ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
NÚCLEO JURÍDICO

INTERESSADOS: COMANDO DE FRONTEIRA RONDÔNIA/6º BATALHÃO DE INFANTARIA DE SELVA

01. Trata-se de processo oriundo do 6º Batalhão de Infantaria de Selva, que tem por objeto a aquisição de gêneros alimentícios e gás liquefeito de petróleo.

02. Os presentes autos, enviados no formato eletrônico via Sapiens/AGU, foram distribuídos ao advogado signatário, para análise e emissão de parecer, nos termos do artigo 11, VI, “a”, da Lei Complementar nº 73, de 1993, do artigo 8º - F da Lei nº 9.028, de 1995 e do artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993.

04. A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas dos editais e seus anexos.

05. Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

06. Importante salientar, que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos (Conforme Enunciado nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”).

07. De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.

08. De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os Atos Normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a nosso ver, óbice ao prosseguimento do feito.

09. Finalmente, é nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.

10. De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784, de 1999, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal.

11. Com efeito, no que pertine especificamente à licitação, bem como contratos/convênios e outros ajustes, conforme artigo 38 da Lei nº 8.666, de 1993, o processo administrativo deverá observar as normas que lhes são pertinentes, iniciando-se com a devida autuação, com a correspondente protocolização e numeração, juntando-se, em sequência cronológica, os documentos pertinentes, cujas folhas devem ser numeradas e rubricadas, sendo que cada volume deverá conter os respectivos termos de abertura e encerramento, contendo, na medida do possível, no máximo, 200 folhas.

“Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.”

13. Aplicáveis ainda, a Portaria Interministerial nº 1.677, de 2015 (no caso de órgãos integrantes do SISG) e Portaria Normativa MD nº1.243, de 2006 (para os órgãos militares), que também dispõem sobre procedimentos gerais referentes à gestão de processos, sendo recomendável também que o consulente verifique se há disciplina própria reguladora no âmbito de seu órgão.

14. O processo eletrônico submetido à análise se encontra regularmente formalizado, em conformidade, portanto, com a legislação que rege a matéria.

15. No âmbito do Poder Executivo Federal, Decreto nº 10.193, de 2019, passou a estabelecer limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens, aplicáveis aos órgãos, entidades e fundos do Poder Executivo Federal integrantes do Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, donde se destaca a previsão contida em seu artigo 3º:

“Art. 3º A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.

§ 1º Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:

II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e

§ 2º Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.

§ 3º Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação.”

16. Sob a égide do revogado Decreto nº 7.689, 2012, que regulava o tema, foi baixada a Portaria nº 249, de 13 de junho de 2012, que estabelecia normas complementares para o seu cumprimento, prevendo em seu artigo 3º que as atividades de custeio decorrem de contratações diretamente relacionadas às atividades comuns a todos os órgãos e entidades que apoiam o desempenho de suas atividades institucionais, tais como:

“I - fornecimento de combustíveis, energia elétrica, água, esgoto e serviços de telecomunicação;

II - as atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações, conforme disposto no Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997;

III - realizações de congressos e eventos, serviços de publicidade, serviços gráficos e editoriais;

V - aquisição, manutenção e locação de veículos, máquinas e equipamentos.

Parágrafo único. O enquadramento do objeto da contratação como atividade de custeio deve considerar a natureza das atividades contratadas, conforme disposto neste artigo, e não a classificação orçamentária da despesa.”

17. Tendo em conta que a Portaria nº 249, de 13 de junho de 2012 foi revogada, cumpre ao órgão ficar atento à eventual diploma que venha a estabelecer determinações complementares ao Decreto nº 10.193, de 2019.

18. Recomendamos à área técnica do Órgão assessorado (considerando-se os últimos pacotes fiscais anunciados pelo poder público) verificar a eventual existência de Decretos ou outro normativos relativos a “limites”, "contingenciamento orçamentário" ou a "restrição ao empenho de verbas, com efeitos aplicáveis ao caso concreto.

19. Lembramos, ainda, que o Ministério da Economia costuma editar anualmente normativos que determinam a suspensão de contratações, o que deverá ser objeto de atenção e cumprimento pelo Órgão.

20. Nos termos do que dispõe o artigo 36 da IN 05, de 25 de maio de 2017 – MPDG, antes do envio do processo para análise jurídica, deve ser realizada uma avaliação de conformidade legal do procedimento de contratação, com base nas disposições previstas no Anexo I da ON SEGES nº 02, de 2016, a qual prevê em seu artigo 1º que "Os pregoeiros e as equipes de apoio deverão adotar nos processos de aquisição de materiais e serviços as listas de verificação constantes dos Anexos I e II, visando o aperfeiçoamento dos procedimentos realizados nos pregões eletrônicos”.

21. A Advocacia-Geral da União também dispõe de Check-Lists previamente elaborados para os diversos tipos de contratações, de preenchimento facultativo, encontrando-se dispostas no site http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/244390, servindo de excelente instrumento de apoio para que seja aferida a correção da instrução, sem prejuízo da obrigatória adoção da ON SEGES nº 02, de 2016.

22. No presente caso, o Órgão assessorado realizou a avaliação de conformidade legal, eis que juntou a Lista constante do Anexo I da ON SEGES nº 02, de 2016, devidamente preenchida, consoante se observa às fls. 376/378 dos autos.

23. O Decreto nº 10.024, de 2019, no artigo 6º, passou a estabelecer as etapas a serem sucessivamente observadas quando da realização do pregão eletrônico. A primeira delas é o planejamento da contratação:

Art. 6º A realização do pregão, na forma eletrônica, observará as seguintes etapas sucessivas:

24. As orientações a serem observadas no planejamento da contratação, também estão prescritas no art. 14 do Decreto nº 10.024, de 2019:

“Art. 14. No planejamento do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:

II - aprovação do estudo técnico preliminar e do termo de referência pela autoridade competente ou por quem esta delegar;

III - elaboração do edital, que estabelecerá os critérios de julgamento e a aceitação das propostas, o modo de disputa e, quando necessário, o intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta;

IV - definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, dos prazos e das condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e a execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração pública; e

25. No rol das definições, art. 3º, do Decreto nº 10.024, de 2019, estipulou-se:

“IV - estudo técnico preliminar - documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação, que caracteriza o interesse público envolvido e a melhor solução ao problema a ser resolvido e que, na hipótese de conclusão pela viabilidade da contratação, fundamenta o termo de referência;

XI - termo de referência - documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que deverá conter:

a) os elementos que embasam a avaliação do custo pela administração pública, a partir dos padrões de desempenho e qualidade estabelecidos e das condições de entrega do objeto, com as seguintes informações:

1. a definição do objeto contratual e dos métodos para a sua execução, vedadas especificações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, que limitem ou frustrem a competição ou a realização do certame;

2. o valor estimado do objeto da licitação demonstrado em planilhas, de acordo com o preço de mercado; e

d) a relação dos documentos essenciais à verificação da qualificação técnica e econômico-financeira, se necessária;

e) os procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato ou da ata de registro de preços;

§ 1º A classificação de bens e serviços como comuns depende de exame predominantemente fático e de natureza técnica.

§ 2º Os bens e serviços que envolverem o desenvolvimento de soluções específicas de natureza intelectual, científica e técnica, caso possam ser definidos nos termos do disposto no inciso II do caput, serão licitados por pregão, na forma eletrônica.

26. Evidentemente, já era incumbência do órgão pesquisar o mercado e verificar a aquisição do bem que melhor atendesse às suas necessidades. Agora, por força do Decreto em causa, cumpre-lhe documentar tal investigação, num estudo técnico preliminar. A partir desse estudo é que será elaborado o Termo de Referência que, efetivamente, balizará o certame e a futura contratação.

27. Contudo, diversamente do Termo de Referência, em relação ao estudo técnico preliminar, não houve o estabelecimento detalhado do seu conteúdo.

28. Assim sendo, a nossa recomendação é a de que se tome de empréstimo o delineamento e as orientações feitas na Instrução Normativa SEGES/MP nº 05, de 2017, artigo 24 e seus parágrafos e o Anexo III, que define o conteúdo dos estudos preliminares para a contratação de serviços, que poderá servir de norte e referência para a elaboração do estudo técnico preliminar desta aquisição, naquilo que couber.

29. Também, diversamente do Termo de Referência, que é documento que deverá obrigatoriamente constar da instrução processual, em relação ao estudo técnico preliminar, cumpre ao órgão avaliar a sua necessidade, de acordo com o caso concreto, conforme disposto no artigo 8º, do Decreto nº 10.024, de 2019:

“Art. 8º O processo relativo ao pregão, na forma eletrônica, será instruído com os seguintes documentos, no mínimo:

30. Apesar de inexistir determinação legal expressa a esse respeito, a prudência recomenda que eventual dispensa, no caso concreto, do estudo técnico preliminar seja, além de cuidadosamente avaliada, devidamente motivado nos autos.

31. Verifica-se que o órgão elaborou o Estudo Técnico Preliminar, consoante se observa do doc. de fls. 20/23 dos autos, que foi aprovado pela autoridade competente.

32. Cumpre salientar que os demais documentos que deverão, obrigatoriamente, instruir o processo serão objeto de manifestação e análise quanto aos seus aspectos jurídicos em tópicos próprios.

33. Quanto à justificativa da contratação (conforme determinação do art. 21, I do Decreto nº 3.555, de 2000), não cabe ao órgão jurídico adentrar o mérito (oportunidade e conveniência) das opções do Administrador, exceto em caso de afronta a preceitos legais. O papel do órgão jurídico é recomendar que tal justificativa seja a mais completa possível, orientando o órgão assistido, se for o caso, pelo seu aperfeiçoamento ou reforço, na hipótese de ela se revelar insuficiente, desproporcional ou desarrazoada, de forma a não deixar margem para futuros questionamentos, por exemplo, quanto à pertinência ou necessidade da contratação, ou dos quantitativos estimados.

34. Evidentemente, a justificativa da contratação tomará por base todas as pesquisas realizadas no estudo técnico preliminar.

35. No que toca à especificação do objeto, é certo que o aumento do nível de seu detalhamento influi inversamente no universo de fornecedores aptos a atender à demanda, reduzindo-o. Consequentemente, a caracterização excessivamente pormenorizada poderá conduzir a um único ou nenhum fornecedor, ao passo que a especificação por demais genérica ou singela poderá ampliar as opções no mercado, porém para objeto cujas características não atendam plenamente às necessidades efetivas da Administração, frustrando a finalidade da contratação.

36. Além disso, a especificação do objeto deve considerar as normas técnicas eventualmente existentes, elaboradas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, quanto a requisitos mínimos de qualidade, utilidade, resistência e segurança, nos termos da Lei nº 4.150, de 1962.

37. Destarte, o gestor deverá tomar as cautelas necessárias para assegurar que as especificações correspondam àquelas essenciais ao bem, sem as quais, não poderão ser atendidas as necessidades da Administração, evitando por outro lado, detalhes considerados supérfluos ou desnecessários, que possam limitar a competição indevidamente.

II – a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição.

XI - termo de referência - documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que deverá conter:

40. Algumas particularidades que deverão constar na justificativa da contratação serão abordados, em tópicos próprios, na sequência.

41. No caso concreto, a justificativa da contratação consta do item 2 do Termo de Referência, e parece atender as diretrizes acima lançadas.

42. Ressalte-se ainda que a justificativa da contratação deve compreender, também, os quantitativos estimados da aquisição condizente com o consumo/utilização prováveis do órgão, aferida mediante adequadas técnicas para tanto, em conformidade com o que dispõe o art. 15, §7º, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, pois dela dependerá o cálculo do valor contratual.

II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;”

43. Insta recordar que o valor contratual é determinante para fins de aplicabilidade dos termos do art. 6º do Decreto nº 8.538, de 2015 (restrição das licitações à participação exclusiva das ME e EPP, para contratações de até R$80.000,00), daí a sua importância para evitar a limitação ou ampliação indevida da participação no certame.

44. Outrossim, é cediço que muitas vezes, o preço do produto pode variar em função da quantidade da aquisição, como ocorre na economia de escala. Desta forma, fica evidenciada a essencialidade de se fixar a estimativa adequada para propiciar a apresentação de propostas/lances coerentes, visando ao êxito do certame com resultados verossímeis.

45. De fato, é nesse sentido que a doutrina e o TCU aconselham, ao recomendar a fixação no edital do SRP não apenas da quantidade máxima dos itens licitados, mas também estabelecer lotes mínimos – é dizer, quantitativo mínimo a ser fornecido a cada pedido -, para a obtenção de preços por atacado e, em decorrência, mais favoráveis à Administração (Conforme os trechos do Voto do Ministro Relator no Acórdão 4.411/2010- 2ª Câmara).

46. Necessário, pois, que a justificativa contenha esclarecimentos acerca da metodologia utilizada para a previsão idônea dos quantitativos estimados do certame, tanto o quantitativo máximo da ata, quanto o lote mínimo de cada pedido.

47. No caso, a Justificativa apresentada no item 2 do Termo de Referência não contempla os esclarecimentos acerca da metodologia utilizada para a previsão idônea dos quantitativos estimados do certame. O tema, todavia, foi enfrentado no tópico 7 do Estudo Técnico Preliminar. Vide, a propósito, o quanto consta do doc. de fls. 324 dos autos.

48. O Termo de Referência é o documento a ser elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que deverá conter as informações e os elementos técnicos necessários para assegurar a adequação do certame, sobretudo em relação à avaliação do custo, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia e suprimento, e o prazo da execução do contrato (de acordo com a definição do artigo 3º, inc. XI, do Decreto nº 10.024, de 2019 e inc. II do art. 8º do Decreto nº 3.555, de 2000). Tal documento deverá ser aprovado motivadamente pela autoridade competente (Conforme art. 14, inc. II, do Decreto nº 10.024, de 2019 e art. 8º, inc. IV do Decreto nº 3.555, de 2000).

49. No caso dos autos, o Termo de Referência consta do doc. de fls. 42/52, e foi aprovado pela autoridade competente.

Designação do pregoeiro, equipe de apoio e demais agentes que atuam no feito

50. O art. 21, VI do Decreto nº 3.555, de 2000 e art. 8º, inc. VI, do Decreto nº 10.024, de 2019 exigem a comprovação da legitimidade do pregoeiro e dos membros da equipe de apoio e demais agentes que atuam no feito.

51. No presente caso, tal exigência foi cumprida, conforme se observa dos docs. de fls. 320 a 323 dos autos.

52. Por fim, cabe ao órgão observar as condições inerentes à designação do pregoeiro e membros da equipe de apoio, conforme prevê o art. 16, do Decreto nº 10.024, de 2019.

53. Via de regra, as contratações de compras, serviços e obras da Administração Pública devem ser divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, em conformidade com o art. 23, §1º da Lei nº 8.666, de 1993.

54. Neste sentido é também a Instrução Normativa MPDG nº 05, de 2017, a qual esclarece em seu Anexo VIII, que “o parcelamento da solução é a regra devendo a licitação ser realizada por item, sempre que o objeto for divisível, desde que se verifique não haver prejuízo para o conjunto da solução ou perda de economia de escala, visando propiciar a ampla participação dos licitantes, que embora não disponham de capacidade para a execução da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas” (item 3.8, “a”).

55. De outro lado, a própria Instrução Normativa MPDG nº 05, de 2017 é clara ao estabelecer a necessidade de que a autoridade, no planejamento da contratação, justifique o parcelamento ou não da solução (artigo 24, VIII).

56. O método utilizado na avaliação da divisibilidade será documentado nos estudos preliminares, e deverá levar em consideração o mercado fornecedor, a viabilidade técnica e econômica do parcelamento, a inexistência de perda de escala e o melhor aproveitamento do mercado e ampliação da competitividade (item 3.8, “b” do Anexo III da IN MPDG nº 05, de 2017).

57. Portanto, caso haja viabilidade técnica e econômica, qualquer contratação deve ser dividida em contratações menores, de forma a possibilitar maior competitividade e melhor aproveitamento das oportunidades do mercado, decorrendo daí, ao menos presumivelmente, mais vantagem para a Administração.

58. Se não for possível o parcelamento, deve ser expressamente consignada a justificativa de ordem técnica e/ou econômica a embasar a contratação conjunta do objeto.

59. Sobre o tema, o mestre Marçal bem aborda a questão (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 17ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 440):

“Mas a adoção do fracionamento depende da presença de requisitos de ordem técnica e econômica.

Não se admite o fracionamento quando tecnicamente isso não for viável nem, mesmo, recomendável. O fracionamento em lotes deve respeitar a integridade qualitativa do objeto a ser executado. Não é possível desnaturar um certo objeto, fragmentando-o em contratações diversas e que importam o risco de impossibilidade de execução satisfatório. Se a Administração necessitar adquirir um veículo, não teria sentido licitar a compra por partes (pneus, chassis, motor, etc). Mas seria possível realizar a compra fracionada de uma pluralidade de veículos. Em suma, o impedimento de ordem técnica significa que a unidade do objeto a ser executado não pode ser destruída através do fracionamento.

Já o impedimento de ordem econômica se relaciona com o risco de o fracionamento aumentar o preço unitário a ser pago pela Administração. Em uma economia de escala, o aumento de quantitativos produz a redução dos preços. Por isso, não teria cabimento a Administração fracionar as contratações se isso acarretar o aumento de seus custos.

Como se extrai, o fundamento jurídico do fracionamento consiste na ampliação das vantagens econômicas para a Administração. Adota-se o fracionamento como instrumento de redução de despesas administrativas. A possibilidade de participação de maior número de interessados não é o objetivo imediato e primordial, mas via instrumental para obter melhores ofertas (em virtude do aumento da competitividade). Logo, a Administração não pode justificar um fracionamento que acarretar elevação de custos através do argumento de benefício a um número maior de particulares.”

60. Sublinhe-se, ademais, que o Tribunal de Contas da União, por meio da Súmula nº 247, pacificou o seguinte entendimento:

“É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.”

61. Diante dessas considerações, forçoso concluir que, sendo divisível o objeto, a contratação conjunta somente restará autorizada se a Administração demonstrar que tem por fundamento a inviabilidade técnica ou econômica do parcelamento, pois, caso contrário, deverá proceder-se à divisão do objeto.

62. No caso dos autos o órgão assessorado parcelou o objeto da licitação, na medida em que a dividiu em itens, consoante se observa do subitem 1.2 da minuta de Edital, justificando tal opção no tópico 9 do Estudo Técnico Preliminar.

VIII - PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA DO CERTAME ÀS ME´s, EPP´s E COOPERATIVAS EQUIVALENTES.

63. Nos termos do inciso I do art. 48 da Lei Complementar nº 123, de 2006, com a redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014, a administração pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00.

64. Da mesma forma, o art. 6º do Decreto 8.538, de 2015, estabelece que as licitações para contratações públicas de bens, serviços e obras, cujo valor esteja abaixo de R$ 80.000,00, deverão ser destinadas exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte, o que se aplica também às cooperativas com receita bruta equivalente à das empresas de pequeno porte, por força do art. 34 da Lei nº 11.488, de 2007.

65. No que tange à incidência do valor limite da licitação exclusiva por item de contratação, independentemente do valor global do certame, o artigo 48 da LC nº 123, de 2006 é claro ao informar que a licitação exclusiva deverá ser realizada nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

“Em licitação dividida em itens ou lotes/grupos, deverá ser adotada a participação exclusiva de microempresa, empresa de pequeno porte ou sociedade cooperativa (art. 34 da Lei nº 11.488, de 2007) em relação aos itens ou lotes/grupos cujo valor seja igual ou inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), desde que não haja a subsunção a quaisquer das situações previstas pelo art. 9º do Decreto nº 6.204, de 2007.”

67. Note-se, entretanto, que não se aplica a exclusividade nas hipóteses expressamente elencadas nos incisos I a IV, do art. 10 do Decreto nº 8.538, de 2015 e art. 49 da LC nº 123, de 2006 (com a redação dada pela LC nº 147, de 2014), situação que deverá ser justificada:

I - não houver o mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e as empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou ao complexo do objeto a ser contratado, justificadamente;

III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993, excetuadas as dispensas tratadas pelos incisos I e II do caput do referido art. 24, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente por microempresas e empresas de pequeno porte, observados, no que couber, os incisos I, II e IV do caput deste artigo; ou

IV - o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar, justificadamente, pelo menos um dos objetivos previstos no art. 1º.

Parágrafo único. Para o disposto no inciso II do caput, considera-se não vantajosa a contratação quando:

II - a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios.”

68. No caso dos autos, a estimativa de valor dos itens da licitação, à exceção dos itens 71, 77, 106 e 107 do Apêndice do Termo de Referência (fls. 53/73), não ultrapassa R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

69. Deverá, portanto, o Órgão assessorado destinar os itens da licitação cuja estimativa de valor não ultrapassa a importância de R$80.000,00 (oitenta mil reais) à participação exclusiva de microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas equivalentes.

70. Com efeito, os itens 71, 77, 106 e 107 do Apêndice do Termo de Referência (fls. 53/73) deverão ser destinados à ampla participação.

71. Sem embargo, em decorrência da redação do art. 48, III, da Lei Complementar nº 123, de 2004 (prevista na Lei Complementar nº 147, de 2014), a licitação com itens divisíveis de valor superior a R$80.000,00, deverá ter até 25% de seu respectivo objeto destinado à licitação exclusiva para as citadas EPP´s, ME´s e Cooperativas:

“Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:

III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.”

“Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

§1º O disposto neste artigo não impede a contratação das microempresas ou das empresas de pequeno porte na totalidade do objeto.

§2º O instrumento convocatório deverá prever que, na hipótese de não haver vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado da cota principal.

§3º Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço.

§ 4º Nas licitações por Sistema de Registro de Preço ou por entregas parceladas, o instrumento convocatório deverá prever a prioridade de aquisição dos produtos das cotas reservadas, ressalvados os casos em que a cota reservada for inadequada para atender as quantidades ou as condições do pedido, justificadamente.

§ 5º Não se aplica o benefício disposto neste artigo quando os itens ou os lotes de licitação possuírem valor estimado de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), tendo em vista a aplicação da licitação exclusiva prevista no art. 6º.”

73. No caso concreto, o Órgão assessorado está destinando cota de até 25% dos itens 71, 77, 106 e 107 do Apêndice do Termo de Referência (fls. 53/73), divisíveis e cuja estimativa de valor supera a importância de R$80.000,00 (oitenta mil reais), exclusivamente às ME/EPPs e COOPs, consoante se observa dos itens 240, 241, 242 e 243 do referido Apêndice.

74. Conforme a Orientação Normativa nº 54, de 2014, do Advogado-Geral da União:

“Compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável.”

75. Vale salientar, em reforço, que o Decreto nº 10.024, de 2019, passou a dispor, nesse mesmo sentido:

§ 1º A classificação de bens e serviços como comuns depende de exame predominantemente fático e de natureza técnica.”

76. Na concepção de Marçal Justen Filho, “bem ou serviço comum é aquele que se apresenta sob identidade e características padronizadas e que se encontra disponível, a qualquer tempo, num mercado próprio” (Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico. Editora Dialética, São Paulo, 2005, pág. 30).

77. Igualmente, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520, de 2002:

“Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.”

78. Outrossim, o Decreto nº 10.024, de 2019, além de reiterar essa definição de bem comum, também estabeleceu o que deve ser entendido por bens e serviços especiais:

II - bens e serviços comuns - bens cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado;

III - bens e serviços especiais - bens que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade técnica, não podem ser considerados bens e serviços comuns, nos termos do inciso II;”

79. Ademais, segundo o §1º, do artigo 1º, do Decreto nº 10.024, de 2019, a aquisição de bens e serviços comuns na Administração Pública deve ser empreendida, obrigatoriamente, através da modalidade Pregão, na forma eletrônica, de maneira que a escolha do Administrador se encontra em conformidade com o regime jurídico pertinente.

“Art. 1º Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal.

§ 1º A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória.”

80. Ainda quanto a este aspecto, o Decreto nº 10.024, de 2019, no §2º, do artigo 3º, passou a dispor que “os bens e serviços que envolverem o desenvolvimento de soluções específicas de natureza intelectual, científica e técnica, caso possam ser definidos nos termos do disposto no inciso II do caput, serão licitados por pregão, na forma eletrônica.”

81. No caso, pretende-se a aquisição de gêneros alimentícios e gás liquefeito de petróleo, os quais foram classificados pelo Órgão assessorado como “bem comum”, conforme se depreende do item 3 do Termo de Referência.

82. Atestada a natureza comum dos bens pretendidos, torna-se adequada a opção do Órgão pela contratação mediante pregão.

83. Considere-se também, no que concerne especificamente ao Sistema de Registro de Preços-SRP, a par da modalidade concorrência prevista no art. 15, §3º, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993, o art. 11 da Lei nº 10.520, de 2002 admitiu a utilização do Pregão para a efetivação do registro de preços para eventual contratação de bens e serviços comuns.

84. Importante ressaltar que o Decreto nº 7.892, de 2013, que regulamenta o SRP, em seu art. 7º, caput, fez previsão no mesmo sentido, de maneira que se pode concluir que a utilização do pregão para registro de preços de serviços comuns é modalidade licitatória compatível com a legislação pertinente.

85. Por fim, o artigo 3º, do Decreto nº 7.892, de 2013, enumera nos incisos I a IV as situações nas quais deverá ser adotado, preferencialmente, o Sistema de Registro de Preços, in verbis:

“Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses:

I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;

II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;

III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou

IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.”

86. Lembramos que as hipóteses de cabimento do SRP são taxativas, nos termos do Parecer nº 109/2013/DECOR/CGU/AGU, devidamente aprovado pelo Consultor-Geral da União, em 18/11/2014, restando ultrapassado, em decorrência, o entendimento anterior contido no atualmente superado Parecer nº 125/2010/DECOR/CGU/AGU, que admitia a utilização do registro de preços em casos de “contingenciamento orçamentário”, por exemplo.

87. Desta forma, é necessário indicar expressamente a hipótese em que se enquadra o pretendido registro de preços.

88. No caso concreto, o Órgão assessorado informa no doc. de fls. 324, que o pretendido registro de preços se enquadra nos incisos I, II, III e IV do art. 3º, do Decreto nº 7.892, de 2013. Quer nos parece que o enquadramento no inciso III se afigura equivocado, eis que não há Órgão participante no pregão eletrônico, sendo certo, salvo engano de nossa parte, que o 1º Pelotão Especial de Fronteira não é Órgão participante, e, sim, Unidade Apoiada. Nada obstante, no doc. de fls. 325 se excluiu o inciso I e se manteve o inciso III, do referido artigo, do referido diploma legal, o que deve ser revisto para fins de uniformização do enquadramento.

89. O planejamento da contratação possui determinados requisitos, entre eles a especificação do objeto de acordo com critérios e práticas de sustentabilidade, além da verificação de incidência de exigências de sustentabilidade em obrigações da contratada (logística reversa, destinação das embalagens, por exemplo), bem como o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável (PGLS) do órgão, nos termos da Instrução Normativa n. 10/2012, SLTI/MPOG, c.c. o artigo 2º, parágrafo 1º do Decreto 10.024/2019.

90. O Plano de Logística Sustentável é uma ferramenta de gestão e planejamento que permite estabelecer práticas de sustentabilidade e racionalização dos gastos nos processos administrativos. O compromisso com a sustentabilidade melhora a qualidade do gasto público, combate o desperdício e promove a redução de consumo.

91. As dimensões a serem consideradas são: econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, sempre se ressaltando que mediante exame do órgão assessorado no que incidente e se há incidência no caso concreto (artigo 2º, parágrafo 1º, Decreto 10.024/19). Sobre as diversas dimensões, há subsídios orientadores no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis.

92. O desenvolvimento sustentável deve ser implementado nas compras e as minutas devem trazer critérios de sustentabilidade de acordo com o PGLS e o objeto a ser licitado.

93. Na escolha de produtos sustentáveis a avaliação do ciclo de vida dos produtos direciona a produtos sustentáveis que podem gerar menos perdas, ser recicláveis, ser mais duráveis ou possuir menos substâncias tóxicas ou prejudiciais a saúde e gastar menos energia na sua produção.

94. Na especificação técnica do objeto a ser adquirido, recomendamos, como subsídio, a utilização do Catálogo de Materiais Sustentáveis do Ministério da Economia. – O CATMAT permite identificar itens de materiais sustentáveis que poderão ser adquiridos em substituição a itens similares.

95. Acresça-se que é obrigação do gestor público, antes do encaminhamento do processo administrativo para parecer jurídico, a consulta e a inserção nas minutas correspondentes das previsões legais previstas no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis (2ª edição – 2019), disponível no site da AGU.

203. Como boa prática pode-se citar a publicação do Guia Nacional de Licitações Sustentáveis (BRASIL, 2016c), pelo Núcleo Especializado em Sustentabilidade, Licitações e Contratos (NESLIC), integrante da Consultoria-Geral da União - CGU, da Advocacia-Geral da União.

204. A obra tem como objetivo oferecer segurança jurídica aos gestores públicos na implementação de práticas socioambientais, de acordo com o art. 3º da Lei 8.666/1993 (BRASIL, 1993). O guia apresenta critérios, práticas e diretrizes de sustentabilidade e traz orientações sobre planejamento e avaliação da necessidade de contratação. (TCU – Acórdão 1056/2017 – Plenário).

97. Registre-se que há possiblidade, mediante motivação administrativa constante do processo administrativo, de serem inseridas outras previsões de sustentabilidade além das legalmente previstas e constantes do Guia, desde que observados os demais princípios licitatórios.

98. Além do Guia Nacional, podem ser inseridos critérios de sustentabilidade nos pregões para compra, com base no art. 5º da IN nº 01/2010 do MPOG.

99. Assim, critérios de sustentabilidade específicos para cada compra podem ser implementados, com base na legislação ambiental vigente (Leis, Decretos, Instruções Normativas e Portarias da ANVISA, do CONAMA, do Ministério do Meio Ambiente e outros órgãos), a depender do tipo de produto, recomendando-se o foco nos seguintes temas, quando cabíveis: promoção do descarte, coleta e reciclagem dos materiais, gerenciamento de resíduos, redução no índice de emissão de gases e poluição.

100. Observe-se, ainda, se há observância à previsão legal de prioridade nas aquisições de produtos reciclados e/ou recicláveis (art. 7º, XI, da Lei nº 12.305, de 2010).

101. Além disso, nos termos do artigo 2º, parágrafo 1º, do Decreto 10.024/2019, as contratações públicas mediante pregão eletrônico deverão atentar para que o princípio do desenvolvimento nacional sustentável seja observado em todas as etapas da contratação e tenha por base o PGLS do órgão:

Art. 2º O pregão, na forma eletrônica, é condicionado aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, do desenvolvimento sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade e aos que lhes são correlatos.

§ 1º O princípio do desenvolvimento sustentável será observado nas etapas do processo de contratação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de logística sustentável dos órgãos e das entidades.

102. Em síntese, no tocante à promoção do desenvolvimento nacional sustentável previsto no artigo 3º, caput, da Lei 8.666/93, deverão ser tomados quatro cuidados gerais pelos gestores públicos em aquisições:

a) definir os critérios e práticas sustentáveis objetivamente como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada ou requisito previsto em lei especial combinado com o art.28, V, segunda parte, ou art. 30, IV, ambos da Lei nº 8.666, de 1993);

b) justificar a exigência desses critérios e práticas sustentáveis em relação à adequação de sua especificação,

c) verificar se os critérios e práticas sustentáveis especificados preservam o caráter competitivo do certame e

d) verificar o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável, nos casos de pregão eletrônico.

103. Se a Administração entender que os bens objeto desta contratação não se sujeitam aos critérios e práticas de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida justificativa.

104. No presente caso, não foram previstos critérios e práticas de sustentabilidade no Termo de Referência. Assim sendo, recomenda-se que no Termo de Referência, em item próprio, sejam incluídos os critérios/práticas de sustentabilidade previstos no doc. de fls. 330/331 dos autos.

105. A seguir, passa-se à verificação do atendimento dos requisitos previstos no Decreto nº 3.555, de 2000, Decreto nº 10.024, de 2019, Decreto nº 7.892, de 2013, conjugados com as regras da Lei nº 10.520, de 2002 e da Lei nº 8.666, de 1993, necessários à instrução da fase preparatória do pregão, sendo certo que cabe ao Administrador observar as demais exigências concernentes à fase externa do procedimento em momento oportuno, posterior a presente manifestação jurídica.

106. Sugere-se a consulta à Lista de Verificação para Pregão ou SRP Pregão (atos administrativos e documentos a serem verificados- no que forem aplicáveis à hipótese), desenvolvida pelo Grupo de Trabalho instituído pela Portaria AGU nº 1.161/2010 que poderá ser acessada através do endereço eletrônico http://www.agu.gov.br.

107. Assim, serão tecidas considerações acerca das determinações constantes do ordenamento jurídico, em face do caso vertente, com a ressalva de que os textos das minutas anexadas serão analisados em tópicos especialmente abertos para essa finalidade.

108. A autorização para abertura da licitação devidamente assinada pela autoridade competente decorre da exigência do art. 38, caput, da Lei 8.666, de 1993, art. 21, inc. V do Decreto nº 3.555, de 2000 e arts. 8º, inc. V e 13, inc. III, do Decreto nº 10.024, de 2019.

109. No presente caso, tal exigência foi cumprida, consoante se observa do doc. de fls. 03 dos autos.

110. A pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação de forma transparente e proba e, ao mesmo tempo, possibilitar a aferição do valor referencial do item (itens) que servirá(ão) como parâmetro na análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances das empresas licitantes na ocasião do certame, podendo nortear o valor máximo aceitável.

“A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;” (grifo nosso)

XI - termo de referência - documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que deverá conter:

2. o valor estimado do objeto da licitação demonstrado em planilhas, de acordo com o preço de mercado; e”

“Art. 8º O processo relativo ao pregão, na forma eletrônica, será instruído com os seguintes documentos, no mínimo: (...)

§ 1^o O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.” (grifo nosso)

114. Considerando nosso papel de proporcionar à Autoridade o máximo de segurança possível para a prática do ato, não podemos deixar de alertar a necessidade de fixar o valor de referência de uma contratação com embasamento técnico suficiente que permita constatar, pelo menos aproximadamente, o valor justo a ser pago.

115. Ademais, que a correta estimativa do valor contratual é essencial para a verificação da necessidade ou não de se proceder à licitação de participação exclusiva das microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos do art. 6º do Decreto nº 8.538 de 2015 e as Cooperativas enquadradas no art. 34, da Lei nº 11.488, de 2007.

116. Desta forma, o órgão deverá proceder à consulta dos preços praticados no mercado, sendo recomendável a obtenção de, ao menos, três orçamentos (Acórdãos nº 980/2005, nº 3.219/2010, ambos do Plenário, e nº 7.821/2010-1ª Câmara do TCU), devendo a pesquisa ser juntada nos autos do processo de licitação (Nesse sentido, dispõem os Acórdãos nº 663/2009 e nº 3.219/2010 do Plenário do TCU). É importante que se atente para que tal consulta se dê nos moldes do Termo de Referência, considerando exatamente as especificações do objeto, a fim de preservar a fidelidade dos preços pesquisados em relação à aquisição almejada.

117. Insta destacar que as diligências concernentes à pesquisa de preços não se resumem à simples anexação de orçamentos das empresas nos autos, cabendo ao responsável a análise detida de cada proposta, não apenas sob seu aspecto formal (identificação da empresa, idoneidade, compatibilidade da sua finalidade social com o objeto da licitação, etc.), como do seu teor. É de bom alvitre alertar ao órgão para a importância da congruência entre os preços das propostas, considerando que eventuais valores desarrazoados ou evidentemente inexequíveis podem distorcer os resultados das pesquisas efetuadas, de maneira que cumprirá ao órgão o discernimento sobre os orçamentos efetivamente aptos a comporem a planilha de preços, podendo até serem excluídos aqueles demasiadamente discrepantes dos demais.

118. Salientamos que é de inteira responsabilidade da autoridade contratante a verificação quanto à plausibilidade dos valores apresentados. Como sempre repetimos, os membros da CJU/SP não detêm competência legal, conhecimento especializado ou mesmo ferramentas para avaliar a adequação das avaliações de preços realizadas nos processos submetidos à análise jurídica. A responsabilidade pela idoneidade e lisura de tais atos recai integralmente sobre os agentes do órgão promotor da licitação, conforme bem ressaltado pela doutrina de Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti:

“A aceitação de proposta com sobrepreço pelo pregoeiro ou comissão de licitação, seguida da homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente, sujeita-os a responsabilidade, solidariamente com o agente que realizou a pesquisa de preços. O mesmo pode ocorrer com a autoridade superior competente pela ratificação dos atos do processo da contratação direta e o responsável pela pesquisa de preços.

A aceitação de oferta inexequível, de que resulte a inexecução do objeto em razão da impossibilidade de o contratado cobrir os custos da contratação, também atrai a responsabilidade desses agentes (o que realizou a pesquisa de preços, o pregoeiro, os integrantes da comissão de licitação e a autoridade que homologou o procedimento ou ratificou os atos praticados no processo da contratação direta). Em ambas as hipóteses – inexequibilidade ou sobrepreço –, será necessário aquilatar a conduta de cada um desses agentes e as circunstâncias em que atuaram, para o efeito de imputar-lhes responsabilidade”. (“Responsabilidade por pesquisa de preços em licitações e contratações diretas”, Fórum de Contratação e Gestão Pública ‐ FCGP, Editora Fórum, Belo Horizonte, ano 10, nº 116, ago. 2011).

119. Outrossim, o inciso V do artigo 10 da Lei nº 8.429 de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa) estatui a respeito:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação do bem ou serviço por preço superior ao de mercado;”

120. Também é aconselhável que a Unidade licitante verifique se não existe Ata de Registro de Preços cadastrada nos sistemas eletrônicos, e ainda em vigor, em condições de atender às suas necessidades, para fins de composição da pesquisa de preços, ainda com intuito de refletir os preços praticados atualmente no âmbito da Administração.

121. Além disso, devemos destacar os procedimentos a serem observados na “pesquisa de preços” para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, instituídos pela IN nº 73, de 05 de agosto de 2020 da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital/Secretaria de Gestão/Ministério da Economia, que estabeleceu “parâmetros” específicos, a serem observados conforme disciplinado no art. 5º, e seguintes, daquela IN nº 73/20:

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não:

I - Painel de Preços, disponível no endereço eletrônico gov.br/paineldeprecos, desde que as cotações refiram-se a aquisições ou contratações firmadas no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório;

II - aquisições e contratações similares de outros entes públicos, firmadas no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório;

III - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório, contendo a data e hora de acesso; ou

IV - pesquisa direta com fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que os orçamentos considerados estejam compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório.

§1º Deverão ser priorizados os parâmetros estabelecidos nos incisos I e II.

§ 2º Quando a pesquisa de preços for realizada com os fornecedores, nos termos do inciso IV, deverá ser observado:

I - prazo de resposta conferido ao fornecedor compatível com a complexidade do objeto a ser licitado;

b) número do Cadastro de Pessoa Física - CPF ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ do proponente;

III - registro, nos autos da contratação correspondente, da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram propostas como resposta à solicitação de que trata o inciso IV do caput.

122. Observe-se que o órgão deve priorizar a consulta ao Painel de Preços, disponível no endereço eletrônico h t t p : / / p a i n e l d e p r e c o s . p l a n e j a m e n t o . g o v. b r e a contratações públicas recentes.

123. Também nesse sentido é o seguinte julgado do TCU, mediante o qual se estabeleceu que a consulta ao site, bem como a contratações da Administração, é preferencial em relação aos demais métodos de orçamento:

“Para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da referida IN, quais sejam, ‘Portal de Compras Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’ ”. O Tribunal, acompanhando o voto do relator, decidiu, dentre outras deliberações, dar ciência ao MJ de que: i) “(...) na elaboração de orçamento na fase de planejamento da contratação de bens e serviços, bem como quando da demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato de serviço contínuo, devem ser utilizadas fontes diversificadas, a fim de dar maior segurança no que diz respeito aos valores a serem adjudicados”; ii) “para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da IN SLTI/MPOG 5/2014, quais sejam, ‘Portal de Compras Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’, cuja adoção deve ser vista como prática subsidiária, suplementar”. Acórdão 1445/2015-Plenário, TC 034.635/2014-9, relator Ministro Vital do Rêgo, 10.6.2015.

124. Com intuito de verificar o custo da contratação e obtenção de valor de referência para o certame, o órgão realizou pesquisa de preços (fls. 74/319) com base nos parâmetros definidos nos incisos I e III da IN nº 73/20, bem assim com a utilização da ferramenta SAG (http://sag.2icefex.eb.mil.br.sag2020/php/compras/php), cujos resultados foram consolidados no Mapa Comparativo de Preços encartado ás fls. 29/41 dos autos. Vide, a propósito, o quanto consta do doc. de fls. 27/28 que trata da Análise Crítica da Pesquisa de Preços.

125. Ainda que não caiba a esta Setorial da AGU exercer a fiscalização ou auditar a pesquisa de preços realizada, haja vista que a pesquisa é feita para auxiliar a própria autoridade contratante, considerando-se que é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação, além de possibilitar a aferição do valor referencial que servirá como parâmetro na análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances das empresas licitantes na ocasião do certame, cabe-lhe, sim, apontar os parâmetros que devem ser seguidos, o que foi feito, em linhas volvidas, no presente tópico.

126. Nessa ordem de ideias, e no que se refere à utilização da ferramenta SAG (http://sag.2icefex.eb.mil.br.sag2020/php/compras/php), tal qual temos recomendado em relação ao uso da ferramenta Banco de Preços, reproduzimos aqui alguns trechos do brilhante Parecer 258/2015/LPC, da lavra da ilustre colega, Dra. Luciana Csipai, que assim se posicionou, litteris:

“15. Como não cansamos de repetir, os membros da CJU/SP não detêm conhecimento especializado nem competência legal para avaliar a adequação da pesquisa realizada, nem a fidedignidade dos valores de referência calculados nos processos submetidos à análise jurídica. Tal atribuição cabe ao setor competente do órgão promotor da licitação.

16. Todavia, no presente feito, não podemos deixar de alertar para a inadequação da metodologia da pesquisa realizada, quanto aos itens para os quais foi utilizada a metodologia do Banco de Preços, por afetar diretamente a caracterização da vantajosidade econômica da contratação.

17. O Banco de Preços, disponibilizado e mantido pela Editora Negócios Públicos, compila resultados de licitações divulgados no Portal de Compras Governamentais – remetendo, assim, ao inciso I da IN. Não vislumbramos problema quanto à ferramenta em si, mas sim quanto ao método de cálculo utilizado para a definição dos valores de referência.

18. Embora o inciso I não deixe explícito, parece-nos óbvio que seu parâmetro é o preço vencedor da licitação registrado no Portal de Compras Governamentais, que reflete o tradicional critério do preço praticado na administração pública para aquele produto ou serviço. Não faria sentido coletar, ao invés do preço vencedor, os preços das demais propostas apresentadas no certame, que não foram objeto de nenhuma avaliação objetiva quanto à efetiva aceitabilidade.

19. Todavia, é exatamente o que faz o Banco de Preços, ao adotar o critério de “mediana das propostas finais” para calcular o “preço público” dos itens pesquisados.

20. Na matemática, a mediana é o número que ocupa a posição central de uma sequência de números em ordem crescente. Se a sequência tiver um número par de números, a mediana será a média aritmética dos dois números centrais.

21. A princípio, o critério da mediana não nos parece adequado. Num universo de 101 números, por exemplo, descarta 100 e fixa-se com base num único número. Num universo de 100 números, descarta 98 e fixa-se com base em 2 números. Não somos matemáticos, mas imaginamos que só funcionará como medida efetivamente representativa se houver coerência razoável na sequência de números escolhida – e, independentemente do critério da mediana em si, o grave problema que encontramos na filosofia do Banco de Preços é que computa uma sequência de números da qual não se pode esperar coerência mínima.

22. Estamos nos referindo, obviamente, às propostas de preços apresentadas nas licitações do Portal de Compras Governamentais. A “mediana das propostas finais” incide sobre todas as propostas cadastradas por licitantes em determinado pregão eletrônico, ordenadas do menor ao maior preço – e computando-se os valores finais dos lances, para as propostas que os tenham originado.

23. Vejamos dois exemplos práticos de cálculo da mediana retirados do próprio processo:

1. Item 5 (fls. 18/19): na licitação de origem, constam os preços de 7 propostas finais (número ímpar), em ordem crescente: 5,60 – 5,60 – 5,77 – 5,94 – 6,19 – 7,30 – 50,00. A mediana é o preço central da sequência: R$ 5,94.

2. Item 11 (fls. 29/30) na licitação de origem, constam os preços de 6 propostas finais (número par), em ordem crescente: 2,89 – 3,60 – 3,94 – 4,21 – 14,74 – 50,00. A mediana é a média aritmética dos dois preços centrais da sequência (3,94 e 4,21): R$ 4,08.

24. Tal foi o método seguido para o cálculo do valor de referência da maioria dos 119 itens ora licitados, conforme revela o quadro comparativo de fls. 284/287.

25. Todavia, para qualquer operador com mínima experiência em licitações públicas, é notório que o Portal de Compras Governamentais é palco propício para a atuação de muitos licitantes aventureiros, mal intencionados, confusos ou desatentos, que cadastram propostas de preços totalmente desvinculadas da realidade, normalmente com valores superfaturados.

26. No pregão eletrônico, na maioria das vezes, apesar de absurdas, tais propostas não geram nenhum efeito prático. O licitante deve sempre ofertar lance inferior ao seu próprio valor (proposta ou lance anterior), de modo que as propostas ou lances alheios não lhe afetam, nem à competitividade do certame. Ao final, o preço vencedor será julgado de acordo com o valor de referência do item – e não com as propostas dos demais licitantes.

27. Mesmo nas hipóteses legais que concedem preferência a determinadas propostas de preços, é necessário que estejam relativamente próximas do menor preço. Por exemplo, no pregão, o empate fictício das microempresas e empresas de pequeno porte abrange apenas as propostas até 5% superiores ao menor preço. Já a margem de preferência para os produtos manufaturados nacionais incide para as propostas até 25% superiores ao menor preço.

28. Assim, normalmente, as propostas superfaturadas cadastradas pelos licitantes são inócuas. Porém, com a metodologia seguida pelo Banco de Preços, tal cenário muda radicalmente, pois passam a influenciar a estimativa do valor de referência do produto, indistintamente, sem qualquer avaliação de mérito ou, na verdade, de puro bom senso.

29. O fato de incidir sobre as “propostas finais” por vezes ameniza o problema no caso concreto – mas não o resolve, e nem poderia, pois é a concepção do método que é equivocada. No pregão eletrônico, os licitantes não são obrigados a dar lances e diminuir o valor de suas propostas iniciais. É muito comum que permanecem inalteradas até o final da sessão pública. E, mesmo para os que decidem dar lances, também não haverá coerência intrínseca no valor da proposta final de cada um. Não há qualquer fundamento lógico para presumir que os valores das propostas finais refletirão os preços médios de mercado. Trata-se de situação completamente aleatória, que não pode embasar a criação de um método de pesquisa de preços coeso.

30. Desta forma, independentemente da fonte considerada (propostas finais ou iniciais) ou do cálculo matemático realizado (mediana ou média aritmética), o vício reside em dar valor, por premissa, a propostas de preços inconsequentes e descompromissadas.

31. Basta citar a própria pesquisa juntada ao processo como prova cabal de tal argumento.

32. Para o item 29 (fls. 69/71), os preços finais vão de 1,19 a 30,00 – diferença de 2.421%. A mediana foi calculada em 4,39. Assim, um produto que foi comprado pela Administração pelo preço de 1,19 será licitado pelo LANAGRO/SP por valor de referência 268,90% superior.

33. Para o item 115 (fls. 274/275), os preços finais vão de 0,10 a 3,00 – diferença de 2.900%. A mediana foi calculada em 0,37. Assim, um produto que foi comprado pela Administração pelo preço de 0,10 será licitado pelo LANAGRO/SP por valor de referência 270% superior.

34. Para o item 26 (fls. 60/62), os preços finais vão de 1,00 a 10,00 – diferença de 900%. A mediana foi calculada em 5,60. Assim, um produto que foi comprado pela Administração pelo preço de 1,00 será licitado pelo LANAGRO/SP por valor de referência 460% superior.

35. Para o item 70 (fls. 166/167), o valor de referência de 5,00 é mais que o triplo do preço vencedor de 1,57.

36. Para os itens 28 (fls. 65/68) e 103 (fls. 248/249), os valores de referência de 4,39 e 11,08 são quase o triplo dos preços vencedores de 1,48 e 3,71.

37. Para os itens 32 (fls. 76/77) e 52 (fls. 120/123), os valores de referência de 3,50 e 47,90 são mais que o dobro dos preços vencedores de 1,53 e 22,70.

38. Cabe registrar que, por vezes, apesar da disparidade entre as propostas dos licitantes, a mediana calculada pelo Banco de Preços aproxima-se efetivamente do preço vencedor. Todavia, repita-se, são circunstâncias totalmente aleatórias: bastaria que o pregão tivesse um licitante a mais ou a menos para potencialmente subverter tais cálculos.

39. Por fim, para ilustrar tal elemento de aleatoriedade, vejamos o exemplo do item 101 (fls. 241/244), que contou com alta participação e, assim, é um bom registro da verdadeira colcha de retalhos que é o Portal de Compras Governamentais.

40. Participaram do pregão 21 licitantes, com propostas iniciais variando de 4,48 a 100,00. Na fase de lances, 13 licitantes baixaram suas propostas – inclusive, duas propostas de 100,00 baixaram para 6,93 e 15,77, mas outra se manteve. No cálculo da mediana pelo Banco de Preços, o preço vencedor de 4,48 foi descartado pela proposta final de maior valor de 100,00. O segundo menor preço de 6,93 foi descartado pelo segundo maior preço de 50,00. O terceiro menor preço de 6,94 foi descartado pelo terceiro maior preço de 26,00, e assim sucessivamente – até chegar ao valor de referência de 15,00, mais que o triplo do preço vencedor de 4,48.

41. Em nosso entendimento, tais exemplos são suficientes para demonstrar a completa falta de bom senso do método que computa propostas despropositadas na estimativa do valor de referência, ao invés de descartá-las de imediato. Reputamos inviável qualquer critério de pesquisa de preços que considere cegamente propostas ofertadas por licitantes no Portal de Compras Governamentais sem qualquer compromisso de confiabilidade – e que infelizmente não costumam ser a minoria, caracterizando um problema crônico de tal plataforma.

42. Na verdade, a discussão principal remete à necessidade de exclusão das cotações de preços discrepantes em qualquer pesquisa séria de preços, sempre ressaltada em nossos pareceres. Obviamente não estamos falando das flutuações normais de mercado (esperadas e aceitáveis), mas sim de variações acentuadas que ultrapassam as noções de razoabilidade. Quando constatadas, a pesquisa deve ser reconsiderada, pois não configura tradução fidedigna dos preços médios de mercado. Ou os preços muito altos estão superdimensionados, ou os preços muito baixos estão subdimensionados – e, em qualquer das hipóteses, os preços irreais distorcerão o valor de referência e a consequente avaliação da vantajosidade econômica das propostas dos licitantes.

“9.3.1 - atente, na elaboração do orçamento prévio do objeto das licitações, para as eventuais discrepâncias entre os valores das cotações de preços na amostra, ampliando esta, na medida do possível, com vistas a conferir-lhe mais confiabilidade e representatividade para a aferição dos preços correntes de mercado;” (Acórdão n° 254/2007 - 1ª Câmara)

“1.7.1.2. aperfeiçoe a metodologia de pesquisa de preços na fase de planejamento do certame, prevendo consultas a fontes variadas, como fornecedores, licitações similares, atas de registros de preço, contratações realizadas por entes privados em condições semelhantes, entre outras, sem olvidar, no entanto, que os valores obtidos por meio dessas consultas que sejam incapazes de refletir a realidade de mercado devem ser desprezados (Acórdão 868/2013-TCU-Plenário);” (Acórdão 853/2014 - 1ª Câmara)

“9.1.2.1. deixe de considerar, para fins de elaboração do mapa de cotações, as informações relativas a empresas cujos preços revelem-se evidentemente fora da média de mercado, (...) de modo a evitar distorções no custo médio apurado e, consequentemente, no valor máximo a ser aceito para cada item licitado (...)”; (Acórdão n° 2.943/2013 - Plenário)

“1.9. Dar ciência ao Departamento de Polícia Federal sobre as seguintes impropriedades: (...) 1.9.4. ausência de avaliação crítica de valores obtidos em pesquisa de preço que apresentam grande disparidade em relação aos demais, comprometendo a estimativa do preço de referência, (...) o que afronta o princípio da eficiência e o disposto no voto condutor do Acórdão TCU 403/2013-1ª Câmara;” (Acórdão n° 3.408/2014 - 2ª Câmara)

44. Aliás, trata-se também de previsão expressa da nova IN n° 05/2014: “para a obtenção do resultado da pesquisa de preços, não poderão ser considerados os preços inexequíveis ou os excessivamente elevados, conforme critérios fundamentados e descritos no processo administrativo”.

45. Portanto, independentemente do método de cálculo utilizado, é fundamental a exclusão das cotações de preços distorcidas que não representem preço fidedigno de mercado dos produtos licitados.

46. Entendemos, pois, que a pesquisa de preços do presente processo deve ser integralmente reformulada, para os itens abrangidos pelo cálculo do Banco de Preços, sob pena de afronta ao princípio basilar da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/93). Deve ser descartado o critério da “mediana das propostas finais”, ou qualquer outro similar que considere os preços das propostas dos licitantes cadastradas no Portal de Compras Governamentais.

47. Caso mantida a opção pelo método do inciso I, deve ser coletado o preço vencedor da licitação, tradutor do preço praticado na contratação pública.

48. Cabe ressaltar que, em tal hipótese, o § 1º admite a cotação de um único preço. Consideramos tratar-se de verdadeiro retrocesso. É arriscado para qualquer órgão público realizar sua licitação com base em preço único. Como bem explica o TCU no Acórdão n° 381/2011 – Plenário, a utilização de uma única fonte para a estimativa do valor da contratação não permite a constatação de eventual viés do preço em relação ao contexto do mercado, podendo estar fora da faixa de preços aceitável para o objeto.

49. Ademais, como bem sabem todos que trabalham cotidianamente com o Portal de Compras Governamentais, contém preços resultantes de licitações para todos os gostos. A pesquisa de Atas de Registro de Preços vigentes para um mesmo produto e localidade pode levar à descoberta de preços bastante destoantes – e não se sabe em qual contexto cada um deles surgiu e se formou. Como escolher e afirmar qual realmente representa o preço médio justo de mercado?

50. Assim, apesar da autorização normativa, nossa firme recomendação é para que os órgãos persistam na orientação tradicional da coleta de ao menos três cotações para cada item licitado, independentemente da fonte consultada, dispondo assim de uma amostra minimamente representativa para balizar a definição do valor de referência – em conformidade, a propósito, com a notória jurisprudência do TCU, que consagrou originalmente tal parâmetro mínimo (Acórdãos n° 566/2004, n° 980/2005, n° 3.026/2010, n° 3.219/2010, n° 3.361/2012, n° 408/2013 e n° 1.162/2013 – Plenário; Acórdão n° 7.821/2010 – 1ª Câmara; Acórdãos n° 1.685/2010, n° 1.041/2012 e n° 3.408/2014 – 2ª Câmara).

51. De todo modo, sob o ponto de vista exclusivamente formal, o órgão que optar pela obtenção de apenas uma cotação do Portal de Compras Governamentais estará respaldado pela IN nº 05/2014.

52. No entanto, insista-se novamente, se optar por coletar apenas uma cotação, deve ser o preço vencedor. Se optar por coletar três ou mais cotações, o § 2º indica o cálculo da média correspondente – desde que isenta de cotações distorcidas, nos termos do § 6º.

53. No mais, também destacamos que, de acordo com as diretrizes do Decreto nº 7.892/2013 (art. 6º, § 6º, e art. 9º, § 2º), a pesquisa de preços deve contemplar as variações de custos locais ou regionais – afinal, são as condições de mercado vigentes no local de execução da contratação que ditarão o custo razoável e adequado do produto ou serviço.

54. De acordo com o objeto da licitação, é temerário tomar como parâmetro o preço vigente em outra localidade, dadas as diferenças típicas de um país de grandes dimensões territoriais e de diversos níveis de desenvolvimento econômico. Há inúmeros fatores de incidência local ou regional que influenciam a formação do preço: capacidade produtiva, oferta e demanda, infraestrutura logística e de transporte, carga tributária, etc. Sobretudo no registro de preços, que pressupõe contratações múltiplas com entregas periódicas de quantitativos variáveis, tais circunstâncias não podem ser desprezadas na fase essencial de estimativa do valor da contratação.

55. Assim, trata-se de aspecto importante a ser ponderado pelo órgão ao reformular a presente pesquisa de preços, para que seja fidedigna e capaz de propiciar uma estimativa coerente do custo do objeto licitado.

56. Por fim, não podemos esquecer que a redefinição do valor estimado de cada item da licitação também pode impactar a incidência da licitação exclusiva para microempresas e empresas de pequeno porte, cujo parâmetro é o limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), nos termos do art. 48, I, da Lei Complementar n° 123/2006, com a redação dada pela Lei Complementar nº 147/2014, e Decreto n° 6.204/2007.”

127. Como visto, o que se critica não é a utilização de um Banco de Preços, mas sim, o método de cálculo utilizado para a definição dos valores de referência, que se vale de “mediana das propostas finais” para calcular o “preço público” dos itens pesquisados.

128. Pondera, ainda, a insigne parecerista, que o critério da mediana não é adequado, eis que, num universo exemplificativo de 101 números, descarta 100 e fixa-se com base num único número, e num universo de 100 números, descarta 98 e fixa-se com base em 2 números, lembrando que esses números se referem às propostas de preços apresentadas nas licitações do Portal de Compras Governamentais, pois a “mediana das propostas finais” incide sobre todas as propostas cadastradas por licitantes em determinado pregão eletrônico, ordenadas do menor ao maior preço – e computando-se os valores finais dos lances, para as propostas que os tenham originado.

129. Assim, num universo de preços tão distinto, como é o universo das propostas em licitações, que podem apresentar uma variação imensa entre o menor e o maior preço, a média obtida com essa sistemática, poderá ser muito superior ao preço de mercado.

130. Portanto, como dito pela parecerista, independentemente do método de cálculo utilizado, é fundamental a exclusão das cotações de preços distorcidas que não representem preço fidedigno de mercado dos produtos licitados.

131. Assim, reiteramos o que foi dito na análise da colega que elaborou o brilhante estudo acerca do banco de preços, sobre a impropriedade de se admitir preços discrepantes na composição do preço estimado, haja vista a possibilidade de contratação por preço superior ao de mercado, impedindo a contratação da proposta mais vantajosa.

132. Com essas observações, não podemos deixar de alertar para a inadequação da metodologia da pesquisa realizada, com a utilização da metodologia do Banco de Preços, por afetar diretamente a caracterização da vantajosidade econômica da contratação.

133. Nossa orientação, portanto, no que diz respeito à utilização da ferramenta Banco de Preços, é no sentido de que a pesquisa realizada com base nela seja reavaliada, seguindo, se for o caso, as diretrizes dadas pela IN 73/2020, tanto em relação aos parâmetros indicados como preferenciais, como em relação à análise dos preços obtidos, que orienta a desconsideração dos valores inexequíveis e os excessivamente elevados, e a análise dos preços coletados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados.

134. O Órgão assessorado deve levar em consideração, caso haja a contratação por valores superiores ao de mercado, que eventual questionamento ou apontamento recairá sobre a própria autoridade, que é quem deve zelar pela integridade da pesquisa realizada.

135. Nessa ordem de ideias, e tendo por presente que a questão do preço é matéria de ordem técnica, portanto, não jurídica, recomenda-se ao Órgão assessorado:

- i) Utilizar, como metodologia para obtenção do preço de referência para a contratação, a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos parâmetros adotados no artigo 5º da IN 73, de 2020, desconsiderados os valores inexequíveis e os excessivamente elevados;

- ii) Analisar os preços coletados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados, e

- iii) Verificar se as cotações se referem a aquisições ou contratações firmadas no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório e se os dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, estavam atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório, contendo a data e hora de acesso.

136. O Decreto nº 10.024, de 2019, passou a estipular a possibilidade de se divulgar, ou não, o valor estimado ou o valor máximo aceitável:

Art. 15. O valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação, se não constar expressamente do edital, possuirá caráter sigiloso e será disponibilizado exclusiva e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.

§ 2º Para fins do disposto no caput, o valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento do envio de lances, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias à elaboração das propostas.

§ 3º Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento pelo maior desconto, o valor estimado, o valor máximo aceitável ou o valor de referência para aplicação do desconto constará obrigatoriamente do instrumento convocatório.”

137. Assim sendo, uma vez apurado e definido o valor estimado ou o valor máximo aceitável, cumpre ao órgão avaliar, cuidadosamente, se será o caso de divulgá-lo ou mantê-lo sob sigilo.

138. Não foram estabelecidos, ainda, parâmetros para a adoção de um ou outro. A decisão compete à autoridade que, evidentemente, deverá municiar-se das informações sobre o mercado do objeto licitado, coletadas por ocasião do estudo técnico preliminar.

139. Vale mencionar que no Decreto nº 10.024, de 2019, foram enunciados os princípios aos quais se condicionam o pregão eletrônico:

§ 2º As normas disciplinadoras da licitação serão interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, resguardados o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.”

140. Assim sendo, como norte, nos parece plausível recomendar que a escolha recaia sobre a opção que amplie a competitividade e, como consequência, tenha maior aptidão para a obtenção da melhor proposta.

141. Qualquer que seja a opção do Gestor, deverá ser devidamente motivada nos autos.

142. No caso, verifica-se que o valor estimado para a contratação consta do Apêndice do Termo de Referência (fls. 53/73), enquanto Anexo do Edital, não havendo que se cogitar, portanto, de seu caráter sigiloso.

143. Em conformidade com a Orientação Normativa AGU nº 20, de 1º de abril de 2009, “Na Licitação para Registro de Preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato”, devendo o responsável zelar pelo seu atendimento.

144. No mesmo sentido o Decreto nº 7.892, de 2013, em seu artigo 7º, § 2º, e o Decreto nº 10.024, de 2019, artigo 8º, inciso IV.

145. Nos termos do art. 5º, inciso I, do Decreto nº 7.892, de 2013, cabe ao órgão gerenciador registrar sua intenção de registro de preços no Portal de Compras do Governo Federal.

146. Outrossim, conforme art. 4º, §1º, do Decreto 7.892, de 2013 (com a redação dada pelo Decreto nº 8.250, de 2014), o órgão poderá dispensá-la, justificadamente.

147. No doc. de fls. 343/345 consta o registro da IRP, sendo certo que às fls. 332 foi justificada a sua não divulgação.

148. O art. 21, incisos VIII e IX do Decreto nº 3.555, de 2000 e art. 8º, inc. VII e VIII, do Decreto º 10.024, de 2019 exigem que o processo licitatório seja instruído com as minutas do edital, termo de contrato ou instrumento equivalente, e, se for o caso, minuta da ata de registro de preços.

149. Foram anexadas: a Minuta de Edital, fls. 349/370, o Termo de Referência, fls. 42/52 e Minuta de Ata de Registro de Preços, fls. 371/375 dos autos.

150. Inicialmente, cumpre destacar que o órgão adotou os modelos elaborados nacionalmente pela AGU, conforme determinado na Instrução Normativa nº 05, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, artigos 29 e 35:

“Art. 29. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de Termos de Referência e Projetos Básicos da Advocacia-Geral União, observadas as diretrizes dispostas no Anexo V, bem como os Cadernos de Logística expedidos pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.

§ 1º Quando o órgão ou entidade não utilizar os modelos de que trata o caput, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.

§ 2º Cumpre ao setor requisitante a elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico, a quem caberá avaliar a pertinência de modificar ou não os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco, a depender da temporalidade da contratação, observado o disposto no art. 23.”

“Art. 35. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de atos convocatórios e contratos da Advocacia-Geral União, observado o disposto no Anexo VII, bem como os Cadernos de Logística expedidos por esta Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.

§ 1º Quando o órgão ou entidade não utilizar os modelos de que trata o caput, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.

§ 2º No caso da contratação de prestação de serviços por meio do sistema de credenciamento, deverão ser observadas as diretrizes constantes do item 3 do Anexo VII-B.”

151. Todavia, dado o seu caráter genérico, e considerando-se as possíveis peculiaridades de cada objeto, ressaltamos que o gestor responsável deverá tomar as medidas de cautela quanto a eventuais adaptações ou acréscimos que se fizerem necessários nas minutas para a sua adequação ao caso concreto.

152. Além disso, uma vez que os modelos estão sujeitos a um processo dinâmico, o que importa em frequentes aperfeiçoamentos e atualizações, é possível que sejam feitas recomendações de adaptações nas minutas ao tempo de sua análise.

153. O termo de referência é o “documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares” (art. 3º, inc. XI, do Decreto nº 10.024, de 2019) que contempla, além do detalhamento do objeto, os requisitos para participação no certame, seu processamento, até final contratação e a execução contratual.

154. Em sua elaboração, o órgão deve atentar para os requisitos descritos no art. 8º, inc. II e art. 21, inc. II do Decreto nº 3.555, de 2000 e art. 3º, inc. XI, alínea a e 14, incs. II, do Decreto nº 10.024, de 2019).

155. No caso específico dos autos, o Termo de Referência consta do doc. de fls. 42/52 dos autos. Apesar de se tratar de documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, ele parece não conter todas as previsões necessárias demandadas na lei de regência, razão pela qual apresentamos as seguintes recomendações:

- Subitem 1.6: Que o prazo de vigência da contratação seja estabelecido em 60 (sessenta) dias, ao invés de 12 (doze) meses, por inadequado. Cada solicitação de material representará uma contratação individual, com prazo de vigência pelo período necessário para a entrega da quantidade demandada, recebimento, verificação da conformidade e pagamento. Executado o objeto, o contrato se extinguirá. Quando surgir nova necessidade do material, novo contrato/nota de empenho será celebrado/emitida, e assim sucessivamente, até que expire o prazo de validade da Ata.

- Item 3: Prever neste item a DESCRIÇÃO DA SOLUÇÃO, cuja redação consta do modelo de Termo de Referência disponibilizado pela AGU aos Órgãos assessorados, e que foi excluído inopinadamente, renumerando os que vem depois.

- Subitem 4.1: Em se tratando de gêneros alimentícios parece demasiado o prazo de 30 (trinta) dias para a entrega, quanto mais em relação aos perecíveis.

- Subitem 6.1.7: Rever a pertinência da manutenção deste subitem que trata de bens importados e quitação de tributos.

- Itens 17 e 18: Incluir estes itens, cuja redação consta do modelo de Termo de Referência disponibilizado pela AGU aos Órgãos assessorado, e que foram excluídos inopinadamente, para prever os CRITÉRIOS DE SELEÇÃO DO FORNECEDOR e a ESTIMATIVA DE PREÇOS E PREÇOS REFERENCIAIS.

156. Os requisitos e elementos a serem observados na minuta do edital são aqueles previstos no art. 14, inc. III e IV, do Decreto nº 10.024, de 2019, art. 9º do Decreto nº 7.892, de 2013 e art. 40 da Lei nº 8.666, de 1993.

157. No presente caso, a minuta do Edital - fls. 349/370 - não atende a todas as exigências pertinentes, razão pela qual apresentamos as seguintes recomendações:

- Subitem 4.1.2: Prever que, salvo os itens 71, 77, 106 e 107 do Apêndice do Termo de Referência (fls. 53/73), os demais itens da .licitação serão destinados à participação exclusiva das ME/EPPs e COOPs equivalentes.

- Subitem 4.2.8: Rever a vedação à participação das cooperativas contida neste subitem, na medida em que nos subitens 9.11.9 e 9.15 a 9.15.7 se tratou da participação delas. Em sendo revista, e consequentemente admitida a participação das cooperativas, devem ser incluídos os subitens 4.4 e 4.4.1, cujas redações constam do modelo de Edital disponibilizado pela AGU aos Órgão assessorados.

- Subitem 7.7: Excluir a expressão “percentual de desconto superior”, inaplicável no caso concreto.

- Subitem 8.3: Excluir a expressão “desconto menor do que o mínimo exigido”, inaplicável no caso concreto.

- Subitem 9.13.1: Não deve ser exigida a certidão, quando houver maneira menos gravosa para se garantir o contratante contra prejuízos porventura decorrentes da inexecução do contrato administrativo.

- Subitem 9.13.3.1: Preencher os espaços em branco, definindo o percentual para fins de comprovação do patrimônio líquido.

- Item 15: Definir se será exigida a garantia de bens conforme consta deste subitem, com remissão ao Termo de Referência que, por sua vez, não trata do assunto.

158. Os requisitos da minuta da ata de registro de preços estão previstos no Decreto nº 7.892, de 2013, devendo estar em conformidade também com a minuta do edital e do termo de referência.

159. Em relação à minuta de Ata de Registro de Preços, fls. 371/375, apresentamos as seguintes recomendações:

- Item 3: Excluir a expressão “E PARTICIPANTES”, consequentemente excluindo o subitem 3.2, que reforça o entendimento de que o 1º Pelotão Especial de Fronteira de Rondônia não é Órgão participante, e, sim, Unidade Apoiada.

- Subitem 7.2: Excluir a menção ao Órgão participante, já que não haverá Órgão participante.

- Subitem 7.3: Excluir este subitem, já que não haverá Órgão participante.

160. Ao que tudo indica, a opção do Administrador foi dispensar, na presente contratação, o termo de contrato, escolha que encontra amparo legal no artigo 62 da Lei nº 8.666, de 1993, para as contratações cujo valor estimado seja de até R$ 176.000,00 (conforme o Decreto nº 9.412, de 2018, que atualizou os valores das modalidades de licitação de que trata o art. 23 da Lei nº 8.666, de 1993) ou, independentemente do valor, caso se trate de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Nos termos do art. 40, parágrafo 4º da Lei nº 8.666, de 1993, entende-se como entrega imediata aquela que ocorre em até 30 dias da data final para apresentação da proposta, prazo que, por analogia, conta-se a partir da data da autorização da compra.

161. Vale frisar, no entanto, que, mesmo que dispensado o termo de contrato, a lei determina que a avença seja formalizada em instrumento substitutivo, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra, etc., o qual deverá ser devidamente providenciado pelo órgão.

162. Destaca-se que, nos termos do § 2º do art. 62, o referido instrumento substitutivo deverá conter as cláusulas elencadas no art. 55 da mesma Lei nº 8.666, de 1993, naquilo que couber, de forma que consigne as condições essenciais que regerão a execução do ajuste, tais como a descrição precisa do objeto, obrigações e responsabilidades das partes, a vinculação aos termos do edital, da proposta vencedora, os prazos de execução, forma e prazo de pagamento, sanções, etc., para fins de regência dos aspectos essenciais da relação contratual.

163. Caso o órgão venha a optar pela manutenção da dispensa do instrumento de contrato, diante de nossas considerações acima, vindo a substituí-lo por outro instrumento, considerando que o órgão assessorado adotou os modelos de edital e de Termo de Referência da AGU, que já contém várias das previsões mencionadas no artigo 55 da Lei de Licitações, para atendimento do artigo 62, §2º, da lei, deverá fazer constar expressamente do instrumento substitutivo a observação de que “o fornecedor se vincula à sua proposta e ao edital e seus anexos, sendo que as hipóteses de rescisão são aquelas previstas nos artigos 77 e 78 da Lei nº 8.666, de 1993; nestes casos, o fornecedor reconhece os direitos da Administração previstos nos artigos 79 e 80 da mesma Lei”.

164. Tendo em vista que no subitem 21.1.1 da minuta de Edital foi admitida, em termos, a cessão de crédito, recomendamos que no Instrumento Substitutivo do Contrato, conste o seguinte:

- É permitido à CONTRATADA caucionar ou utilizar esta Nota de Empenho para qualquer operação financeira, nos termos e de acordo com os procedimentos previstos na Instrução Normativa SEGES/ME Nº 53, de 8 de julho de 2020.

- A cessão de crédito, a ser feita mediante celebração de termo aditivo, dependerá de comprovação da regularidade fiscal e trabalhista da cessionária, bem como da certificação de que a cessionária não se encontra impedida de licitar e contratar com o Poder Público, conforme a legislação em vigor, nos termos do Parecer JL-01, de 18 de maio de 2020.

- O crédito a ser pago à cessionária é exatamente que seria destinado à cedente (contratada) pela execução do objeto contratual, com o desconto de eventuais multas, glosas e prejuízos causados à Administração, sem o prejuízo da utilização de institutos tais como os da conta vinculada e do pagamento direto previstos na IN SEGES/ME nº 5, de 2017, caso aplicáveis.

165. Antes que se passe à conclusão, no que diz respeito à aquisição de gêneros alimentícios, vale trazer a colação o quanto disposto nos artigos 1º e 2º do Decreto nº 8.473, de 22 de junho de 2015, litteris:

Art. 1º Este Decreto estabelece o percentual mínimo a ser observado pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional para aquisição de gêneros alimentícios de agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que se enquadrem na Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006 .

§ 1º Do total de recursos destinados no exercício financeiro à aquisição de gêneros alimentícios pelos órgãos e entidades de que trata o caput , pelo menos 30% (trinta por cento) deverão ser destinados à aquisição de produtos de agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que se enquadrem na Lei nº 11.326, de 2006 , e que tenham a Declaração de Aptidão ao Pronaf - DAP.

Art. 2º Os órgãos e entidades compradores poderão deixar de observar o percentual previsto no § 1º do art. 1º nos seguintes casos:

I - não recebimento do objeto, em virtude de desconformidade do produto ou de sua qualidade com as especificações demandadas;

II - insuficiência de oferta na região, por parte agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que se enquadrem na Lei nº 11.326, de 2006 , para fornecimento dos gêneros alimentícios demandados; ou

III - aquisições especiais, esporádicas ou de pequena quantidade, na forma definida pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

166. Da transcrição é possível constatar que os órgãos e entidades da Administração Pública, do total de recursos destinados no exercício financeiro à aquisição de gêneros alimentícios, pelo menos 30% deverão ser destinados à aquisição de produtos de agricultores familiares e suas organizações, empreendedores familiares rurais e demais beneficiários que se enquadrem na Lei nº 11.326, de 2006 , e que tenham a Declaração de Aptidão ao Pronaf – DAP.

167. É certo que segundo o normativo legal transcrito linhas acima, existe a possibilidade de inobservância do percentual previsto nos casos retratados no artigo 2º do Decreto nº 8.473, de 2015.

168. No caso destes autos não há informação de que tal percentual está sendo respeitado, omissão que deve ser suprida.

170. Em face do exposto, opinamos, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, pela existência de óbices legais ao prosseguimento do presente processo, os quais restarão superados desde que o Órgão assessorado:

- i) Fique atento à eventual diploma legal que venha a estabelecer determinações complementares ao Decreto nº 10.193, de 2019, consoante o disposto no § 17 deste Parecer;

- ii) Verifique a eventual existência de Decretos ou outros normativos relativos a “limites”, "contingenciamento orçamentário" ou a "restrição ao empenho de verbas, com efeitos aplicáveis ao caso concreto, conforme o disposto nos §s 18 e 19 deste Parecer;

- iii) Uniformize o enquadramento do pretendido registro de preços, conforme o disposto no § 88 deste Parecer;

- iv) Preveja no Termo de Referência, critérios/práticas de sustentabilidade, conforme o disposto no § 104 deste Parecer;

- v) Observe, em relação à pesquisa de preços, o quanto disposto nos §s 124 a 135 deste Parecer;

- vi) Adote as recomendações constantes do § 157 em relação à minuta de Edital, a constante do § 155 em relação ao Termo de Referência, as constantes do § 159 em relação à minuta de Ata de Registro de Preços e as constantes dos §s 160 a 164 em relação ao Instrumento Substitutivo do Contrato, e,

171. Somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo (Lei 9.784, de 1999), será possível dar-se o prosseguimento do processo, nos seus demais termos, sem nova manifestação jurídica.

172. Além disso, por força da recente alteração legislativa no tema, está a autoridade assessorada obrigada a observar a regra de que "A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta", nos termos do artigo 20, parágrafo único, do Decreto-lei nº 4.657, de 1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro -, na redação que lhe conferiu a Lei nº 13.655, de 2018.

173. Ressalta-se que a presente manifestação se limita à análise jurídica da fase interna do processo licitatório, recomendando-se, em sua fase externa, o atendimento integral ao Edital e às Leis que regem a matéria.

174. Dispensada a aprovação do Coordenador da e-CJU/Aquisições, encaminhem-se os autos ao Órgão assessorado para conhecimento e providências.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 64268007584202218 e da chave de acesso 92509194

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