Sei nº 27801609, juntado a estes autos, em que consta pedido de acesso do processo por parte da Consultoria Jurídica da União para análise pertinente ao processo administrativo nº 19739.136864/2022-86, a BR Marinas requer, em segundo lugar, que lhe seja concedido acesso ao seu inteiro teor, visto que ele tem relação direta com este feito.

A consulta ora posta pelo consulente, como colacionada acima, trata, apenas, acerca do segundo item: interesse pela BR Marinas de acesso ao inteiro teor dos autos nº 19739.136864/2022-86; ​bem como de um sugerido prejuízo decorrente para a Administração Pública, porque o conteúdo destes autos podem caracterizar como medidas preparatórias ao(s) ato(s) administrativos eventual e potencialmente a serem praticados pela autoridade pública gestora do patrimônio da União no Rio de Janeiro.

O primeiro esclarecimento a ser feito é que, de fato, referido NUP 19739.136864/2022-86  encontra-se em análise neste órgão de execução da Advocacia-Geral da União desde a data de 12/09/2022, estando sob análise deste Coordenador o PARECER n. 00794/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU.

Isso ocorre diante da grande complexidade do caso. Uma vez elaborado o parecer é momento das discussões das estratégias e atuação futura da AGU no caso. Em poucos dias o parecer seguirá ao órgão consulente.

Avançando, cabe esclarecer, em apertada síntese, do que se trata, enquanto categoria jurídica, os tais "atos preparatórios" sugeridos no OFÍCIO SEI Nº 263559/2022/ME (SEI 28540621), no âmbito de análise da Lei de Acesso à Informação.

Como dito linhas acima, a LAI teve por função dar cumprimento ao comando constitucional de transparência e publicidade dos atos públicos, para tanto basta destacar sua ementa que define o contexto de aplicação da Lei 12.527/12: regular "o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º , no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei nº 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências".

Dito de outro modo, visa assegurar a ampla publicidade como regra geral nos atos do Poder Público. Todavia, ao fazê-lo, compatibiliza a necessidade constitucional com outros imperativos também de índole constitucional e, até mesmo, lógicos.

Assim, no texto legal existem algumas exceções que constam, inclusive, em capítulo próprio entre os artigos 21 a 31, com os seguintes subtítulos que orientam a compreensão da sistemática legal:

São algumas hipóteses de relativização ou de mitigação da publicidade, detalhadas em lei, que apenas matizam a regra geral da publicidade e a exceção da relativização/mitigação, forte no entendimento de que não existem direitos absolutos na Ordem Constitucional, nem mesmo àqueles que são fundamentais^[1].

Trabalhar todas as exceções legais seria desnecessário neste momento, assim cabe apenas destacar como trata a Lei os atos preparatórios:

Art. 7º O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter:

(...)

§ 3º O direito de acesso aos documentos ou às informações neles contidas utilizados como fundamento da tomada de decisão e do ato administrativo será assegurado com a edição do ato decisório respectivo.

Dispositivo que também se encontra no Decreto nº 7.724/12, que "Regulamenta a Lei 12.527, de 18 de novembro de 2011, que dispõe sobre o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do caput do art. 5º , no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição":

Art. 20. O acesso a documento preparatório ou informação nele contida, utilizados como fundamento de tomada de decisão ou de ato administrativo, será assegurado a partir da edição do ato ou decisão.

Sendo que o mesmo Decreto define documento preparatório como sendo "documento formal utilizado como fundamento da tomada de decisão ou de ato administrativo, a exemplo de pareceres e notas técnicas." (art. 3º, inc. XII).

Assim, não se trata de hipótese de sigilo, ou restrição de acesso, mas apenas de postergação da publicidade para incidir a partir da edição do ato, ou seja, uma mitigação temporária. Assim, após a edição do ato administrativo a publicidade será dada, regularmente, com a consequente oportunização do contraditório e ampla defesa.

 ​

Voltando os olhos para a questão que ora se trata, importa lembrar que estes autos envolvem o Complexo Marina da Glória, na cidade do Rio de Janeiro. Sendo notório tratar-se de caso de grande valor financeiro e complexidade jurídica.

No citado NUP 19739.136864/2022-86, que se pretende acesso, o PARECER n. 00794/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU ​analisou 26 autos administrativos e levou 30 dias para ser elaborado.

Em seus 158 parágrafos houve um tratamento completo da questão, com inúmeras considerações e sugestões que serão encaminhadas às SPU/RJ para avaliação e uma futura tomada de decisões. Desta feita, não há, por agora, uma decisão sobre a questão, mas um verdadeiro debate interno entre a SPU/RJ e seu órgão de assessoramento jurídico.

As orientações trazidas pela AGU não são obrigatórias, mas visam apenas orientar e facilitar a tomada de decisões do órgão, como alertado no texto do próprio PARECER n. 00794/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU ​:

II.1. Esclarecimentos Iniciais.

II.1.1. Limites da Manifestação.

8. Como consabido, a manifestação jurídica consultiva tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

9. Importante salientar que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.

10. Nesse sentido, vale consignar que o Enunciado nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, recomenda que “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”.

11. Por fim, em relação à atuação desta Consultoria Jurídica, assinala-se que, embora as observações e recomendações expostas não possuam caráter vinculativo, constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Autoridade Administrativa.

12. No que toca especificamente à manifestação em referência, em atenção ao Enunciado nº 31 do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU[1], buscou-se reunir o maior número de elementos e informações disponíveis (foi analisado o conteúdo de um total de 26 NUPs!), e, considerando-se todo o histórico colhido e o interesse público definido, optou-se por, em um primeiro momento, tecer considerações e recomendações gerais sobre os atos a serem praticados para a solução de todo o imbróglio jurídico em torno da ocupação e exploração da Marina da Glória. Ao final, contudo, serão respondidos os questionamentos formulados por meio do OFÍCIO SEI Nº 226598/2022/ME.

13. Observe-se, por oportuno, que muitas das proposições jurídicas postas no presente opinativo decorrem da adoção de tese já firmada pela competente consultoria jurídica do atual Ministério da Economia (antigo Ministério do Planejamento), a cuja observância está jungida esta e-CJU/PATRIMÔNIO, conforme determinação constante do PARECER n. 00022/2021/DECOR/CGU/AGU (NUP 10980.007929/86-16), verbis:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PATRIMÔNIO DA UNIÃO. DOAÇÃO COM ENCARGO DE IMÓVEIS SOB ADMINISTRAÇÃO DAS FORÇAS ARMADAS. LIMITE DA COMPETÊNCIA DAS CONSULTORIAS JURÍDICAS DA UNIÃO EM MATÉRIA FINALÍSTICA DOS MINISTÉRIOS.

I - Controvérsia relacionada à competência para proceder à doação de bem imóvel sob administração militar.

II – As consultorias jurídicas da União nos Estados - CJUs devem aplicar nos autos dos processos que estiverem sob sua análise, relativamente à matéria finalística do Ministério, o entendimento da consultoria jurídica competente (art. 8º-F, §§1º e 2º, da Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, c/c art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993).

III - Eventual ressalva de entendimento, se for o caso, deve ser feita em manifestação apartada, visando à revisão do entendimento que entende equivocado, oportunidade em que poderá ser demandada, de forma fundamentada, eventual providência acauteladora (art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 1993, c/c art. 45 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999).

(...)

14. A propósito, é necessário registrar que, a despeito do trabalho hercúleo desenvolvido na tentativa de conhecimento dos entendimentos da PGFN e da antiga CONJUR/MP, as conhecidas dificuldades de pesquisa no SAPIENS, a falha base de dados disponibilizada pela PGFN (com indexação que, destaque-se, demanda aprimoramentos) e limitações humanas e temporais, por óbvio, impossibilitam a certeza quanto a existência de tese contrária a eventuais considerações tecidas neste parecer.

15. Isto posto, convém consignar que, não obstante os esforços de conhecimento da existência, teor e andamento de ações judiciais que envolvem a Marina da Glória (apurada a existência de ações não apontadas no Ofício SEI Nº 58692/2022/ME – vide ações judiciais referidas no 3º e 4º Termos Aditivos ao Contrato de Concessão celebrado entre o Município do Rio de Janeiro e a BR MARINAS), dada a estruturação da AGU, cuja atuação se dá por dois ramos distintos (Consultivo e Contencioso), necessária a consulta específica ao órgão de contencioso da AGU para a verificação do assunto, se assim se considerar o caso.

Assim, de fato, caso a publicidade destes autos, e por consequência do citado parecer, se dê antes da tomada de decisões da SPU/RJ, estará sendo inserida no caso a interessada, bem como toda a sociedade e a grande mídia, em momento preliminar, de discussões de estratégias jurídicas e meras possibilidades. Situação que poderá levar a interessada, e até mesmo autores populares, a controverter, administrativa e judicialmente, questões que podem não ser acatadas e integrantes da futura tomada de decisões do órgão administrativo.

Por estas razões, parece haver um encaixe perfeito entre a situação fática que abastece a relação jurídica da União com o caso Marina da Glória e os normativos citados acima que admitem a mitigação dos atos preparatórios quando integrantes de tomada de decisão futura.

Ressalte-se, todavia, que a SPU/RJ deve agir de forma célere, acatando ou afastando motivadamente as sugestões postas no PARECER n. 00794/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU ​o mais breve o possível, assim que for enviado oficialmente. E, quando assim for feito, deve-se dar ampla e irrestrita publicidade aos termos da futura decisão, do Parecer citado e de todas os NUPs que envolvem a questão, garantindo a transparência e contraditório necessários ao devido processo legal.

Destaque-se, portanto, que a SPU/RJ, caso entenda relevante, poderá mitigar o acesso aos autos 19739.136864/2022-86 até a tomada de decisões, ​com os termos e condições esclarecidos acima. Para tanto, deverá fazê-lo por meio de decisão administrativa que poderá usar deste parecer como fundamento. Sendo que da decisão que nega acesso aos autos e deste Parecer a interessada deve ter amplo e irrestrito acesso.

III - CONCLUSÃO.​

Ante todo o exposto, reputa-se respondido o questionamento constantes do OFÍCIO SEI Nº 263559/2022/ME (SEI 28540621), e apresentadas as considerações e recomendações gerais para a solução da questão.

Remetam-se os autos à SPU/RJ, para adoção das providências cabíveis.

Brasília, 10 de outubro de 2022.

ROGÉRIO PEREIRA

ADVOGADO DA UNIÃO

COORDENADOR DA CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 04967011791201610 e da chave de acesso bfd95dbf