ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 886/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
PROCESSO 63129.003636/2022-09
ORIGEM: CEFAN - CENTRO DE EDUCAÇÃO FÍSICA ALMIRANTE ADALBERTO NUNES
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO. BENS PÚBLICOS. GESTÃO E GOVERNANÇA DO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. ASSESSORAMENTO JURÍDICO. CONSULTA FORMULADA. ORIENTAÇÃO JURÍDICA. PERMISSÃO DE USO. REALIZAÇÃO EVENTO POSSIBILIDADE. RECOMENDAÇÕES
Trata-se de processo oriundo do CEFAN - CENTRO DE EDUCAÇÃO FÍSICA ALMIRANTE ADALBERTO NUNES que tem por objeto a outorga de permissão de uso de área do para a realização de evento COPA RIO DE POWERLIFTING E O CAMPEONATO ESTADUAL DE SUPINO
Os presentes autos, enviados exclusivamente em meio eletrônico, via Sistema Sapiens, através de cópias digitalizadas de processo físico com 74 folhas, foram distribuídos ao signatário no dia 13 de outubro de 2022, para análise e emissão de parecer, nos termos do artigo VI, “a”, da Lei Complementar n. 73, de 1993, do artigo 8º-F da Lei n. 9.028, de 1995 e do artigo 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666, de 1993. Dentre os documentos que compõem o processo, destacam-se os seguintes:
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O projeto básico não foi aprovado pelo ordenador de despesas.
É a síntese do necessário, passo a analisar
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Envolve, consequentemente, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas dos editais e seus anexos.
A atribuição desta Consultoria Jurídica é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos (conforme Enunciado nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”).
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Por outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os Atos Normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, no entendimento desta Consultoria, a ausência de tais documentos, por si, não representa óbice ao prosseguimento do feito.
Finalmente, insta mencionar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
O processo examinado se encontra exclusivamente em meio eletrônico. Por essa razão, todos os atos processuais são realizados e arquivados sob a forma de mídias digitais, cuja validade jurídica é reconhecida pela Medida Provisória n. 2.200-2, de 2001, e pelo Decreto n. 8.539, de 2015, que tratam da validade dos documentos produzidos em forma eletrônica, bem como do uso do meio eletrônico para a realização do processo administrativo no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
Portanto, quanto à autoria, convém mencionar que as declarações constantes dos documentos em forma eletrônica, produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil, presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 do Código Civil - documento nato-digital (art. 10, §1º da MP n. 2.200-2/2001 c/c art. 1º, II, a, do Decreto n. 8.539/2015). Relativamente aos documentos físicos anexados ao processo eletrônico, após procedimento de digitalização, o referido ato normativo atribui a esses o valor de cópia autenticada ou de cópia simples, conforme a origem, in verbis:
Art. 12. A digitalização de documentos recebidos ou produzidos no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverá ser acompanhada da conferência da integridade do documento digitalizado.
§ 1º A conferência prevista no caput deverá registrar se foi apresentado documento original, cópia autenticada em cartório, cópia autenticada administrativamente ou cópia simples.
§ 2º Os documentos resultantes da digitalização de originais serão considerados cópia autenticada administrativamente, e os resultantes da digitalização de cópia autenticada em cartório, de cópia autenticada administrativamente ou de cópia simples terão valor de cópia simples.
Por outro lado, o Decreto n. 10.278, de 18 de março de 2020, estabelece a técnica e os requisitos para a digitalização de documentos públicos ou privados, a fim de que os documentos digitalizados produzam os mesmos efeitos legais dos documentos originais.
Destaca-se o fato de que todos os documentos digitalizados deverão ser assinados digitalmente com certificação digital no padrão da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil (art. 5º, I). Portanto, sem aassinatura digital os documentos físicos digitalizados não poderão "...se equiparar a documento físico para todos os efeitos legais e para a comprovação de qualquer ato perante pessoa jurídica de direito público..." (art. 5º, caput).
Cabe observar que o reconhecimento de firma ou a autenticação em cartório são dispensáveis, salvo se houver dúvida com relação à autenticidade de documentos físicos, nos termos do Parecer n. 065/2019/CONJUR- CGU/CGU/AGU (NUP 00106.005904/2019-61, Seq. 2). Isso, porém, não dispensa a assinatura eletrônica para os documentos digitalizados destinados à processos eletrônicos.
Para se obter a equiparação, além da assinatura digital, os documentos digitalizados deverão seguir os padrões de digitalização exigidos, bem como conter os metadados indicados no Decreto. Por essas razões, recomenda-se que o órgão passe a adotar os padrões exigidos no referido normativo nas futuras remessas de processos eletrônicos.
A contratação em debate envolve um assunto problemático no âmbito do direito administrativo, tendo em vista a difusão de normativos sobre a utilização privativa de bens públicos por particulares, que deixaram de lado a devida concatenação dos institutos e suas especificidades.
A doutrina consolidou uma divisão das hipóteses de utilização privativa de bens públicos por particulares em função da afetação do bem (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 6ª edição. Podivm. Pág. 280/285). Nesta compreensão, para bens públicos afetados, seriam cabíveis a autorização de uso, permissão de uso e a concessão de uso. Já para os bens públicos não afetados, seriam possíveis, além dos antes citados, a locação, o arrendamento, a enfiteuse, a cessão de uso e a concessão de direito real de uso, previstos no Decreto-lei nº 9.760/46, Lei nº 9.636/98 e Decreto-lei nº 271/67.
O caso em tela parece tratar de um bem público afetado, de uso especial. Nesse caso, cabível a permissão de uso de bem público, conforme leciona Celso Antonio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo. 19ª Edição. Malheiros. Pág. 860) e autoriza o artigo 12 do Decreto nº 3.725/2001.
No que tange à competência para firmar Permissões de Uso, visto que vinha prevalecendo que a lei nº 9.636/98 aponta expressamente em seu art. 22, que a mesma é do Secretário do Patrimônio da União, com possibilidade de delegação.conforme o §1º e conforme entendimento contido no DESPACHO nº00336/2017/CJU-RJ/CGU/AGU, que em seu item 2 afirma que ’’... se reconheceu às Forças Armadas autonomia para alienar e arrendar bens imóveis sob sua responsabilidade, não se afigura razoável e aceitável a interpretação de que permanece na Secretaria do Patrimônio da União a competência exclusiva para autorizar a permissão do uso dos ditos imóveis.”
Desta feita, observamos constar documento relativo à comprovação da propriedade da União sobre o imóvel objeto da Permissão e Termo de Entrega à Jurisdição a Marinha do Brasil.
Entretanto é preciso ressaltar que a permissão de uso não é um contrato, mas um ato administrativo negocial (veja-se, por todos _ Maria Silvia Zanella Di Pietro), em que a Administração, atendendo a um requerimento de um particular, lhe outorga, por interesse do particular, em caráter precaríssimo, a faculdade de se utilizar de um espaço, por curtíssimo de tempo.
MODELO DE TERMO DE PERMISSÃO DE USO
O xxxx no uso de suas atribuições e com fundamento no art. 22 da Lei n° 9.636/98, e com fundamento no Projeto Básico xxx
Art. 1 Autorizar a PERMISSÃO DE USO objeto do Processo xxxxxxx, os seguintes termos:
I - Pennissionário: QUALIFICAR OS PERMISSIONÁRIOS E OS RESPECTIVOS REPRESENTANTES LEGAIS.
II - A finalidade da sua realização:
(esclarecer a motivação)
III - A natureza do evento: CULTURAL/ESPORTIVO
IV - Modalidade: Será não onerosa, com restrição de acesso do público e sem comercialização de produtos/serviços.
V - Local e período: (INDIVIDUALIZAR, TANTO QUANTO POSSÍVEL o local que será OBJETO DA PERMISSÃO)
VI - Os direitos e obrigações do PERMISSIONÁRIO:
a) explorar a área permitida para (objeto estrito senso) , obedecendo às instruções dos serviços emitidos pelo PERMITENTE, e efetuai os recolhimentos devidos como contrapartida à PERMISSÃO;
b) alertar por escrito e, com a necessária antecedência, sobre quaisquer anormalidades que possam colocar em risco a segurança de usuários, oriundas das dependências e instalações;
c) facilitar a inspeção do local autorizado para uso, prestando todas as informações necessárias à elaboração de seu relatório, se for o caso;
d) admitir, dirigir e manter, sob sua inteira responsabilidade, o pessoal capacitado, registrado e necessário à finalidade do objeto desta PERMISSÃO, respondendo pela sua conduta;
e) executar, por seus próprios funcionários ou por empresa por si contratada, os serviços de segurança, saúde, conservação e limpeza da área objeto desta PERMISSÃO, bem como fornecer todos os materiais e equipamentos essenciais e necessários ao perfeito funcionamento do evento;
í) manter representante credenciado para a atuar em seu nome e representá-la junto ao PERMITENTE, com autoridade para resolver problemas relacionados à execução do objeto;
g) manter inalteráveis os termos e condições que regem este Termo de PERMISSÃO;
h) prestar esclarecimentos sobre eventuais atos ou fatos noticiados que a envolvam, independentemente de solicitação;
i) não transferir a outrem, no todo ou em paite, o objeto deste Teimo de PERMISSÃO;
j) responsabilizar-se por todas as reclamações e arcar com os ônus deconentes de ações judiciais por prejuízos originados, direta ou indiretainente, da execução das obrigações do PERMISSIONÁRIO e que possam vir a ser arguidas contra o CEFAN, por terceiros;
l) não usar o nome do CEFAN em transações comerciais ou em qualquer outra situação, valendo-se para tanto, unicamente da própria razão social de sua Empresa;
n) responsabilizar-se pelo pagamento dos encargos fiscais e tributários incidentes sobre os produtos e serviços resultantes da utilização dada ao bem imóvel, eximindo-se a CEFAN de tais encargos;
m) entregar, após o término da PERMISSÃO, as instalações em perfeitas condições de uso, de conformidade com a inspeção inicial (Termo de Vistoria) a ser realizada pelo CEFAN .
n) A obtenção, sem quaisquer ônus para o PERMITENTE, das licenças, alvarás, autorizações, junto às autoridades competentes, necessárias ao funcionamento do evento.
VII- A presente PERMISSÃO DE USO dar-se-á pelo período de _____ A ______, regendo-se pela legislação em vigor e pelo presente Termo de PERMISSÃO;
VIII- Caso o PERMISSIONÁRIO nâo desocupe a área até o fínal do prazo definido no inciso VII deste Termo, estará sujeito:
a) à retirada sumária pela União dos equipamentos instalados, sem indenização por possíveis danos neles ocorridos durante a operação;
b) ao pagamento dos custos de retirada dos equipamentos;e
c) a outras sanções cabíveis, inclusive aquelas estipuladas no artigo 14 da Portaria SPU n° 01 de 03 de janeiro de 2014.
Art. 2o- Os equipamentos e as instalações a serem utilizados na realização do evento não poderão impedir o livre e franco acesso dos usuários internos e externos do órgão (se for o caso).
Art. 3o - Durante a vigência da PERMISSÃO DE USO, o PERMISSIONÁRIO ficará responsável pela segurança, limpeza, manutenção, conservação e fiscalização da área, comprometendo-se a entregá-la dentro do prazo, nas mesmas condições em que inicialmente se encontrava.
Art. 4°-- O PERMISSIONÁRIO deverá atentar para o fato de que o simples início da utilização da área, ou a prestação da garantia, quando exigida, após a. publicação do ato de outorga, independentemente de qualquer outro ato especial, representará a concordância do permissionário com todas as condições da permissão de uso estabelecidas pela autoridade competente.
Art. 6o - Eventuais conflitos decorrentes deste Termo serão previamente tratados extrajudicialmente por meio de composição junto à Câmara Local de Conciliação da AGU no Estado do Rio de Janeiro, sem prejuízo de eventual ingresso em juízo.
Art. 7o - O Foro para solucionar os litígios que decorrerem da execução desta PERMISSÃO DE USO será o da Seção Judiciária do Rio de Janeiro - Justiça Federal.
Rio de Janeiro, XX de XXXX de xxxx.
Abstraídos os aspectos de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, a manutenção da conformidade documental com as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitas à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, o feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não conter vício insanável com relação à forma legal que pudesse macular o procedimento.
Com o advento da Portaria AGU nº 14, de 23 de janeiro de 2020, publicada no Diário Oficial da União (DOU) nº 17, Seção 1, de 24 de janeiro de 2020 (Sexta-feira), páginas 1/3, que cria as Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs) para atuar no âmbito da competência das Consultorias Jurídicas da União nos Estados, as manifestações jurídicas (pareceres, notas, informações e cotas) não serão objeto de obrigatória aprovação pelo Coordenador da e-CJU, conforme estabelece o parágrafo 1º do artigo 10 do aludido ato normativo.
Solicita-se ao Protocolo que devolva ao órgão consulente para ciência e providências cabíveis.
É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 21 da Portaria E-CJU/Patrimônio/CGU/AGU n° 1/2020 – Regimento Interno da e-CJU/Patrimônio, publicada no Suplemento B do BSE nº 30, de 30 de julho de 2020
Rio de Janeiro, 25 de outubro de 2022.
NELSON ORLANDO DE ALARCÃO DUCCINI
ADVOGADO DA UNIÃO
MATRÍCULA SIAPE 1311909 OAB/RJ 77.103
Chave de acesso ao Processo: 8d58de22 - https://supersapiens.agu.gov.br