ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00845/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 10480.006023/86-33

INTERESSADOS: SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO EM PERNAMBUCO - SPU/PE

ASSUNTOS: CONSTITUICAO DE AFORAMENTO GRATUITO

EMENTA: PATRIMONIO DA UNIAO. AFORAMENTO GRATUITO. CONSTITUICAO.

1. Competência para o assessoramento jurídico

2. Finalidade e abrangência do Parecer Jurídico

3. Vedações da Lei nº 9.504, de 1997. Direito de preferência ao aforamento gratuito com base no art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946. Natureza do ato. Ato vinculado.

4. Identificação dos terrenos de marinha e acrescidos. Procedimento administrativo de demarcação.

5. Constituição do aforamento. Requisitos legais não atendidos.

6. Aforamento gratuito. Requisitos legais não atendidos.

7. Caso concreto. Fundamento Legal: item 4º do art. 105, do Decreto-lei nº 9.760, de 1946 e inciso IV, do artigo 14 da Instrução Normativa SPU nº 03, de 9 de novembro de 2016.

8. Análise da instrução processual. Necessidade de complementação.

9. Parecer Jurídico pela possibilidade da celebração do contrato, desde que observadas as recomendações, ou, após o seu afastamento, de forma motivada.

RELATORIO

Trata-se de processo eletrônico oriundo da SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO EM RECIFE - SPU/PE - visando à constituição de aforamento gratuito do terreno de marinha de propriedade da União, cadastrado sob o RIP nº 2531.0052995-38, localizado na Av. Conselheiro Aguiar, 165, Pina, Recife/PE, com área total de 481,00 m², inscrito em regime de ocupação em nome da Igreja Presbiteriana do Pina, SEI/ME nº 12386750.

Os autos foram encaminhados para este NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO, Órgão consultivo integrante da estrutura da Advocacia-Geral da União competente para assessorar o Órgão consulente, com fulcro na Lei Complementar nº 73, de 1993, artigo 8-F da Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995, e Portaria AGU nº 14, de 23 de janeiro de 2020, encontrando-se instruído com os seguintes principais documentos lançados no sistema SEI, cujo acesso foi autorizado pelo Órgão assessorado para possibilitar a presente análise:

I) SEI 6602860

fls. 31 e seguintes: escritura de compra e venda do 4º Oficio do Cartório Franca Marinho livro 75, fls. 193v/197, lavrado em 18 de julho de 1938

Objeto: imóvel: casa sob nº cento e vinte, antigo sem numero, situada na Rua Capitão Rebelinho, freguesia de Afogados, de Recife/PE

Outorgante: Manoel Machado de Oliveira

Outorgada: Igreja Presbiteriana do Recife

fl. 42. Registro da escritura de compra e venda do 4º Oficio do Cartório Franca Marinho livro 75, fls. 193v/197 no Cartório de Registro de Imóveis fls. 273 v. Registro sob nº 9.229, em 19 de julho de 1938.

f. 44. A Igreja Presbiteriana do Recife apresentou à Delegacia do Serviço do Patrimônio da União em Pernambuco a escritura de aquisição dos direitos de ocupante de terreno acrescido de marinha lote 353 situado na rua Capital Rebelinho beneficiado com o prédio 120 da mesma rua, a fim de que fosse anexada ao processo a.5.736-DSPU-Pe, em 3 de julho de 1956.

II) SEI 6602861

fls. 18 a 26 – 7º Tabelionato de Notas – Cartório Gonzaga Macedo foi lavrada a escritura de compra e venda, livro 162, traslado 2º fls. 4v a 7v.

Objeto: Imóvel descrito como casa nº 120, situada na Rua Capital Rebelinho, no Pina, bairro dos Afogados, em Recife.

Outorgante vendedora: Igreja Presbiteriana do Recife

Outorgante compradora: Igreja Presbiteriana no Pina

fls 28. a Igreja Presbiteriana no Pina requereu a averbação da escritura em 5 de dezembro de 1956

III) SEI 6602862

fls. 27

Data do cadastramento: 08/08/1996

Endereço do imóvel: Rua Conselheiro Aguiar 165, Pina

Área total do terreno: 481 m2

Regime: ocupação

Responsável Igreja Presbiterana do Pina

IV) SEI 12218848

Nota Técnica SEI nº 54812/2020/ME

V) SEI 13320697 pedido de aforamento

Processo nº 10480.006023/86-33

Assunto: Pedido de Aforamento gratuito

À servidora Isabella

1. O imóvel localizado na Av. Conselheiro Aguiar, 165, Pina, Recife/PE é conceituado como acrescido de marinha de acordo a LPM aprovada em 25/10/1960, através do processo nº 10480.010197/86-28.

2. O imóvel não constitui logradouro público, encontra-se em área Urbana consolidada e fora da faixa de segurança da atual orla marítima,.

3 O imóvel está dentro do raio de 1.320 metros de uma área sobre a jurisdição do Ministério da Defesa - Marinha do Brasil, situado na Via Mangue antiga Estação da Rádio Pina.

VI) SEI 13509576

Ofício Nº 08-5/CPPE-MB da Capitania dos Portos não se opondo ao aforamento

VII) SEI 23255285 - Nota Técnica SEI nº 10338/2022/ME

VIII) SEI 27647170 Ata de Reunião - GE-DESUP 1 DIN favorável ao aforamento

IX) SEI 27725954 Despacho

X) SEI. 28306100 Despacho Decisório 2789

XI) SEI 28313726 minuta do contrato de aforamento

COMPETÊNCIA PARA O ASSESSORAMENTO JURÍDICO À SPU/PE

A Medida Provisória nº 870, de 1º de janeiro de 2019, convertida na Lei nº 13.844 de 2019, promoveu significativa modificação na organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios, repercutindo diretamente na competência das Consultoria Jurídicas da União nos Estados da Advocacia-Geral da União, no que se refere ao assessoramento jurídico em matéria da patrimônio imobiliário.

Por tal motivo, o CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO e o PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL expediram a Portaria Conjunta nº 1, de 29 de janeiro de 2019, por força da qual foram delegadas às Consultorias Jurídicas da União localizadas fora do Distrito Federal as atribuições consultivas relacionadas a órgãos assessorados integrantes da estrutura do Ministério da Economia localizados nos Estados, pelo prazo, prorrogável, de doze meses, consoante transcrição abaixo:

PORTARIA CONJUNTA Nº 1, DE 29 DE JANEIRO DE 2019

Dispõe sobre a delegação temporária de atribuições consultivas aos órgãos de execução da Consultoria-Geral da União e dá outras providências.

O CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO e o PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto no art. 55, § 3º, da Medida Provisória nº 870, de 1º de janeiro de 2019, no art. 39, I, do Decreto nº 7.392, de 13 de dezembro de 2010 e no art. 168 do Decreto nº 9.769, de 2 de janeiro de 2019, e considerando o que consta do processo administrativo nº 00688.000192/2019-91, resolvem:

Art. 1º Ficam delegadas às consultorias jurídicas da União localizadas fora do Distrito Federal as atribuições consultivas relacionadas a órgãos assessorados integrantes da estrutura do Ministério da Economia localizados nos Estados, pelo prazo, prorrogável, de doze meses.

Parágrafo único. A delegação ora promovida compreende apenas as atribuições relacionadas aos órgãos assessorados que integraram a estrutura dos extintos Ministérios do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, da Indústria, Comércio Exterior e Serviços e do Trabalho, até o advento da Medida Provisória nº 870, de 1º de janeiro de 2019.

A delegação temporária de atribuições consultivas prevista na Portaria Conjunta nº 1, de 29 de janeiro de 2019 vem sendo prorrogada sucessivamente, sendo que a última, a PORTARIA CONJUNTA CGU/PGFN Nº 131, DE 1º DE DEZEMBRO DE 2021, estabelece:

PORTARIA CONJUNTA CGU/PGFN Nº 131, DE 1º DE DEZEMBRO DE 2021

Dispõe sobre a prorrogação da delegação temporária de atribuições consultivas aos órgãos de execução da Consultoria-Geral da União.

O CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO e o PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto no art. 55, § 3º, da Lei n° 13.844, de 18 de junho de 2019, no art. 43, I, do Anexo I do Decreto n° 10.608, de 25 de janeiro de 2021 e no art. 179 do Anexo I do Decreto n°9.745, de 8 de abril de 2019, resolvem:

Art. 1º Fica prorrogada, a contar de 30 de janeiro de 2022 e pelo prazo de 12 (doze) meses, a delegação às consultorias jurídicas da União localizadas fora do Distrito Federal concernente às atribuições consultivas relacionadas a órgãos assessorados integrantes da estrutura do Ministério da Economia localizados nos Estados, de que trata o artigo 1° da Portaria Conjunta n° 1, de 29 de janeiro de 2019.

Art. 2° Fica revogada a Portaria Conjunta CGU/PGFN nº 99, de 30 de dezembro de 2020.

Art. 3º Esta Portaria entra em vigor em 30 de janeiro de 2022.

ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO

Consultor-Geral da União

RICARDO SORIANO DE ALENCAR

Procurador-Geral da Fazenda Nacional

Deste modo, a competência para o presente assessoramento jurídico tem fundamento na autorização prevista nos referidos atos normativos.

FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas.

Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.

De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.

De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a nosso ver, óbice ao prosseguimento do feito.

É nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração

Conforme BPC n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU edição de 2016:

"A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento."

Impende ressaltar que a presente análise se restringe à constituição do aforamento, não abarcando, portanto, a inscrição de ocupação original.

VEDAÇÕES DA LEI Nº 9.504, DE 30 DE SETEMBRO DE 1997

Inicialmente, como estamos em ano eleitoral, necessário verificar a incidência das vedações contidas na Lei nº 9.504, de 1997, eis que o parágrafo 10, do artigo 73, preconiza:

“No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.”

No âmbito da AGU, o tema foi muito debatido até culminar na uniformização do entendimento, por meio da Câmara Nacional de Uniformização (CNU), nos moldes definidos no Parecer-Plenário nº 002/2016/CNU-DECOR/CGU/AGU (28/06/2016), do qual resultou a emissão da Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016:

Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016

A vedação prevista no art. 73, §10, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, dirige-se à distribuição gratuita e discricionária diretamente a particulares, incluídas as doações com encargo e cessões, não alcançando os atos vinculados em razão de direito subjetivo do beneficiário e as transferências realizadas entre órgãos públicos do mesmo ente federativo ou as que envolvam entes federativos distintos, observando-se neste último caso o disposto no inciso VI, alínea "a", do mesmo artigo, que veda transferências nos três meses anteriores ao pleito eleitoral. Em qualquer caso, recomenda-se a não realização de solenidades, cerimônias, atos, eventos ou reuniões públicas de divulgação, ou qualquer outra forma de exaltação do ato administrativo de transferência capaz de afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais.

Referências: Art. 73, inciso VI, alínea "a", e § 10, da Lei nº 9.507, de 30 de setembro de 1997.

Em face da repercussão do posicionamento, vale a transcrição da conclusão do mencionado Parecer:

"CONCLUSÃO

Ante o exposto, pode-se concluir o seguinte:

I - A disposição do art. 73, §10, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, dirige-se à distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios pela Administração Pública diretamente a particulares, não afetando as transferências realizadas entre entes públicos. A estes casos aplica-se o disposto no art. 73, VI, "a", da mesma lei, vedando-se a destinação de bens a outros entes públicos nos três meses que antecedem o pleito eleitoral. Tal vedação, porém, não impede as doações realizadas entre entidades que integram a mesma esfera de governo, como por exemplo a doação de bem da União a uma autarquia ou fundação pública federal.

II - Não se admite, porém, que a única função do ente público recebedor do bem seja transferi-lo à população diretamente beneficiada, configurando mera intermediação. Por outro lado, isso não obsta a transferência do bem ao ente público para a prática de atos preparatórios que antecederão a efetiva destinação aos beneficiários finais, que só poderá ocorrer fora do período vedado.

III - Não são afetadas pelas vedações da legislação eleitoral as transferências que constituem direito subjetivo do beneficiário, nas quais o agente público não dispõe de margem de discricionariedade.

IV - O entendimento aqui exposto alcança doações e cessões, sendo que o encargo ou finalidade da outorga não desnatura, por si só, seu caráter gratuito.

V - Deve-se orientar o gestor a observar o princípio básico de vedação de condutas dos agentes públicos, de forma a não afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais, sugerindo-se que a divulgação do ato seja a mínima necessária ao atendimento do princípio da publicidade formal – divulgação na Imprensa Oficial -, não sendo recomendada a realização de qualquer solenidade, tais como celebração de cerimônias simbólicas, atos públicos, eventos, reunião de pessoas para fins de divulgação, enfim, qualquer forma de exaltação do ato administrativo, sob pena de responsabilização do agente público que assim proceder."

No que se refere ao presente pedido de aforamento gratuito, impende trazer o entendimento exposto no PARECER n. 00971/2018/DPC/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU, na forma de sua ementa:

I - Processo enviado a esta CONJUR pela SPU, por intermédio do Despacho CGDIN-SPU 6591371, pelo qual solicita análise e manifestação jurídica acerca das considerações tecidas pelo órgão patrimonial na Nota Técnica nº 14455/2018-MP.

II - Questão de fundo: direito de preferência ao aforamento gratuito com base no art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946. Natureza do ato.

III - PARECER n. 00140/2018/LMT/CJU-SP/CGU/AGU, devidamente aprovado pelo DESPACHO nº 75/2018/CJU-SP/CGU/AGU. Entendimento no sentido de que, embora a Lei nº 13.139, de 26 de junho de 2015, ao inserir o parágrafo 2º no art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46, tenha dado à decisão da SPU acerca dos pedidos de direito de preferência com base neste dispositivo o caráter vinculado, a conveniência anterior da Administração de decidir ou não pela constituição do próprio regime enfitêutico (art. 104 do Decreto-Lei nº 9.760/46) faria atrair a vedação contida no art. 73, parágrafo 10, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997.

IV - PARECER n. 01251/2015/MAA/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU. Autonomia entre os arts. 104 e 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46. A concessão do aforamento com base no direito de preferência do art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46 independe de prévia declaração das áreas que serão submetidas ao regime enfitêutico. Ato estritamente vinculado. Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016. Não aplicação da vedação contida na legislação eleitoral.

V - Pela devolução dos autos à SPU para conhecimento e providências. Pela remessa deste parecer à CJU/SP para que possa avaliar eventual

As conclusões sintetizadas na ementa acima sustentam-se nos fundamentos contidos no citado Parecer, consoante trecho transcrito:

"Primeiramente, há de se ressaltar que, embora a CJU/SP tenha invocado a Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016, o fato é que ela não trata especificamente dos instrumentos de destinação vedados pelo art. 73, parágrafo 10, da Lei nº 9.504/97 (fala apenas, de passagem, nas doações com encargo e cessões). Tampouco o faz o Parecer-Plenário nº 002/2016/CNU-DECOR/CGU/AGU. Na realidade, a lógica trabalhada nestes documentos, no que se refere à distribuição gratuita de imóveis para particulares, passa por uma análise da discricionariedade ou não do ato, senão vejamos:

"A vedação prevista no art. 73, §10, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, dirige-se à distribuição gratuita e discricionária diretamente a particulares, incluídas as doações com encargo e cessões, não alcançando os atos vinculados em razão de direito subjetivo do beneficiário e as transferências realizadas entre órgãos públicos do mesmo ente federativo ou as que envolvam entes federativos distintos, observando-se neste último caso o disposto no inciso VI, alínea "a", do mesmo artigo, que veda transferências nos três meses anteriores ao pleito eleitoral. Em qualquer caso, recomenda-se a não realização de solenidades, cerimônias, atos, eventos ou reuniões públicas de divulgação, ou qualquer outra forma de exaltação do ato administrativo de transferência capaz de afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais. Referências: Art. 73, inciso VI, alínea "a", e § 10, da Lei nº 9.507, de 30 de setembro de 1997." (grifos nossos)

É dizer: se a distribuição gratuita não envolver análise volitiva por parte da Administração, a vedação não se aplica. É o caso, por exemplo, das concessões de uso especial para fins de moradia (CUEM), que a CGU exclui da vedação trazida pelo art. 73, parágrafo 10, da Lei nº 9.504/97 desde o PARECER Nº 012/2014/DECOR/CGU/AGU. Isso porque estamos a tratar de um direito subjetivo dos pretensos beneficiários (uma vez preenchidos os requisitos legais), inexistindo campo para estudo de conveniência e oportunidade por parte da Administração.

Quanto à questão tratada especificamente nos autos, há uma concordância de que o art. 105, parágrafo 2º, do Decreto-Lei nº 9.760/46, inserido pela Lei nº 13.139/15, passou a considerar a decisão sobre o direito de preferência ao aforamento gratuito nele previsto como ato vinculado, imune à manifestação de conveniência e oportunidade por parte da SPU. Dessa forma, ao menos em tese, a Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016 a afastaria da vedação contida na legislação eleitoral.

Todavia, a CJU/SP entende que permanece um campo de discricionariedade, na medida em que o art. 104 do Decreto-Lei nº 9.760/46 atribui à SPU a decisão de constituir ou não o próprio regime enfitêutico. Ora, se a SPU mantém essa atuação discricionário quanto à constituição do aforamento, "a Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997 veda a sua prática em ano de eleições".Verbis:

"Art. 104. Decidida a aplicação do regime enfitêutico a terrenos compreendidos em determinada zona, a SPU notificará os interessados com preferência ao aforamento nos termos dos arts. 105 e 215, para que o requeiram dentro do prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda dos direitos que porventura lhes assistam.

Parágrafo único. A notificação será feita por edital afixado na repartição arrecadadora da Fazenda Nacional com jurisdição na localidade do imóvel, e publicado no Diário Oficial da União, mediante aviso publicado três vezes, durante o período de convocação, nos dois jornais de maior veiculação local e, sempre que houver interessados conhecidos, por carta registrada."

Esta CONJUR, porém, já se manifestou em sentido oposto ao sustentado pela CJU/SP. É certo que não se tratava do tema das vedações eleitorais, mas a argumentação traçada no PARECER n. 01251/2015/MAA/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 04905.202159/2015-19), em linhas gerais, retira da decisão por conceder ou não o aforamento com base no art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46 qualquer margem de discricionariedade, ressaltando a autonomia entre os arts. 104 e 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46. Pela clareza da argumentação, nos limitamos a transcrever e destacar os trechos pertinentes:

"I - 'O aforamento será um ato vinculado, para as áreas que forem declaradas? Nos casos de negativa do pedido de aforamento com base na exceção ao ato vinculado previsto no dispositivo, é possível admitir que o solicitante não poderá permanecer no imóvel da União ainda que sob regime diverso? Em caso positivo, deverá ser feita a imissão na posse de tais imóveis irregulares? (Itens 2.1 a 2.3)'

5. A SPU questiona se os impedimentos verificados na análise do pedido de aforamento também atingiriam a inscrição de ocupação, acarretando a necessidade de seu cancelamento e a consequente imissão da União na posse do imóvel. Perquire-se, ainda, se o reconhecimento do direito de preferência ao aforamento pressupõe a prévia declaração das áreas que serão submetidas ao regime enfitêutico.

6. A alteração promovida pela Lei 13.139/2015 no art. 105 do Decreto-Lei 9.760/46 consistiu no acréscimo de um §2º, vejamos:

[transcreve legislação]

7. Até a entrada em vigor da Lei 13.139/2015, o direito de preferência ao aforamento gratuito previsto no art. 105 do DL 9.760/46 somente era oponível à União se o ente federal decidisse aplicar o regime enfitêutico a determinada região, conforme art. 104 do mesmo diploma legal:

[transcreve legislação]

8. Naquela sistemática, uma vez decidida a aplicação do regime enfitêutico, a SPU notificaria os interessados com preferência ao aforamento para que exercessem seu direito, sob pena de sua perda. Contudo, sem que a União tenha tomado a iniciativa e demonstrado seu interesse em aplicar o regime enfitêutico a determinada área, não havia a obrigatoriedade de se outorgar o aforamento ao detentor do direito de preferência. Isso porque a aplicação do aforamento depende da 'conveniência de radicar-se o indivíduo ao solo e a de manter-se o vínculo da propriedade pública', conforme art. 64, §2º, do DL 9.760/46:

[transcreve legislação]

9. Isso não significa, porém, que o particular detentor do direito de preferência não podia tomar a iniciativa e requerer à SPU a outorga do aforamento. Pelo contrário, sempre foi frequente que a iniciativa para a aplicação do regime enfitêutico partisse dos particulares, e não do poder público. Nesses casos, porém, a SPU não estava obrigada a deferir o pedido, o que dependia da análise de conveniência e oportunidade.

10. Entretanto, caso a SPU fosse favorável à aplicação do regime enfitêutico, seria possível a constituição do aforamento com base no direito de preferência previsto no art. 105 do DL 9.760/46. Ou seja, o direito de preferência é autônomo em relação ao disposto no art. 104 daquele diploma legal, mas só poderia ser oponível à União se e quando o ente público decidisse aplicar o regime enfitêutico a terrenos situados em determinada zona.

11. Esse panorama se alterou com a edição da Lei 13.139/2015. Como visto, foi acrescentado um §2º ao art. 105 do DL 9.760/46, prevendo que o aforamento requerido com base no direito de preferência só pode ser negado em determinadas circunstâncias.

12. Portanto, como o direito de preferência é autônomo em relação à iniciativa da União em aplicar o regime enfitêutico, é forçoso concluir que, a partir da vigência da Lei 13.139/2015, o pedido de aforamento com base no direito de preferência previsto no art. 105 do DL 9.760/46 só poderá ser indeferido nas hipóteses previstas no §2º desse artigo, não dependendo de prévia declaração das áreas que serão submetidas ao regime enfitêutico." (grifo nosso)

Ora, uma vez adotada a argumentação traçada no parecer transcrito supra, poderíamos até admitir a existência de dúvida em relação à incidência da vedação eleitoral no regime anterior à Lei nº 13.139/15 (não temos notícia de a CGU ter enfrentado essa questão). Porém, desde 2015, parece-nos forçoso concluir que não há qualquer campo de discricionariedade a ser exercido pela SPU, sequer relativo ao art. 104 do Decreto-Lei nº 9.760/46. Logo, como a Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016 subtrai do espectro de aplicação do art. 73, parágrafo 10, da Lei nº 9.504/97 os atos dessa natureza (vinculados), a consequência direta que extraímos é a possibilidade de que os aforamentos sejam concedidos com base no art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46, uma vez preenchidos os requisitos legais, mesmo em anos eleitorais.

No tocante aos esclarecimentos solicitados pela CJU/SP, tem razão a SPU quanto à desnecessidade de que o imóvel cujo aforamento se discute nos autos tenha sido ou não inserido na lista a que se refere o art. 3º da IN SPU nº 3/2016 (cujo embasamento legal seria, supostamente, o então art. 3º da Lei nº 13.240/15). O art. 3º da IN SPU nº 3/2016 careceu de técnica.

Na realidade, a Lei nº 13.240/15 tratava da alienação do domínio pleno de imóveis da União, inclusive aqueles submetidos ao regime de ocupação, e da remição do foro (alienação do domínio direto) dos bens submetidos ao regime de aforamento. Para que os imóveis pudessem ser alienados nessas condições (o que não significa que eles não pudessem ser alienados sob outras condições), deveriam constar de uma portaria a ser editada pelo Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, nos termos do art. 8º da Lei nº 13.240/15. Tal legislação não tratava da alienação do domínio útil com base no direito de preferência previsto no art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46, de modo que a inclusão do imóvel na lista a que ela se refere não é imprescindível para a hipótese em voga.

Quanto aos demais esclarecimentos, se o aforamento ainda não foi constituído, não há o que se falar em declaração de caducidade pelo não pagamento do foro e nem na regra do art. 72 da IN SPU nº 3/2016. Isso não significa que eventual falta de pagamento não venha a atingir o direito de ocupação que hoje é aplicado ao imóvel.

Em face do exposto, são essas as considerações que entendemos pertinentes à espécie, pelo que sugerimos a devolução dos autos à Secretaria do Patrimônio da União para conhecimento e providências. Tendo em vista que o entendimento manifestado neste opinativo, sintetizado sobretudo no item 16, parece ir de encontro ao sustentado pela Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo, solicita-se a abertura de tarefa àquele órgão para que tenha a oportunidade de reavaliar a questão. Uma vez mantido o posicionamento do PARECER n. 00140/2018/LMT/CJU-SP/CGU/AGU no tocante à vedação eleitoral à concessão do domínio útil com base no art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46, sugere-se que a matéria seja diretamente encaminhada por aquele órgão de assessoramento jurídico à Consultoria-Geral da União, para manifestação conclusiva.

Como visto, ficou assentado que:

"Portanto, como o direito de preferência é autônomo em relação à iniciativa da União em aplicar o regime enfitêutico, é forçoso concluir que, a partir da vigência da Lei 13.139/2015, o pedido de aforamento com base no direito de preferência previsto no art. 105 do DL 9.760/46 só poderá ser indeferido nas hipóteses previstas no §2º desse artigo, não dependendo de prévia declaração das áreas que serão submetidas ao regime enfitêutico." (grifo nosso)

Ora, uma vez adotada a argumentação traçada no parecer transcrito supra, poderíamos até admitir a existência de dúvida em relação à incidência da vedação eleitoral no regime anterior à Lei nº 13.139/15 (não temos notícia de a CGU ter enfrentado essa questão). Porém, desde 2015, parece-nos forçoso concluir que não há qualquer campo de discricionariedade a ser exercido pela SPU, sequer relativo ao art. 104 do Decreto-Lei nº 9.760/46. Logo, como a Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016 subtrai do espectro de aplicação do art. 73, parágrafo 10, da Lei nº 9.504/97 os atos dessa natureza (vinculados), a consequência direta que extraímos é a possibilidade de que os aforamentos sejam concedidos com base no art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46, uma vez preenchidos os requisitos legais, mesmo em anos eleitorais."

Em outras palavras, não havendo no caso concreto espaço para a atuação discricionária da SPU/SC, não há como impor qualquer vedação prevista na Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, por configurar um ato vinculado, conforme disposto no § 2^o , do artigo 105 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, incluído pela Lei nº 13.139, de 2015, que determina que "a decisão da Secretaria do Patrimônio da União quanto ao pedido formulado com fundamento no direito de preferência previsto nesse artigo constitui ato vinculado e somente poderá ser desfavorável, de forma fundamentada, caso haja algum impedimento, entre aqueles já previstos em lei, informado em consulta formulada entre aquelas previstas na legislação em vigor, ou nas hipóteses previstas no inciso II do art. 9^o da Lei n^o 9.636, de 15 de maio de 1998".

Diante disso, o entendimento consubstanciado na Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016 subtrai do espectro de aplicação do art. 73, parágrafo 10, da Lei nº 9.504/97 os atos vinculados, possibilitando que os aforamentos sejam concedidos com base no art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46, uma vez preenchidos os requisitos legais, mesmo em anos eleitorais."

Não obstante, recomenda-se, tal como preconizado na Orientação Normativa CNU/CGU/AGU Nº 002/2016: "a não realização de solenidades, cerimônias, atos, eventos ou reuniões públicas de divulgação, ou qualquer outra forma de exaltação do ato administrativo de transferência capaz de afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais".

Feito o breve relatório

IDENTIFICAÇÃO DOS TERRENOS DE MARINHA E ACRESCIDOS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE DEMARCACAO.

Antes de enfrentarmos as especificidades do caso concreto, oportuno visitar alguns institutos jurídicos aplicáveis ao exame pretendido.

Até o ano de 1946, o arcabouço jurídico brasileiro era composto pela Lei nº 601, de 1850, destinada às terras devolutas e pelo encadeamento de uma série de Decretos-Leis que se dedicavam exclusivamente aos terrenos de marinha.

Em 1946, novo disciplinamento para as terras públicas foi arquitetado pelo Decreto-lei nº 9.760 ao dispor sobre os bens da União, incluindo normas de demarcação de terrenos de marinha, de regularização de ocupação de imóveis presumidamente seus, de previsão das instâncias administrativa e judicial incumbidas de discriminar as terras públicas das particulares, entre outras providências.

O artigo 2º do Decreto-Lei definia os terrenos de marinha:

DA CONCEITUAÇÃO

Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831:

a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;

b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.

Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano.

Art. 3º São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha.

Mas para conhecer efetivamente os precisos limites dos citados imóveis, a norma legal determinou a observância de um procedimento administrativo, denominado “demarcação”, de índole meramente declaratória da propriedade da União, localizada no Capítulo II – Da identificação do Bens, Seção II - DA DEMARCAÇÃO DOS TERRENOS DE MARINHA

Feita a demarcação dos terrenos de marinha, mediante o procedimento administrativo antes apontados, o terreno demarcado deve ser registrado no competente Registro de Imóveis como preconiza o artigo 2º, parágrafo único da Lei nº 9.636, de 1998:

Art. 2^o Concluído, na forma da legislação vigente, o processo de identificação e demarcação das terras de domínio da União, a SPU lavrará, em livro próprio, com força de escritura pública, o termo competente, incorporando a área ao patrimônio da União.

Parágrafo único. O termo a que se refere este artigo, mediante certidão de inteiro teor, acompanhado de plantas e outros documentos técnicos que permitam a correta caracterização do imóvel, será registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente.

Deste modo, abre-se a matrícula da área demarcada, com todos os elementos de que trata o art. 176, § 1º , I e II, números 1, 2 e 3, letra “a” ou “b”, e número 4, letra b, da Lei no 6.015, de 1973, atendendo-se ao princípio da especialidade objetiva, com a descrição completa do imóvel e subjetiva, com a identificação do titular do direito, no caso, a União, e, ato contínuo o registro do termo de demarcação.

Vencidas essas etapas, a constituição do aforamento poderá ser cogitada.

CONSTITUIÇÃO DO AFORAMENTO

Somente com a demarcação, cadastro do imóvel no sistema de gestão patrimonial da SPU competente, abertura de matrícula para a área de marinha com o correspondente registro do auto de demarcação será possível proceder à destinação que envolva a propriedade, como, por exemplo, o aforamento.

Se o aforamento for parcial ou em lotes da área demarcada e registrada, será necessário o prévio desmembramento da área aforada, em tantas quantas forem as áreas ou lotes menores, com abertura de matrícula para cada uma dessas áreas, inclusive para a área remanescente, se for o caso, para viabilizar o registro dos contratos de aforamento, uma vez que não é possível registrar título de imóvel com características distintas daquelas constantes da matrícula, como prescreve o art. 225, § 2º , da Lei nº 6.015 de 31 de dezembro de 1973:

Art. 225 - Os tabeliães, escrivães e juízes farão com que, nas escrituras e nos autos judiciais, as partes indiquem, com precisão, os característicos, as confrontações e as localizações dos imóveis, mencionando os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar só de terreno, se esse fica do lado par ou do lado ímpar do logradouro, em que quadra e a que distância métrica da edificação ou da esquina mais próxima, exigindo dos interessados certidão do registro imobiliário.

§ 1º As mesmas minúcias, com relação à caracterização do imóvel, devem constar dos instrumentos particulares apresentados em cartório para registro.

§ 2º Consideram-se irregulares, para efeito de matrícula, os títulos nos quais a caracterização do imóvel não coincida com a que consta do registro anterior.

A Instrução Normativa nº 3, de 9 de novembro de 2016 estabelece os procedimentos administrativos para a constituição, caducidade, revigoração e remição do aforamento de imóveis dominiais da União obedecendo ao disposto nos Decretos-Leis nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, nº 3.438, de 17 de julho de 1941, nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987, nas Leis nº 9.636, de 15 de maio de 1998, nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 11.481, de 31 de maio de 2007, nº 13.139, de 26 de junho de 2015, e nº 13.240, de 30 de dezembro de 2015, bem como no Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001 e na Portaria CONJUR nº 2, de 10 de abril de 2013.

Da Constituição do Aforamento

Art. 3º O Ministro do Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, permitida a delegação, editará portaria com a lista de áreas ou imóveis sujeitos à alienação do domínio útil nos termos da Lei nº 13.240, de 2015.

Art. 4º Ficam sujeitos ao regime enfitêutico os imóveis caracterizados como nacional interior, os terrenos de marinha, marginais e os seus acrescidos, exceto aqueles necessários aos logradouros e aos serviços públicos ou quando houver disposição legal em sentido diverso.

Art. 5º O imóvel objeto do aforamento pretendido deve estar registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente em nome da União.

Parágrafo único. Nos casos em que o imóvel ainda não esteja registrado em favor da União, a SPU/UF deverá requerer a abertura da respectiva matrícula, postergando tal providência, quando verificado previamente que sua abertura poderá ser promovida em ato concomitante ao registro do aforamento.

Art. 6º Não serão objeto de aforamento os imóveis que:

I - por sua natureza e em razão de norma especial, são ou venham a ser considerados indisponíveis;

II - são considerados de interesse do serviço público, mediante ato do Secretário do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão;

III – são classificados como áreas de preservação permanente, na forma do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012;

IV – nas áreas em que seja vedado o parcelamento do solo, na forma do art. 3º e do inciso I do caput do art. 13 da Lei 6.766, de 19 de dezembro de 1979; e

V – são administrados pelo Ministério das Relações Exteriores, pelo Ministério da Defesa ou pelos Comandos da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica.

Note-se que o artigo 5º também determina que o imóvel objeto do aforamento pretendido deve estar registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente em nome da União.

AFORAMENTO GRATUITO - PRESSUPOSTOS

Não custa repisar, por se tratar nos autos de questões que envolvem os chamados “terrenos de marinha e acrescidos”, que estes constituem categoria especial de bens públicos cuja titularidade pertence à União, por razões históricas que remontam ao início da ocupação do solo brasileiro.

Deste modo, até o ano de 1946, o arcabouço jurídico brasileiro era composto pela Lei nº 601, de 1850, destinada às terras devolutas, e pelo encadeamento de uma série de Decretos-Leis que se dedicavam exclusivamente aos terrenos de marinha.

Com o advento do Decreto-Lei nº 9.760, um único diploma legal passou a concentrar as regras atinentes aos bens imóveis da União.

O Decreto-lei de 1946, seguindo a linha da legislação antecedente, incluiu entre os bens imóveis da União os terrenos de marinha e seus acrescidos (alínea “a”, do artigo 1º).

Vale ressaltar, que a Constituição da República de 1988, no inciso VII do seu artigo 20, erigiu tal classe de bens a nível constitucional:

Art. 20. São bens da União:

(...)

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;

Assim, o referido Decreto-Lei, recepcionado pela Constituição de 1988, já definia o conceito de terreno de marinha e acrescidos de marinha na forma do artigo 2º e 3º, fixando a competência da antiga Secretaria de Patrimônio da União, hoje integrante da estrutura administrativa do Ministério da Economia, para demarcar os terrenos de marinha, por meio da determinação da posição das linhas do preamar médio do ano de 1831 e da media das enchentes ordinárias (artigo 9º).

Vejamos como isso se encontra regulado:

Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831

a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;

b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.

Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano.

Art. 3º São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha.

(..)

Art. 9º É da competência do Serviço do Patrimônio da União (S.P.U.) a determinação da posição das linhas do preamar médio do ano de 1831 e da média das enchentes ordinárias.

Com base nas indigitadas disposições, o processo de demarcação dos terrenos de marinha deflagra uma série de atividades administrativas e técnicas, que devem culminar no despacho do Superintendente do Patrimônio da União no Estado determinando a posição da linha demarcatória (art. 12).

Findo o processo demarcatório, a SPU lavra, em livro próprio e com força de escritura pública, o termo competente, incorporando a área ao patrimônio da União, sob o ponto de vista administrativo, nos termos do art. 2º, da Lei nº 9.636, de 1998.

Art. 1º É o Poder Executivo autorizado, por intermédio da Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União da Secretaria Especial de Desestatização, Desinvestimento e Mercados do Ministério da Economia, a executar ações de identificação, de demarcação, de cadastramento, de registro e de fiscalização dos bens imóveis da União e a regularizar as ocupações desses imóveis, inclusive de assentamentos informais de baixa renda, e poderá, para tanto, firmar convênios com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios em cujos territórios se localizem e, observados os procedimentos licitatórios previstos em lei, celebrar contratos com a iniciativa privada. (Redação dada pela Lei nº 14.011, de 2020)

Art. 2^o Concluído, na forma da legislação vigente, o processo de identificação e demarcação das terras de domínio da União, a SPU lavrará, em livro próprio, com força de escritura pública, o termo competente, incorporando a área ao patrimônio da União.

Parágrafo único. O termo a que se refere este artigo, mediante certidão de inteiro teor, acompanhado de plantas e outros documentos técnicos que permitam a correta caracterização do imóvel, será registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente.

O fundamento de validade da propriedade da União encontra-se ancorado, pois, na Constituição da República, incumbindo ao legislador infraconstitucional o estabelecimento das regras para viabilizar a exata delimitação da área, entre outras providências necessárias, atualmente inseridas no Decreto-lei nº 9.760, de 1946 e na Lei nº 9.636, de 1998. O título da União por essas características particulares se contrapõe a de qualquer outro, ainda que diga respeito a momento anterior do reconhecimento.

Esse é o entendimento exposto no Parecer 162/2010/DECOR/CGU/AGU, aprovado pela Consultoria-Geral da União por Despacho do Consultor-Geral da União nº 1067/2013.

"Dessas forma, ainda que o particular possua título Iegitimador do que seria sua propriedade, e ainda que esse título diga respeito a momento anterior ao reconhecimento, pelo SPU, da dominialidade da União, compete a ele o ônus da prova de que o imóvel não se situa em área de terreno de marinha, e deve fazê-lo por meio da ação cabível. Nesse sentido, como ressaltado por José dos Santos Carvalho Filho, “uma vez discriminados os terrenos de marinha no SPU, com base na legislação específica, somente por ação judicial podem ser descaracterizados". E continua: ”por isso, o STJ considerou exigível a taxa de ocupação (e, por via de consequência, legítima a caracterização de área como terreno de marinha) mesmo diante de negócio jurídico de doação em que figurava como doador o Estado do Rio Grande do Sul e donatário o interessado que se julgava proprietário do imóvel". Finaliza concluindo que "o Tribunal considerou que a inscrição do título do registro de imóvel espelha presunção juris tantum, não afastando, desse modo, a titularidade do imóvel em favor da União".

Nessa esteira, a regra geral, quanto à propriedade dos imóveis caracterizados como terrenos de marinha e acrescidos, é a de que a União, por intermédio de suas unidades descentralizadas de administração patrimonial, promova a demarcação dos terrenos de marinha e de seus acrescidos, a fim de possibilitar a correta caracterização do imóvel, e viabilizar, na sequência, o registro no Cartório de Registro de Imóveis competente.

Importante sublinhar que estamos na esfera dos princípios e regras de direito público, o que significa dizer que mesmo na hipótese de o terreno de marinha não ter sido objeto de demarcação ou de registro no Cartório competente, isso não retira da União a sua dominialidade original.

O Poder Público ao longo de muitos anos de ocupação conturbada e desordenada do solo brasileiro, embora ciente das prerrogativas da União enunciadas acima, foi compelido a reconhecer a necessidade de regularizar não só o uso e posse dessas terras públicas por particulares, como também os títulos de propriedade que haviam sido emitidos sem o seu conhecimento.

Por isso, com o advento do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, a exemplo da legislação precedente, havia autorização para utilizar mecanismos de regularização fundiária tão necessários nesse contexto de anormalidades e inquietações sociais.

Assim, nos moldes do seu artigo 215, restauraram-se direitos (de regularização do uso da terra pública) peremptos pelos prazos consignados nos artigos 20, 28 e 35 do Decreto-lei nº 3.438, de 1941 e no 7º do Decreto-lei nº 5.666, de 15 de julho de 1946, relativamente aos terrenos de marinha.

De outro lado, o artigo 105, no que se concerne à possibilidade de a União constituir aforamento, legitimou o direito de preferência de determinadas pessoas, elencadas nos itens 1 ao 10, para o exercerem após a decisão pelo regime enfitêutico.

As preferências podem, então, ser divididas, em dois grupos:

PREFERÊNCIAS DO ARTIGO 105 DO DECRETO-LEI Nº 9.760, DE 1946 (engloba todas as categorias de bens públicos situados em determinada zona):

1º – os que tiverem título de propriedade devidamente transcrito no Registro de Imóveis;

2º – os que estejam na posse dos terrenos, com fundamento em título outorgado pelos Estados ou Municípios;

3º – os que, necessariamente, utilizam os terrenos para acesso às suas propriedades;

4º – os ocupantes inscritos até o ano de 1940, e que estejam quites com o pagamento das devidas taxas, quanto aos terrenos de marinha e seus acrescidos;

5º – os que, possuindo benfeitorias, estiverem cultivando, por si e regularmente, terras da União, quanto às reservadas para exploração agrícola, na forma do art. 65 (até ser revogado pela Lei nº 9.636, de 1998);

6º – os concessionários de terrenos de marinha, quanto aos seus acrescidos, desde que estes não possam constituir unidades autônomas;

7º – os que no terreno possuam benfeitorias, anteriores ao ano de 1940, de valor apreciável em relação ao daquele;

8º – os concessionários de serviços públicos, quanto aos terrenos julgados necessários a esses serviços, a critério do Governo, (até ser revogado pela Lei nº 9.636, de 1998);

9º – os pescadores ou colônias de pescadores, que se obrigarem a manter estabelecimento de pesca ou indústria correlata, quanto aos terrenos julgados apropriados (até ser revogado pela Lei nº 9.636, de 1998);

10º – os ocupantes de que trata o art. 133, quanto ás terras devolutas situadas nos Territórios Federais (até ser Revogado pela Lei nº 9.636, de 1998).

Grifo nosso

PREFERÊNCIAS DO ARTIGO 215 DO DECRETO-LEI Nº 9.760, de 1946 (englobando exclusivamente os terrenos de marinha):

I) Artigo 20 (vinculado às hipóteses elencadas no artigo 5 do Decreto-lei nº 3.438 de 1941, consoante a tese que se defende)

II) artigo 28 do Decreto-lei nº 3.438, de 1941

III) artigo 35 do Decreto-lei nº 3.438, de 1941

IV) artigo 7º do Decreto-lei nº 5.666, de 1943

A gratuidade das preferências previstas nos artigos 105 e 215 do Decreto-lei nº 97,60, de 1946, decorreram da prescrição instituída pelo artigo 5º Decreto-lei n 2.398, de 21 de dezembro de 1987:

Art. 5^o Ressalvados os terrenos da União que, a critério do Poder Executivo, venham a ser considerados de interesse do serviço público, conceder-se-á o aforamento:

I - independentemente do pagamento do preço correspondente ao valor do domínio útil, nos casos previstos nos arts. 105 e 215 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946

O CASO CONCRETO

O estudo sobre a possibilidade de concessão do aforamento gratuito na esfera de competência da SPU/PE materializou-se na Nota Técnica SEI nº 10338/2022/ME – SEI 23255285, cujos termos consideramos oportuno reproduzir:

Assunto: Aforamento Gratuito.

Senhor Superintendente do Patrimônio da União em Pernambuco,

SUMÁRIO EXECUTIVO

1. Trata o presente processo de pedido de aforamento gratuito, realizado por meio de Requerimento de Mudança de Regime/Contrato, de imóvel matriculado sob o RIP nº 2531.0052995-38, localizado na Av. Conselheiro Aguiar, 165, Pina, Recife/PE, com área total de 481,00 m², de propriedade da União, inscrito em regime de ocupação em nome da Igreja Presbiteriana do Pina, CNPJ nº **.*85.279/0001-**. SEI/ME nº 12386750.

ANÁLISE

2.Cadeia de Posse:

2.1. Certidão de Inteiro Teor, emitida pelo Cartório Franca Marinho - 4º Ofício, que transcreve o Teor da Escritura Pública de Compra e Venda, de 18 de junho de 1938, cujo objeto é a casa nº 120 da Rua Capitão Rebelinho, tendo como vendedor o Sr. Manoel Machado de Oliveira e sua esposa e como compradora a Igreja Presbiteriana do Recife. No documento consta transcrição da Carta de Licença nº 58, de 9 de julho de 1938 da então Diretoria do Domínio da União em Pernambuco. Fl. 31 SEI/ME nº 6602860.

2.2. Escritura Pública de Compra e Venda entre a Igreja Presbiteriana do Recife, como vendedora, e a Igreja Presbiteriana do Pina, como compradora, em 26 de novembro de 1956. Fl 18 SEI/ME nº 6602861.

3. Cabe destacar que a Rua Capitão Rebelinho, 120, Pina, Recife/PE, corresponde ao limite com o qual o terreno faz fundo e na qual estava cadastrado à época. SEI/ME nº 23408202.

4. Documento emitido pela então Delegacia do Patrimônio da União, em 4 de julho de 1938, faz prova de que o imóvel estava devidamente cadastrado em Regime de Ocupação àquela época, Fl. 29 SEI/PE nº 6602860:

- “provado que se acha o pagamento das taxas de 1921 a 1938, do selo por verba e do respectivo Laudêmio, cumpri o despacho de 9/6/38, expedindo a competente carta de licença que poderá ser entregue ao interessado, mediante recibo. Recife, em 4/7/38.”

- “Encontrado junto os processos na carga do Sr. Manoel Roque do Nascimento. Trata-se de um terreno legalmente ocupado por Manoel Machado de Oliveira, que pediu licença para vender seus direitos preferencias à Igreja Presbiteriana do Recife, sendo-lhe dado à respectiva licença. Isto se deu em 1938 (...)

5.Conforme Despacho NUCIP/SPU/PE, o imóvel é conceituado como acrescido de marinha de acordo a LPM aprovada em 25/10/1960, através do processo nº 10480.010197/86-28. SEI/ME nº 13320697.

6. Foi realizada a publicação de Notificação de Terceiros Interessados no Diário Oficial, em 24 de fevereiro de 2021. Decorrido o prazo de 180 dias, esta Superintendência do Patrimônio da União não recebeu qualquer manifestação de outros interessados. SEI/ME nº 13868493.

7. Conforme Despacho NUCIP, o imóvel não constitui logradouro público, encontra-se em área urbana consolidada e fora da faixa de segurança de que trata o § 3º dos art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Contudo, encontra-se situado dentro do raio de 1.320 metros de uma área sobre a jurisdição do Ministério da Defesa - Marinha do Brasil, situado na Via Mangue antiga Estação da Rádio Pina. SEI/ME nº 13320697.

8. Desta forma, encaminhou-se o Ofício 21390/2021/ME ao Capitão dos Portos de Pernambuco, SEI/ME nº 13337995, que manifestou-se por meio do Ofício nº 08-5/CPPE-MB acerca da inexistência de óbices à concessão do aforamento. SEI/ME nº 13509576.

9. Conforme Despacho SPU/PE/NUDEP, não se identificou Órgão Públicos interessados no imóvel. SEI/ME nº 13986966.

10. Conforme Relatório de Valor de Referência do Imóvel, o imóvel está avaliado em R$ 1.079.270,37 (um milhão, setenta e nove mil duzentos e setenta reais e trinta e sete centavos). SEI/ME nº 14517436.

11. O interessado apresentou Planta Georreferenciada, Termo de Responsabilidade Técnica - TRT, e Memorial Descritivo do imóvel. SEI/ME nº 19594052, nº 22450952 e nº 22451054.

12. Despacho do Núcleo de Demarcação da Superintendência do Patrimônio da União em Pernambuco - NUDEM/SPU/PE, aprovou a Planta Georrefenciada, o TRT e o Memorial Descritivo. SEI/ME nº 23191615.

13. Não foi identificado registro de Proposta de Aquisição de Imóveis - PAI. SEI/ME nº 23220930 e 23221846.

CONCLUSÃO

14. De acordo com o que estabelece o inciso IV do art. 14 da IN 003/2016, de 9 de novembro de 2016, em conformidade com o art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46, o requerente fará jus ao aforamento quando “os ocupantes efetivamente inscritos até o ano de 1940, ainda que o atual ocupante tenha sido cadastrado em data posterior, hipótese em que a cadeia possessória efetivamente lançada nos arquivos da Administração deve retroagir ininterruptamente àquele ano, e desde que estejam quites com o pagamento das devidas taxas, quanto aos terrenos de marinha e seus acrescidos”.

15. Desta forma, dada as evidências contidas no processo, dentre as quais as descritas no item 4 deste documento, entendemos estar devidamente configurado o direito ao aforamento na modalidade gratuita ao requisitos elencados na IN 003/2016/SPU, em consonância com a Lei nº 9.760/46.

RECOMENDAÇÃO

16. Sugerimos que seja deferido o requerimento de aforamento na modalidade gratuita e que o processo seja apreciado pelo respectivo GE-DESUP, em conformidade com o Art. 6º da Portaria SEDDM/ME Nº 7.397, de 24 de junho de 2021, publicada no Diário Oficial da União de 07/07/2021.

Quadro Resumo:

À consideração superior.

Documento assinado eletronicamente

ALEXANDRE SOARES DE ALBUQUERQUE

Analista de Planejamento e Orçamento.

De acordo. Encaminhe-se o processo à CGDIN, para aprovação do GE-DESUP-1.

Documento assinado eletronicamente

MARCO GESTEIRA COSTA

Superintendente do Patrimônio da União em Pernambuco - Substituta.

Já na esfera de atuação da Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União, o estudo foi empreendido pela Coordenação-Geral de Desenvolvimento Local e Infraestrutura do Departamento de Gestão de Ativos Imobiliários

Processo nº 10480.006023/86-33

Assunto: Mudança de Regime de Inscrição de Ocupação para Aforamento Gratuito

Interessado: Igreja Presbiteriana do Pina, CNPJ nº 12.585.279/0001-00

Objeto: Terreno Acrescido de marinha, Av. Conselheiro Aguiar, 165, Pina, Recife/PE.

Senhor Coordenador-Geral,

Trata o presente processo de requerimento formulado pela Igreja Presbiteriana do Pina, CNPJ nº 12.585.279/0001-00, através de seu representante legal, Daniel de Campos Chagas Junior, CPF 735.199.797-72, com pedido de mudança de regime de ocupação para aforamento gratuito do imóvel, com uso pretendido “Religioso”, totalmente incluído entre terrenos de propriedade da União, com área total de 481,00m², conforme dados sintetizados a seguir:

RIP

Município

Logradouro

Descrição

Área do imóvel

Área da União

Valor Adotado

PAI

2531.0052995-38

Recife

Av. Conselheiro Aguiar, 165, Pina.

Terreno Acrescido de Marinha

481,00m²

R$1.079.270,37

(14517436)

NÃO

O objeto de destinação pela enfiteuse gratuita, foi registrado através de Escritura Pública de Compra e Venda em nome da Igreja Presbiteriana do Pina, no Cartório Gonzaga Macedo, livro 162, translado 2º, fls. 4v a 7 v, adquirida da Igreja Presbiteriana do Recife em 26/11/1956 (Processo Físico Digitalizado, pág. 18, 6602861), devidamente transcrita no livro 3-BR, de Transcrições dos Imóveis, às fls. 74v, sob o nº de ordem 59.962, em 04/12/1956 (23408202). Consta nas Notas Técnicas SEI nº 54812/2020/ME (12218848) e nº 10338/2022/ME (23255285) que o imóvel em questão foi adquirido pela Igreja Presbiteriana do Recife, em 18/07/1938, conforme Certidão emitida pelo Cartório Franca Marinho, 4º Ofício, Livro 75, Folhas 193v/197 (Processo Físico Digitalizado, pág. 31, 6602860). A SPU/PE destaca que a Rua Capitão Rebelinho, 120, Pina, Recife/PE, registrada na certidão, corresponde ao limite com o qual o terreno faz fundo, tendo sido cadastrada à época (Planta Fotografada SEI 6602863). Além disso, consta nos autos documento emito pela Delegacia do Patrimônio da União, datado de 04/07/1938, comprovando-se a inscrição de ocupação do imóvel àquela época (pág. 29, 6602860).

Neste caso, o imóvel objeto da solicitação de regularização de aforamento encontra-se totalmente inserido entre os terrenos de propriedade da União, tendo sido cadastrado sob o regime de ocupação precária, através do RIP 2531.0052995-38, relativo a área do terreno de 481,00m², conceituado como Terreno Acrescido de Marinha, com a Linha do Preamar Médio (LPM) de 1831, aprovada e homologada no Processo nº 10480.010197/86-28 em 25/10/1960, está localizado em Área Urbana Consolidada, não constituindo logradouro público, fora da faixa de segurança da atual Orla Marítima de que trata o §3º do art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT e dentro da circunferência de 1.320m de raio de uma área sobre a jurisdição do Ministério da Defesa – Marinha do Brasil, situado na Via Mangue antiga Estação da Rádio Pina (13320697).

Consta nos autos que a SPU/PE encaminhou o Ofício nº 21390/2021/ME (13337995) ao Capitão dos Portos de Pernambuco para consulta sobre o imóvel em questão, obtendo-se a resposta por meio do Ofício nº 08-5/CPPE-MB (13509576), onde consta não haver óbice no que se refere à segurança do tráfego aquaviário. Foi realizada a publicação em que a SPU/PE fez a Notificação de Terceiros Interessados, no Diário Oficial, em 24/02/2021, por prazo de 180 dias, não recebendo manifestação de outros interessados no imóvel (13868493).

O terreno possui 481,00m² de área, com 278,00m² de área construída. A avaliação do imóvel foi realizada considerando o Valor do Terreno de R$782.750,54 (setecentos e oitenta e dois mil, setecentos e cinquenta reais e cinquenta e quatro centavos) e o Valor das Benfeitorias de R$296.519,83 (duzentos e noventa e seis mil, quinhentos e dezenove reais e oitenta e três centavos), totalizando R$1.079.270,37 (um milhão, setenta e nove mil, duzentos e setenta reais e trinta e sete centavos), sendo este o Valor Adotado conforme avaliação no Relatório de Valor de Referência 251/2021 (14517436).

Após análise dos títulos transcritos nos Registros de Imóveis, verifica-se que a área foi registrada em 1938 e inscrito no respectivo ano, conforme as Notas Técnicas SEI nº 54812/2020/ME (12218848) e nº 10338/2022/ME (23255285), concluindo-se pela existência de elementos necessários para deferir o direito à constituição da enfiteuse gratuita, sendo a SPU/PE favorável ao pleito, com fundamento no art. 105, item 4º, do Decreto-lei Nº 9.760, de 25 de setembro de 1946, com redação conferida pela Lei Nº 13.139, de 2015 e procedimentos disciplinados pela Instrução Normativa SPU nº 3, de 9 de novembro de 2016, art. 14:

"Item IV - os ocupantes efetivamente inscritos até o ano de 1940, ainda que o atual ocupante tenha sido cadastrado em data posterior, hipótese em que a cadeia possessória efetivamente lançada nos arquivos da administração deve retroagir ininterruptamente àquele ano, e desde que esteja quites com o pagamento das devidas taxas, quanto aos terrenos de marinha e seus acrescidos".

Considerando os expedientes constantes no processo administrativo suficientemente instruídos para constituição da enfiteuse gratuita, com fulcro no Artigo 105, item 1º do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, e ainda no inciso I do artigo 5º do Decreto-Lei nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.636, de 1998, e, para atendimento ao disposto no art. 6º da recém publicada Portaria SEDDM/ME nº 7.397, de 24 de junho de 2021, alterada pela Portaria SEDDM/ME nº 10.705, de 30 de agosto de 2021, que institui o regime especial de governança, apresentam-se as informações requeridas no item para que seja possível a apreciação da destinação proposta no presente processo pelo respectivo GE-DESUP:

(....)

Ressalta-se que para a finalização e posterior assinatura do contrato fica condicionada à obtenção de todos os documentos e alvarás e autorizações para a concessão do aforamento, à adimplência perante esta Secretaria, no que tange ao recolhimento das receitas patrimoniais, bem como à rigorosa observância das normas legais e regulamentares aplicáveis.

Diante do exposto, entende-se que o processo encontra-se em condições de ser submetido à deliberação do Grupo Especial de Destinação Supervisionada (GE-DESUP), nível 1, conforme determinado pela Portaria SEDDM/ME nº 7.397, de 24 de junho de 2021, que, após deliberação, retornará à SPU de origem para adoção das providências necessárias, de acordo com o teor da respectiva Ata de Reunião.

À consideração superior.

ALINE GARCIA

Engenheira-Analista

DE ACORDO. Encaminhe-se ao Diretor do DEGAT, com indicação de envio para apreciação e deliberação do GE-DESUP-1.

MÁRIO NEVES

Coordenador-Geral

DE ACORDO. Encaminhe-se à deliberação pelo GE-DESUP-1-DIN, conforme proposto.

GUSTAVO ALVES TILLMANN

Diretor do Departamento de Gestão de Ativos Imobiliári0

Com amparo nos pronunciamentos acima transcritos, o aforamento foi autorizado conforme Despacho decisório nº 2.789/2022/ME, de 26 de setembro de 2022, do Senhor Superintendente do Patrimônio da União em Pernambuco, proferido nos autos do Processo nº 10480.006023/86-33:

Imóvel: matriculado sob o RIP 2531.0052995-38, localizado à Av. Conselheiro Aguiar, 165, Pina, CEP nº 51021-020, Recife/PE

Área: 481,00 m².

De acordo com as atribuições que me são conferidas pela através da Portaria de Pessoal nº 1283, SEDDM - Ministério da Economia, de 04/02/2022, publicada no Diário Oficial da União nº 26, Seção 2, Pág. 16, em 07 de fevereiro de 2022, e nos termos do art. 1º da Portaria nº 14.094 ME/SPU, de 30 de novembro de 2021, E com fundamento no inciso IV do art. 14 da IN 003/2016, de 9 de novembro de 2016, conforme o inciso IV do art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46, CONCEDO o aforamento do imóvel acima indicado.

Como se depreende dos elementos coligidos, a ocupação remonta ao ano de 1938 e os seus direitos vem sendo transmitidos até os dias atuais.

Sendo assim, parece-nos que os fatos e as provas se amoldam às preferências elencadas no artigo 105 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946 , item 4º

Art. 105. Tem preferência ao aforamento:

(...)

4º – os ocupantes inscritos até o ano de 1940, e que estejam quites com o pagamento das devidas taxas, quanto aos terrenos de marinha e seus acrescidos;

E no inciso IV do artigo 14 da Instrução Normativa Nº 3, de 9 de novembro de 2016

Dos Casos de Preferência ao Aforamento Gratuito Art. 14. Tem preferência ao aforamento gratuito, conforme o art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946:

(...)

IV - os ocupantes efetivamente inscritos até o ano de 1940, ainda que o atual ocupante tenha sido cadastrado em data posterior, hipótese em que a cadeia possessória efetivamente lançada nos arquivos da Administração deve retroagir ininterruptamente àquele ano, e desde que estejam quites com o pagamento das devidas taxas, quanto aos terrenos de marinha e seus acrescidos;

Destaca-se a condição estipulada no inciso IV para a concessão do aforamento gratuito: ocupantes estejam "quites com o pagamento das devidas taxas, quanto aos terrenos de marinha e seus acrescidos".

O REGISTRO DO IMOVEL

Da Constituição do Aforamento

Art. 3º O Ministro do Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, permitida a delegação, editará portaria com a lista de áreas ou imóveis sujeitos à alienação do domínio útil nos termos da Lei nº 13.240, de 2015.

Art. 4º Ficam sujeitos ao regime enfitêutico os imóveis caracterizados como nacional interior, os terrenos de marinha, marginais e os seus acrescidos, exceto aqueles necessários aos logradouros e aos serviços públicos ou quando houver disposição legal em sentido diverso.

Art. 5º O imóvel objeto do aforamento pretendido deve estar registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente em nome da União.

Parágrafo único. Nos casos em que o imóvel ainda não esteja registrado em favor da União, a SPU/UF deverá requerer a abertura da respectiva matrícula, postergando tal providência, quando verificado previamente que sua abertura poderá ser promovida em ato concomitante ao registro do aforamento.

No processo consta como documento SEI 6602861, fls. 26, a transcrição nº 59.962 do Registro de Imóvel de Recife/PE , de 4 de dezembro de 1956 relativa à escritura de compra e venda da casa nº 120, situada na Rua Capitão Rebelinho, no Pina, bairro dos Afogados, Recife/PE, lavrada em 26 de novembro de 1956 no Cartório Gonzaga Macedo, por forca da qual a Igreja Presbiteriana de Recife transferiu o referido imóvel à Igreja Presbiteriana do Pina (fls. 18 e seguintes).

Consta, ainda, como documento SEI 2348202 a certidão expedida pelo 1º. Oficio de Registro de Imóveis de Recife/PE de 7 de outubro de 2011 sobre o registro da escritura acima indicando como proprietária do imóvel a Igreja Presbiteriana do Pina.

Diante desse quadro, incumbe à SPU/PE providenciar a regularização da matrícula para ser possível o registro da União como proprietária do imóvel, e, consequentemente, do contrato de constituição do aforamento, bem como da averbação da mudança da denominação do antigo endereço do imóvel, Rua Capitão Rebelinho, no Pina, bairro dos Afogados, Recife/PE, para a atual denominação do logradouro, conforme consta na Prefeitura Municipal, e os que mais forem necessários.

ANALISE DA MINUTA DO CONTRATO - SEI 28313726

Em relação à minuta elaborada pela SPUPE, cumpre-nos dizer que a análise levou em consideração, apenas, os aspectos jurídicos do instrumento. Dito isto, esclarecemos que não é atribuição deste Órgão de assessoramento jurídico a conferência da descrição do imóvel e demais dados lançados na referida peça.

Nessa esteira, recomendamos ao Órgão consulente a revisão de todas as informações lançadas na minuta decorrentes de mera reprodução de dados de outros documentos, a fim de evitar equívocos indesejados.

OUTORGANTE: Nesse tópico, verificamos que consta a Portaria nº 14.094 ME/SPU, de 30 de novembro de 2021. Referida Portaria deve ser substituída pela Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022, que a revogou conforme artigo 9º.

FUNDAMENTO LEGAl. Nesse tópico, recomendamos a correção, conforme sugestão abaixo:

4. FUNDAMENTO LEGAL: Item 4º do artigo 105 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946; Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998; Decreto nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987 artigo 14, inciso IV, da Instrução Normativa Nº 3, de 9 de novembro de 2016; Lei nº 13.139, de 26 de junho de 2015 ; Decreto nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987.

DESPACHO AUTORIZADO: Nesse tópico, recomendamos o seguinte texto:

5. DESPACHO AUTORIZADO: a constituição de aforamento foi autorizada pelo Senhor Superintendente do Patrimônio da União de Pernambuco, por Despacho decisório nº 2.789/2022/ME, de 26 de setembro de 2022, conforme doc. SEI/ME nº 28306100, do processo acima referenciado, com base na manifestação favorável do Grupo Especial de Destinação Supervisionada (GE-DESUP 1 – DIN da Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União.

CLÁUSULA QUARTA - Recomendamos alinhar a redação desta cláusula com a do item 4. Fundamento legal , ou seja, Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946; Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998; Decreto nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987 artigo 14, inciso IV, da Instrução Normativa nº 3, de 9 de novembro de 2016; Lei nº 13.139, de 26 de junho de 2015 Decreto nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987.

CONCLUSAO

Em face do exposto, opinamos, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, pela possibilidade de celebração do contrato de constituição de aforamento gratuito, desde que observadas as recomendações propostas com base nos fundamentos declinados ao longo deste Parecer Jurídico, sobretudo aquelas sublinhadas e grafados em negrito .

Somente após o acatamento das recomendações, ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo (Lei 9.784, de 1999), será possível dar-se o prosseguimento do processo, nos seus demais termos, sem nova manifestação da CJU.

Além disso, por força da recente alteração legislativa no tema, está a autoridade assessorada obrigada a observar a regra de que "A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta", nos termos do artigo 20, parágrafo único, do Decreto-lei nº 4.657, de 1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro -, na redação que lhe conferiu a Lei nº 13.655, de 2018.

É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 21 da Portaria E-CJU/Patrimônio/CGU/AGU n° 1/2020 – Regimento Interno da e-CJU/Patrimônio, publicada no Suplemento B do BSE nº30, de 30 de julho de 2020.

São Paulo, 19 de outubro de 2022.

LUCIANA MARIA JUNQUEIRA TERRA

ADVOGADA DA UNIÃO

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