ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

RELATÓRIO

A SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO PARÁ - SPU/PAR submete-se a esta Consultoria Jurídica, para prévio exame e parecer, nos termos art. 11, III, IV e V, da Lei Complementar 73/93, consulta versando sobre revisão da doação de um imóvel de propriedade da União.

Trata-se de processo eletrônico extraído diretamente do Sistema SUPER SAPIENS e distribuído ao signátário no dia 19/09/2022.

A revisão do ato administrativo, se deu, em apertada síntese, em virtude da discrepância de dados dos beneficiados e que não foram obedecidos os procedimentos para a instrução do processo de acordo com os dispositivos legais referente a Lei 9.636/98, Lei 8.666/93 e Lei 11.481/2007.

A conclusão, pelo menos aparente, é que o ato de doação fora feito em prol de beneficiário que não preenchia os requisitos legais e, outrossim, por autoridade que não possúia autoridade para fazê-lo.

Ademais, o ato administrativo não foi submetido ao crivo da análise da Consultoria Jurídica. ,

FUNDAMENTAÇÃO

Finalidade e abrangência do parecer jurídico

A manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos das minutas dos contratos e seus anexos.

A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

Importante salientar, que o exame dos autos se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.

Nesse sentido vale lembrar que o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, recomenda que “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”.

De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento sobre o objeto da consulta, suas características e requisitos tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.

Necessário esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que a Autoridade que praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.

Por fim, em relação à atuação desta Consultoria Jurídica, é importante informar que embora as observações e recomendações expostas não possuam caráter vinculativo constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Autoridade Administrativa.

DA CONSULTA

O questionamento versa sobre as providências que se pretende adotar, quais sejam: anulação ex-officio do ato, espeque no princípio da autotutela, com notificação à donatário e ofício ao RGI competente informando a anulação do ato e, via de consequência, do cancelamento da mesma.

Destarte, face as informações constantes nos autos, parece-me que a nulidade das doações é evidente, porém, existe a necessidade de instauração de processo administrativo para anulação do ato, por força dos direitos fundamentais esculpidos nos incisos LIV e LV, do art. 5º da Constituição Federal.

Do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa

A imprescindibilidade da instauração do processo administrativo é sufragada pelo Supremo Tribunal Federal através da fixação da seguinte tese de repercussão geral (RE nº 594.296/MG - Tema 138):

"Tema 138 da Repercussão Geral

Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo."

Por força de lei, o Estado possui o dever de cumprir e fazer cumprir as regras dimanadas do ordenamento jurídico, podendo, anular os atos administrativos que sejam expedidos em desconformidade com o Direito Positivo, quer por vício de competência, quer por ausência de autorização legal.

Entretanto, o exercício do poder/dever não é uma atividade desenfreada regida apenas por critérios de conveniência administrativa, mas sim algo que se submete aos direitos fundamentais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, talhados nos incisos LIV e LV, da Constituição Federal.

Devido processo legal

Quaisquer atos administrativos cuja decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que já tenha decorrido efeito concreto exigem a observância dos direitos fundamentais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF-88). Nesse sentido cabe invocar Súmula Vinculante exarada pelo Supremo Tribunal Federal, cujo verbete segue transcrito:

"Súmula Vinculante 3

Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão."

Ademais, não se pode olvidar que o Poder Constituinte Originário erigiu como direito fundamental o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, nos seguintes termos:

"Art. 5º - (...):

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

(...).”

Por força de lei o único meio jurídico hábil que a Administração Pública possui para promover a anulação é o devido processo legal revestido do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF-88).

O devido processo legal é direito fundamental (art. 5º, LIV, da CF-88) e constitui o único instrumento que o Estado Democrático de Direito possui para aplicar as sanções ou suprimir/reduzir direitos. Assim, a formalidade processual é garantia do cidadão e do Estado.

Não se pode olvidar que o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF-88) impõe a observância do procedimento integral, sem supressão de nenhuma fase ou formalidade, cabendo invocar da doutrina o seguinte:

“Em virtude da garantia da observância integral do procedimento, não se permite ao juiz suprimir atos ou fases do procedimento. Não sendo realizado ato da série procedimental, se houver prejuízo à parte, ocorrerá nulidade." (FERNANDES. Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional – 5 ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo -: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 124).

__________

“O devido processo penal foi erigido em nosso sistema como cláusula constitucional pétrea e é reconhecido por iterativa doutrina como princípio informativo de todo o sistema jurídico. Tem influência, portanto, desde o campo de formulação legislativa da norma penal ou processual penal, segue por todo o atuário estatal (persecutório e executório da pena) e vai terminar com a aplicação das normas ao caso concreto, no agir decisório (...).” (Código de Processo Penal e sua Interpretação jurisprudencial/Coordenação Alberto Silva Franco, Rui Stoco. – 2 ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo -: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 241.).

Do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL cabe invocar o seguinte:

“RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’.

– O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético- -jurídica de qualquer medida estatal – que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos – exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina .”

(RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO). (Grifei).

Necessário consignar ainda o seguinte:

“Ato administrativo – Repercussões – Presunção de legitimidade – Situação constituída – Interesses contrapostos – anulação – Contraditório. Tratando-se da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseje a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada. (...). ” (RTJ 156/1042, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei)

Por fim cabe invocar o Tema 138, da Repercussão Geral do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

"Tema: 138 - Anulação de ato administrativo pela Administração, com reflexo eminteresses individuais, sem a instauração de procedimento administrativo.

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO CUJA FORMALIZAÇÃO TENHA REPERCUTIDO NO CAMPO DE INTERESSES INDIVIDUAIS. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO SOB O RITO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E COM OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL."

Assim, os direitos fundamentais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF-88) constituem âmbito de proteção que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação no processo.

Do contraditório e da ampla defesa

O contraditório é direito fundamental, talhado no art. 5º, LV, da CF-88, que possibilita aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o pleno conhecimento de todo o conteúdo do processo e a possibilidade de exteriorizar suas manifestações de fato e de direito. Já a ampla defesa, direito fundamental esculpida no art. 5º, LV, da CF-88, é a faculdade (ônus) de apresentação de alegações (iniciais e finais), da produção de provas e de interposição de recursos.

É precisa a lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:

“(...) O princípio do contraditório está expresso no art. 5º, LV, da CF, que tem o seguinte teor:

(...).

O mandamento constitucional abrange processos judiciais e administrativos. É necessário, todavia, que haja litígio, ou seja, interesses conflituosos suscetíveis de apreciação e decisão. Portanto, a incidência da norma recai efetivamente sobre os processos administrativos litigiosos.

Costuma-se fazer referência ao princípio do contraditório e da ampla defesa, como está mencionado na Constituição. Contudo, o contraditório é natural corolário da ampla defesa. Esta, sim, é que constitui o princípio fundamental e inarredável. Na verdade, dentro da ampla defesa já se inclui, em seu sentido, o direito ao contraditório, que é o direito de contestação, de redargüição a acusações, de impugnação de atos e atividades. Mas outros aspectos cabem na ampla defesa e também são inderrogáveis, como é caso da produção de prova, do acompanhamento dos atos processuais, da vista do processo, da interposição de recursos e, afinal, de toda a intervenção que a parte entender necessária para provar suas alegações. (...).” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 889, item n. 7.5, 12ª ed., 2005, Lumen Juris.)

Assim, o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa não se limitam à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica e de realizar "toda a intervenção que a parte entender necessária para provar suas alegações". Imperativo transcrever trechos de arestos do STF:

"(...)

– Assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do ‘due process of law’ (CF, art. 5º, LIV) – independentemente, portanto, de haver previsão normativa nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado –, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV).” (MS 26.358-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)"

_______

"(...).

Assim, as garantias do contraditório e da ampla defesa desdobram-se hoje em três planos: a) no plano jurisdicional, em que elas passam a ser expressamente reconhecidas, diretamente como tais, para o processo penal e para o não-penal; b) no plano das acusações em geral, em que a garantia explicitamente abrange as pessoas objeto de acusação; c) no processo administrativo sempre que haja litigantes. (...).

É esta a grande inovação da Constituição de 1988. Com efeito, as garantias do contraditório e da ampla defesa, para o processo não-penal e para os acusados em geral, em processos administrativos, já eram extraídas, pela doutrina e pela jurisprudência, dos textos constitucionais anteriores, tendo a explicitação da Lei Maior em vigor natureza didática, afeiçoada à boa técnica, sem apresentar conteúdo inovador. Mas agora a Constituição também resguarda as referidas garantias aos litigantes, em processo administrativo.

E isso não é casual nem aleatório, mas obedece à profunda transformação que a Constituição operou no tocante à função da administração pública.

(...).

Assim, a Constituição não mais limita o contraditório e a ampla defesa aos processos administrativos (punitivos) em que haja acusados, mas estende as garantias a todos os processos administrativos, não-punitivos e punitivos, ainda que neles não haja acusados, mas simplesmente litigantes.

Litigantes existem sempre que, num procedimento qualquer, surja um conflito de interesses. Não é preciso que o conflito seja qualificado pela pretensão resistida, pois neste caso surgirão a lide e o processo jurisdicional. Basta que os partícipes do processo administrativo se anteponham face a face, numa posição contraposta. Litígio equivale a controvérsia, a contenda, e não a lide. Pode haver litigantes – e os há – sem acusação alguma, em qualquer lide.

(...)” (STF - MS 26.200-MC/DF - Relator: Ministro Celso de Mello). (Grifei).

Estreme de dúvidas, o aspecto formal do contraditório e da ampla defesa consistem em conceder a parte a oportunidade de se manifestar, de participar e de falar no processo, enfim de praticar "toda a intervenção que a parte entender necessária para provar suas alegações". Já o aspecto material do contraditório resulta na possibilidade de influenciar, isto é contribuir de forma crítica e construtiva, no conteúdo da decisão.

Há notícia de que foi aberto Inquérito Civil com vistas a a elucidar a prática de desvio de finalidade, mas estepor si só, não serve para legitimar sumariamente a anulação do ato de doação.

Por força da independência das instâncias administrativa e criminal é necessário a instauração do processo administrativo para promover a anulação doação. Nesse sentido:

"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DEMITIDO POR ILÍCITO ADMINISTRATIVO. SIMULTANEIDADE DE PROCESSOS ADMINISTRATIVO E PENAL. INDEPENDÊNCIA PRECEDENTES. DAS INSTÂNCIAS.

Esta Corte tem reconhecido a autonomia das instâncias penal e administrativa, ressalvando as hipóteses de inexistência material do fato, de negativa de sua autoria e de fundamento lançado na instância administrativa referente a crime contra a administração pública. Precedentes: MS nº 21.029, CELSO DE MELLO, DJ de 23.09.94; MS nº 21.332, NÉRI DA SILVEIRA, DJ de 07.05.93; e 21.294, SEPÚLVEDA PERTENCE, julgado em 23.10.91; e MS nº 22.076, Relator para o acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA. Segurança denegada.” (MS 21.708, Red. para o acórdão Min. Maurício Corrêa, DJ 18/5/2001).

Isto posto, por ser imprescindível e insuprimível recomenda-se instaurar o processo administrativo para promover a "(...) anulação do ato de doação com observância dos direitos fundamentais do contraditório e da ampla defesa, esculpidos no art. 5º, LV, da CF-88, a serem observado dentro do integral e pleno devido processo legal instaurado.

Do rito processual (procedimento a ser observado)

Na ausência de legislação especial (princípio da especialidade) tem incidência a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dispondo sobre o devido processo legal sancionador impondo o dever de intimação prévia com a indicação da finalidade, como se vê:

"Art. 2^o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

(...).

Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.

§ 1^o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.

§ 2^o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade.

§ 3^o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo.

§ 4^o O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas.

Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo.

Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração.

Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.

Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação.

Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.

(...).

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.

§ 1^o A intimação deverá conter:

I - identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;

II - finalidade da intimação;

III - data, hora e local em que deve comparecer;

IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar;

V - informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento;

VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.

§ 2^o A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento.

§ 3^o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

§ 4^o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.

§ 5^o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.

Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.

Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.

Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse."

Tendo como base as normas supracitadas sugiro, que diante da constatação da prática de infrações administrativas, seja adotado o seguinte procedimento:

a) instauração do procedimento disciplinar, com a necessário publicação do ato instaurador, constituindo uma comissão de processo administrativo com o fim de apurar responsabilidades administrativas. A publicação da portaria de designação poderá se dar em boletim de serviço, boletim de pessoal ou instrumento congênere do órgão/entidade responsável pela apuração, ou, ainda, no Diário Oficial da União;

b) o ato administrativo (contendo a imputação ao suposto infrator e beneficiários) deve conter a exposição do fato imputado com todas as suas circunstâncias, a qualificação ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação da infração administrativa, se for o caso, com a indicação do diploma legal e dispositivos e, quando necessário, o rol das testemunhas;

c) a intimação do suposto infrator para apresentar manifestação por escrito, juntar eventuais provas que se pretenda produzir ou a possibilidade de se fazer representar, no prazo de 10 (dez) dias, contendo a advertência de continuidade do processo independentemente da manifestação do intimado nos termos do art. 26, da Lei nº 9.784/99;

d) encerrada a instrução, o suposto infrator terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 44, da Lei nº 9.784/99;

e) concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada, nos termos do art. 49, da Lei nº 9.784/99;

f) a intimação do suposto infrator, da decisão administrativa, contendo a advertência de que possui o prazo de 10 (dez) dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida, nos termos do art. 59, da Lei nº 9.784/99;

g) a intimação da decisão de recebimento do recurso, com a indicação dos efeito (devolutivo/suspensivo) nos termos do art. 61, da Lei nº 9.784/99;

h) a intimação da decisão do recurso, e se for o caso, contendo a advertência de que possui o prazo de 10 (dez) dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida, nos termos do art. 59, da Lei nº 9.784/99;

i) a certificação, através de despacho, do trânsito em julgado administrativo.

Recomenda-se observância integral do procedimento.

Do contraditório e da ampla defesa

Conforme já consignado, o contraditório significa a realização da obrigação de noticiar ao suposto infrator, através da publicidade, e da obrigação de informar, através da intimação, a imputação e todos os dados que o órgão julgador possui, a fim de que o litigante possa exteriorizar suas manifestações.

O aspecto formal do contraditório consiste em conceder a parte a oportunidade de se manifestar, participar e falar no processo. Já o aspecto material do contraditório resulta na possibilidade de influenciar, isto é contribuir de forma crítica e construtiva, no conteúdo da decisão.

A ampla defesa é a faculdade (ônus) de apresentação de alegações (iniciais e finais), à produção de provas e à interposição de recursos.

Intimação do suposto infrator

De início é necessário ressaltar que a formalidade do processo sancionador, principalmente a intimação, que é o meio de comunicação processual a garantir o contraditório, não é formalismo exacerbado, ao contrário é direito/garantia constitucional irrenunciável e indisponível.

O documento de notificação do imputado para responder à imputação deve conter de forma clara e precisa, nos termos do art. 26, da Lei nº 9.784/99 o seguinte: a) a identificação do intimado (qualificação) e o nome do órgão responsável pela intimação; b) a indicação do(s) fato(s) ilícito/irregular, com todas as suas circunstâncias, bem como a classificação da infração praticada contendo os fundamentos legais pertinentes (indicação do dispositivo legal e do edital); c) a finalidade da intimação (defesa prévia/manifestação); d) o prazo para a apresentação de defesa (10 dias) e eventuais provas que se pretenda produzir ou a possibilidade de se fazer representar; e) a advertência de continuidade do processo independentemente da manifestação do intimado.

Segundo o § 3º, do art. 26 da Lei nº 9.784/99, “a intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado”.

Decisão fundamentada

Uma vez apresentada a defesa, ou decorrido o prazo sem manifestação do interessado, a Administração deve emitir decisão fundamentada, nos termos do art. 50, da Lei nº 9.784/99, in verbis:

"Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1^o - A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2^o - Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

§ 3^o - A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito."

A motivação constitui princípio esculpido na CF-88 (implícito), em razão de constituir o meio legal de avaliar a legalidade da decisão administrativa. Estreme de dúvidas motivar é indicar os motivos de fato e de direito. Toda e qualquer decisão deve indicar os motivos de fatos e direito que dão suporte à decisão adotada.

Alberto Silva Franco é preciso em demonstrar o que é motivação:

"(...) ‘a motivação não é um ato de favor do juiz: é um dever inafastável de quem tem, em suas mãos, o poder repressivo estatal. É a explicitação, em face da lei e dos fatos, dos motivos que dão suporte à decisão adotada. É, além disso, o único meio de que o próprio cidadão dispõe para avaliar a pertinência ou não, a justeza ou não, da providência cautelar’.". (FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 6.ed. São Paulo: RT, 2000, p. 418.)

A decisão deverá explicitar: a) tempestividade da defesa; b) razões de fato e de direito da defesa, acolhendo-as ou rejeitando-as, motivadamente; c) indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; d) se for o caso, aplicar as sanções administrativas previstas em lei, especificando-as (descredenciamento, suspensão, advertência, etc); e) abrir o prazo para recurso administrativo indicando os efeitos do recurso.

Assim a decisão proferida deve ser motivada “com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos” (art. 2º e art. 50, da Lei nº 9.784/99), razão pela qual recomenda-se que a decisão administrativa, que impõe sanção administrativa, contenha elementos de fato e de direito a demonstrar a ilegalidade praticada pelo suposto infrator e a sanção aplicada, porque motivação não é um ato de favor da Administração Pública e sim um dever inafastável.

Da prova emprestada

Prova emprestada consiste na utilização de uma prova, ou de todo o acervo probatório produzido em um processo, e que a Administração Pública ou a parte interessada pretende que seja apreciada e considerada válida pela autoridade que preside outro processo, conforme ensinamento doutrinário:

“Prova emprestada é a prova de um fato, produzida em um processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que é trasladada para outro processo sob a forma documental.” (DIDIER JR. Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 52).

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL possui entendimento de validade da utilização de prova emprestada, como se vê:

"PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova." (Inq nº 424/RJ-QO segunda, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJ 24/8/2007).

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA também possui o entendimento de que é plenamente admissível a utilização em processo administrativo de prova emprestada do inquérito policial, desde que garantido ao acusado o contraditório e a ampla defesa, cabendo invocar o seguinte julgado:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ART. 117, XI E 132, IV E XI, DA LEI 8.112/1990. "OPERAÇÃO POEIRA NO ASFALTO". PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DISCIPLINAR. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA REGRA DO ART. 142, § 2°, DA LEI 8.112/1990. NULIDADE DA PORTARIA INSTAURADORA DO PAD. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DA DESCRIÇÃO MINUCIOSA DOS FATOS. PRECEDENTES. USO DE PROVA EMPRESTADA. INTERCEPÇÃO TELEFÔNICA. POSSIBILIDADE. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. JUNTADA DE SENTENÇA PENAL NA FASE DE PRONUNCIAMENTO DA CONSULTORIA JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. MERO REFORÇO ARGUMENTATIVO. EXISTÊNCIA DE PROVAS CONTUNDENTES DA INFRAÇÃO FUNCIONAL. SEGURANÇA DENEGADA.

(...)

7. É firme o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é admitida a utilização no processo administrativo disciplinar de "prova emprestada" devidamente autorizada na esfera criminal, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa, dispensada a realização de prova pericial.

10. Precedentes análogos: MS 17.535/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/2014, DJe 15/09/2014; MS 17.534/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/03/2014, DJe 20/03/2014.

11. Segurança denegada." (MS 17.536/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/04/2016, DJe 20/04/2016 - Grifei.)

Ademais, referido entendimento é consolidado no verbete da Súmula 591, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"Súmula 591: É permitida a “prova emprestada” no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa."

Lado outro, a Controladoria-Geral da União (CGU) possui enunciado admitindo a utilização de prova emprestada, conforme transcrito:

"Enunciado 20

“O compartilhamento de provas entre procedimentos administrativos é admitido, independentemente de apurarem fatos imputados a pessoa física ou a pessoa jurídica, ressalvadas as hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça”.

Destarte, o Órgão Assessorado pode utilizar no processo administrativo capitanado pelo Ministério Público e/ou da Controladoria Geral da União, as provas já produzidas nos respectivos procedimentos administrativos observados o contraditório e a ampla defesa e, por precaução, a autorização da Autoridade competente.

CONCLUSÃO

Assim, recomenda-se a instauração do procedimento administrativo, com a notificação do interessado, conforme exposto ao longo deste parecer, dando-se ciência ao Cartório competente, para que faça constar a averbação da existência deste procedimento, para que o procedimento administrativo possa ter efeito ultravires.

Ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitos à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle e, em atendimento ao que estabelece o art. 11, III, IV e V, da Lei Complementar 73/93, manifesta-se pelo retorno dos autos ao órgão Assessorado para conhecimento do conteúdo deste parecer bem como observância das recomendações feitas em seu bojo.