ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CNU - PLENÁRIO

Parecer-Plenário n. 04/2016/CNU-Decor/CGU/AGU

NUP: 00461.000105/2015-26

INTERESSADOS: CJU-SJC/CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS, CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CONJUR/MCTI, CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO NO ESTADO DE MINAS GERAIS - CJU/MG E CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - CJU/RS

ASSUNTOS: CONSULTA ACERCA DA POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE SISTEMAS PRIVADOS DE PESQUISA E BUSCA DE PREÇOS DE BENS E SERVIÇOS CONTRATADOS COM A ADMINISTRAÇÃO.

Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 004/2016, de 14 de setembro de 2016.

Não há obrigação normativa acerca da utilização das ferramentas governamentais de pesquisa e busca de preços, não havendo óbice, portanto, à contratação de sistemas privados, desde que devidamente justificada pela Administração.

Referências: Art. 7º, § 2º, inc. II e 40, § 2º, inc. II, da Lei nº 8.666/93; art. 3º, inc. III, da Lei nº 10.520/02; IN SLTI/MP nº 5, com as alterações da IN SLTI/MP nº 7; Orientação Normativa AGU nº 17;  Acórdão nº 4.013/2008-TCU; Acórdão nº 3.026/2010-TCU; Acórdão 1445/2015.
 

EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SISTEMA DE PESQUISA E BUSCA DE PREÇOS DE BENS E SERVIÇOS. UTILIZAÇÃO DE SISTEMA GOVERNAMENTAL. NÃO-OBRIGATORIEDADE. CONTRATAÇÃO DE SISTEMA PRIVADO. POSSIBILIDADE..

1. Não existem óbices quanto a utilização de sistemas de pesquisa e busca de preços de bens e serviços contratados com a Administração para a elaboração do orçamento estimado, nos termos do entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União.

2. Inexiste obrigação normativa acerca da utilização obrigatória de ferramentas governamentais de sistemas de pesquisa e busca de preços de bens e serviços, não havendo impedimento, portanto, à contratação de sistemas privados de pesquisa.

Submeteu-se à Câmara Nacional de Entendimentos Consultivos o processo administrativo epigrafado, o qual cuida de demanda da Consultoria Jurídica da União no Município de São José dos Campos – CJU/SJC, por intermédio do Memorando nº 00023/2015/CJU-SJC/CGU/AGU - seq. 3, em que é solicitada manifestação para a uniformização de suposta controvérsia jurídica estabelecida entre o entendimento firmado na CJU/SJC, em contraposição ao entendimento da Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação - CONJUR/MCTI, da Consultoria Jurídica da União no Estado de Minas Gerais - CJU/MG e da Consultoria Jurídica da União no Estado do Rio Grande do Sul - CJU/RS, acerca da possibilidade de contratação de sistemas informatizados privados de pesquisa e busca de preços de bens e serviços contratados com a Administração.

A matéria já foi objeto de análise preliminar pelo Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos - Decor/CGU/AGU – seq. 4, na qual foram solicitados subsídios necessários para formação do juízo de admissibilidade da consulta, bem como para verificar a efetiva ocorrência de divergência entre órgãos jurídicos. Foram, então, solicitados subsídios à Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à Assessoria Jurídica junto à Controladoria-Geral da União, nos seguintes termos:

“11. Ex positis, sem prejuízo de posterior análise acerca do preenchimento dos requisitos para admissibilidade desta consulta; e considerando que a instrução do feito, ao menos por ora, não traz manifestações jurídicas fundamentadas e divergentes acerca do objeto específico da consulta; solicita-se, no exercício da atribuição conferida pelo inciso II do art. 14 do Decreto nº 7.392, de 2010, manifestação jurídica motivada da Assessoria Jurídica junto à Controladoria-Geral da União e da Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão acerca das conclusões do Despacho nº 0224/2015/CJU-SJC/CGU/AGU (fls. 103/105 do processo nº 67540.012953/2015-79 - seq. 2, PROCADM2), resumidas no Memorando nº 00023/2015/CJU-SJC/CGU/AGU - seq. 3 deste processo eletrônico, especificamente para aclarar se, no âmbito de suas competências, há registro de óbices jurídicos para a contratação de licenças, ferramentas ou sistemas privados de pesquisa de preços e busca de resultados de licitações adjudicadas e homologadas pela Administração, voltados para facilitar a pesquisa de mercado destinada a estimar os custos de aquisições e contratações públicas.  

12. Especificamente quanto à CONJUR/MPOG, sugere-se que seja avaliada a pertinência de ser colhida manifestação técnica da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, a qual poderá aclarar, verbi gratia, se há ou não orientação contrária à contratação de sistemas privados de pesquisa e busca de preços de bens e serviços contratados com a Administração; se o Portal de Compras Governamentais oferece ferramenta de pesquisa de preços contratados no âmbito da Administração, a ser utilizada de forma obrigatória pelos órgãos públicos; dentre outros subsídios técnicos reputados relevantes para o deslinde da querela.  

13. Dê-se ciência desta Cota à douta CJU-SJC.”

Em atenção aos subsídios solicitados, a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por meio da Nota Técnica SEI nº 2403/2015-MP – seq. 9, informou que o Portal de Compras Governamentais disponibiliza ferramenta que possibilita a consulta a todos os processos de compra e respectivos contratos celebrados pela Administração Pública integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG), a partir de 2010, e que não há orientação da Secretaria acerca da possibilidade ou não de contratação de sistemas privados de pesquisa de preços praticados pela Administração:

"2. No tocante ao solicitado, informamos que a partir da tela inicial do Portal de Compras Governamentais (www.comprasgovernamentais.gov.br) é possível acessar os dados sobre contratações por meio da seleção da opção “Consultas” e, após, "Contratos" ou por meio da seleção da opção “Painel de Compras de Governo”, que permite consulta a todos os processos de compra da Administração Pública integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG), a partir de 2010, e de todos os contratos celebrados em decorrência desses processos.

3. Quanto à contratação de sistemas privados de pesquisa e busca de preços, não existe orientação específica desta Secretaria sobre o tema, sendo os órgãos jurisdicionados, no momento, orientados a seguirem os parâmetros para a realização da pesquisa de preços estabelecidos no art. 2º da Instrução Normativa nº 5 da SLTI/MP, de 27 de junho de 2014, com a ressalva de que o item 9.3.2 do Acórdão nº 1.445/2015 - TCU - Plenário, do Tribunal de Contas da União, dispõe que devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III daquele artigo, quais sejam, "Portal de Compras Governamentais" e "contratações similares de outros entes públicos", em detrimento dos parâmetros contidos em seus incisos II e IV, isto é, "pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo" e "pesquisa com os fornecedores", cuja adoção deve ser vista como prática subsidiária."

Fundada nestes subsídios técnicos, a douta Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão exarou o Parecer nº 01237/2015/AMA/CGJLC/CONJUR-MP/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho nº 00875/2015/CONJUR-MP/CGU/AGU – seq. 10, concluindo que a contratação destes sistemas privados de pesquisa e busca de preços de bens e serviços deverá se dar de forma subsidiária:

"16. Desse modo, como o Portal de Compras Governamentais oferece ferramenta de pesquisa de preços contratados no âmbito da Administração a sua utilização deve ser privilegiada em virtude da gratuidade, assim como a pesquisa de contratações similares de outros entes públicos, todavia, não existe impedimento legal para a contratação de sistemas privados de pesquisa e busca de preços de bens e serviços contratados com a Administração de forma subsidiária.

17. Ante o exposto, como não existe orientação específica da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação/MP sobre o tema, os órgãos jurisdicionados devem seguir os parâmetros para a realização da pesquisa de preços estabelecidos no art. 2º da Instrução Normativa nº 5 da SLTI/MP, de 27 de junho de 2014, motivo pelo qual a contratação de sistemas privados de pesquisa e busca de preços de bens e serviços contratados com a Administração deve ser vista como prática subsidiária. Sugere-se, por fim, o retorno dos autos ao DECOR/CGU/AGU para as providências cabíveis."

Ainda no afinco de colher maiores informações acerca da obrigatoriedade da utilização da retro citada ferramenta, o Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos - Decor/CGU/AGU, por meio da COTA n. 00106/2015/DECOR/CGU/AGU, instou a Assessoria Jurídica junto à Controladoria-Geral da União para solicitar subsídios técnicos do setor competente.

Em resposta a retro citada diligência, e após manifestação do Departamento de Pesquisas e Informações Estratégicas da Controladoria-Geral da União, a Assessoria Jurídica junto àquela Pasta concluiu que, "por ter cobertura apenas parcial, ou seja, ´cobre apenas um subconjunto dos produtos e serviços adquiridos´ (conforme informação do Memorando nº 1901​2016/DIE/SE/MTFC), o BANCO DE PREÇOS não impede necessariamente a contratação de sistemas privados de pesquisa", in verbis:

"1. Por meio do Memorando nº 1901/2016/DIE/SE/MTFC, a área técnica deste Ministério se manifestou em resposta a Cota nº 00106/2015/DECOR/CGU/AGU.

2. Acerca do questionamento lá contido, sobre a obrigatoriedade da utilização da ferramenta do BANCO DE PREÇOS, inafastável a referência ao Princípio da Legalidade que rege a Administração Pública, por força da Constituição Federal, vejamos: 

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [... ]

3. Sobre tal princípio José dos Santos Carvalho Filho ensina:

O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é lícita. Tal postulado, consagrado após séculos de evolução política, tem por origem mais próxima a criação do Estado de Direito, ou seja, do Estado que deve respeitar as próprias leis que edita. (CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22ª Ed. Rio de Janeiro: 2011.)

4. Neste cenário, da mesma maneira do entendimento emitido no referido Memorando da área técnica deste Ministério, entendemos que, por ausência de determinação legal, o uso da ferramenta do BANCO DE PREÇOS não é obrigatório no âmbito da Administração Pública. 

5. Pelo motivo acima alinhavado, e por ter cobertura apenas parcial, ou seja, "cobre apenas um subconjunto dos produtos e serviços adquiridos" (conforme informação do Memorando nº 1901​2016/DIE/SE/MTFC), o BANCO DE PREÇOS não impede necessariamente a contratação de sistemas privados de pesquisa." (grifos nossos)

Após, retornaram os autos aquele Departamento onde se decidiu pela afetação do feito para análise e manifestação da Câmara Nacional de Entendimentos Consultivos - CNU.

FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, cumpre ressaltar que a presente manifestação não envolve a análise do procedimento licitatório ou a viabilidade ou não da contratação direta por inexigibilidade da empresa NP CAPACITAÇÃO E SOLUÇÕES TECNOLÓGICAS LTDA, mas apenas em relação à questão submetida a esta Câmara Nacional acerca de eventual existência de orientação contrária da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP), quanto à contratação de sistemas privados de pesquisa e busca de preços de bens e serviços contratados com a Administração, bem como se o Portal de Compras Governamentais ou outro sistema congênere governamental, que ofereça ferramenta similar, deve ser utilizada de forma obrigatória pelos órgãos públicos.

Ab initio, deve-se registrar, como premissa básica, que os bens e interesses públicos não pertencem à Administração, cabendo-lhes apenas a administração dos mesmos, sempre voltados ao interesse público, ante o princípio basilar de sua indisponibilidade.

Como forma de materialização do retro citado princípio administrativo, o legislador pátrio determinou que as contratações públicas, sejam decorrentes de procedimento licitatório ou de contratação direta, devem ser precedidas de pesquisa de preços. Neste desiderato, tanto a Lei nº 8.666/93 (art. 7º, § 2º, inc. II e 40, § 2º, inc. II) quanto a Lei nº 10.520/02 (art. 3º, inc. III) exigem a elaboração do orçamento estimado para a identificação precisa dos valores praticados no mercado para objeto similar ao pretendido pela Administração.

Tal preocupação em torno da pesquisa de preços deve-se ao fato de que a estimativa de preços funciona como instrumento de baliza aos valores oferecidos nos certames públicos e àqueles executados nas respectivas contratações visando garantir, neste ínterim, que o Poder Público identifique o valor médio de mercado para uma pretensão contratual.

Ressaltando sobre a importância dessa estimativa, o Tribunal de Contas da União (v. g. Acórdão 769/2013 – Plenário) aduz que a ausência da pesquisa de preço e da estimativa da demanda pode implicar a contratação de serviço com valor superior aos praticados pelo mercado, desrespeitando o princípio da economicidade, além de frustrar o caráter competitivo do certame, na medida em que a falta dessas informações prejudica a transparência e dificulta a formulação das propostas pelos licitantes.

No entanto, nenhum diploma legal determina como deve ser realizada essa estimativa, razão pela qual, a Administração, habitualmente, vale-se de três orçamentos solicitados a fornecedores que atuam no ramo da contratação. Tal prática decorre da praxe administrativa e da orientação consolidada por alguns órgãos de controle, inclusive do Tribunal de Contas da União que, em diversas oportunidades, defendeu a utilização da cotação junto ao mercado como forma preferencial de pesquisa destinada à definir o orçamento estimado, conforme se denota do Acórdão nº 3.026/2010 – Plenário, cujo Voto condutor consignou que “a jurisprudência do TCU é no sentido de que antes da fase externa da licitação há que se fazer pesquisa de preço para que se obtenha, no mínimo, três orçamentos de fornecedores distintos (Acórdão nº 4.013/2008-TCU-Plenário, Acórdão nº 1.547/2007-TCU-Plenário)”.

Ocorre que, superando as tradicionais formas de pesquisa de mercado realizadas por intermédio de, pelo menos, 03 (três) orçamentos distintos, conforme aqui mencionado, emergiram outras formas e meios na persecução de contratações mais vantajosas para a Administração.

Sob esta perspectiva, assevera-se que o próprio Tribunal de Contas da União acenou positivamente a essa diversidade de opções na busca de contratações mais vantajosas, em evolução aos seus precedentes, apontando para a superação do paradigma dos 03 orçamentos distintos, quando determinou ao Ministério da Justiça que instruísse os processos de contratação referentes à prestação de serviços de tecnologia da informação, com pesquisa de preços fundamentada e detalhada, utilizando, para isso, consulta, por exemplo, a fornecedores, outros órgãos da Administração Pública e contratações anteriores com objeto similar (v.g. TCU. Acórdão nº 1.163/2008-TCU, Plenário).

Não obstante, destaca-se que a abertura para novas possibilidades de pesquisa de preços não passou ao largo desta Advocacia-Geral da União, conforme se depreende da Orientação Normativa nº 17, in verbis:

"A razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futura contratada junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos."

Dentro deste cenário de abertura de novas possibilidades para cotação, uma das ferramentas de que a Administração tem se utilizado para compor a cesta de preços para a formação do preço médio são os sistemas informatizados públicos ou privados de pesquisa e busca de preços de bens e serviços contratados com a Administração, que compõe o objeto principal de questionamento do presente procedimento.

Essa forma de cotação eletrônica de preços já vem sendo utilizada há vários anos com sucesso, e de forma preferencial, nas aquisições de bens de pequeno valor de até R$ 8.000,00 (oito mil reais),  Dispensa de Licitação  – art. 24 – II da Lei 8.666/93, nos termos da Portaria nº 306/MP de 13/12/2001, a qual dispõe que tais contratações devem ser realizadas, no âmbito dos Órgãos que compõem o Sistema Integrado de Serviços Gerais – SISG, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma compra de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.

Cumpre ressaltar, por oportuno, que a utilização desses sistemas informatizados de pesquisa e busca de preços poderá se mostrar mais vantajosa do que modelo de pesquisa feita somente entre os fornecedores, pois sob a égide de tal sistemática e, em várias oportunidades, além de se elevar muitas vezes os preços cotados a patamares acima dos praticados no mercado, viola-se o princípio da isonomia, uma vez que o conhecimento do projeto foi proporcionado apenas a seletos fornecedores, que o receberam para a devida cotação. 

Além disso, deve-se ter em conta que a parametrização de preços nas contratações públicas é um dos procedimentos que mais atrasam as compras públicas, haja vista a ausência de resposta do setor privado das pesquisas solicitadas, notadamente em razão da ausência de interesse em respondê-las, ou pela simples demora de retorno às solicitações. Tais atrasos ocorrem, especialmente, quando há muitos itens a serem cotados, no caso de serviços de organização de eventos, por exemplo, podendo a pesquisa levar mais de um mês para ser concluída, razão pela qual, a utilização de tais sistemas eletrônicos poderá se apresentar como uma solução mais célere e segura para a composição da cesta de preços.

Nesse sentido, e conforme já se pronunciou o Advogado Público Federal Ronny Charles Lopes de Torres em judicioso artigo sobre o tema, essas novas ferramentas "permitem uma pesquisa rápida e mais segura do que a solicitação de propostas a fornecedores" (disponível em https://jus.com.br/artigos/25635/da-pesquisa-de-precos-nas-licitacoes-publicas). Aduz ainda o causídico público que, "além de evitar-se o prejuízo decorrente de aferições imprecisas e incorretas, ganha-se em agilidade na realização da pesquisa, retirando tal fardo da equipe de gestão dos contratos ou do setor requisitante, que poderão concentrar suas energias em outras fases relevantes do processo".

Atenta para a dinâmica das contratações públicas e seguindo essa linha evolutiva, a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação/MP (SLTI), por meio da Instrução Normativa SLTI/MP n. 5, de 27 de junho de 2014, alterada pela Instrução Normativa SLTI/MP n. 7, de 29 de agosto de 2014, trouxe no art. 2º os parâmetros para a realização de pesquisa de preços, consignando, como uma das fontes de pesquisa, o sistema informatizado do "Portal de Compras Governamental" para a realização da estimativa para composição da cesta de preços, conforme abaixo transcrito:

"Dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral

A SECRETÁRIA DE LOGÍSTICA E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 34, I, “b”, do Anexo I ao Decreto nº 8.189, de 21 de janeiro de 2014, e tendo em vista o disposto no art. 3º do Decreto nº 1.094, de 23 de março de 1994, e nos arts. 40, X, e 43, IV, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, resolve:

Art. 1º  Esta Instrução Normativa dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral.

Parágrafo único. Subordinam-se ao disposto nesta Instrução Normativa os órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG).

Art. 2º  A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização de um dos seguintes parâmetros: (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014);

I - Portal de Compras Governamentais - www.comprasgovernamentais.gov.br;

II - pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso;

III - contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; ou

IV - pesquisa com os fornecedores.

§ 1º No caso do inciso I será admitida a pesquisa de um único preço. (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014)

§ 2º No âmbito de cada parâmetro, o resultado da pesquisa de preços será a média ou o menor dos preços obtidos. (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014)

§ 3º A utilização de outro método para a obtenção do resultado da pesquisa de preços, que não o disposto no § 2º, deverá ser devidamente justificada pela autoridade competente

§ 4º No caso do inciso IV, somente serão admitidos os preços cujas datas não se diferenciem em mais de 180 (cento e oitenta) dias.

§ 5º Excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, será admitida a pesquisa com menos de três preços ou fornecedores.

§ 6º Para a obtenção do resultado da pesquisa de preços, não poderão ser considerados os preços inexequíveis ou os excessivamente elevados, conforme critérios fundamentados e descritos no processo administrativo.

Art. 3º Quando a pesquisa de preços for realizada com os fornecedores, estes deverão receber solicitação formal para apresentação de cotação.

Parágrafo único. Deverá ser conferido aos fornecedores prazo de resposta compatível com a complexidade do objeto a ser licitado, o qual não será inferior a cinco dias úteis.

Art. 4º Não serão admitidas estimativas de preços obtidas em sítios de leilão ou de intermediação de vendas.

Art. 5º O disposto nesta Instrução Normativa não se aplica a obras e serviços de engenharia, de que trata o Decreto nº 7.983, de 8 de abril de 2013.

Art. 6º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

Parágrafo único. Esta Instrução Normativa não se aplica aos processos administrativos já iniciados. (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014)."

Tal tendência de superação do supracitado paradigma dos 3 orçamentos poder ser verificada nas recentes decisões da Corte de Contas, onde se tem ressaltado o entendimento acerca da necessidade de utilização de fontes diversificadas de pesquisas de preços na elaboração do orçamento estimativo da licitação devendo-se, inclusive, priorizar a utilização do sistema do Portal de Compras Governamentais e as contratações similares de outros entes públicos,  conforme se verifica do recente decisum em Plenário, in verbis:

"Na elaboração do orçamento estimativo da licitação, bem como na demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato, devem ser utilizadas fontes diversificadas de pesquisa de preços. Devem ser priorizadas consultas ao Portal de Compras Governamentais e a contratações similares de outros entes públicos, em detrimento de pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias especializadas ou em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve ser tida como prática subsidiária.

Em Representação acerca de pregão eletrônico promovido pelo Ministério da Justiça (MJ) para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de transportes, incluindo veículos e motoristas, a unidade técnica apontara, dentre outras irregularidades,  que a pesquisa de preços efetuada pelo MJ para subsidiar o orçamento se mostrou deficiente, “haja vista que só foram utilizados dados fornecidos por apenas duas empresas, sendo considerado o menor valor apresentado para cada um dos itens componentes do objeto”.

Em sede de oitiva, o MJ alegou, dentre outros aspectos, que a falta de similaridade do objeto impossibilitara o comparativo com outras atas de registro de preços e pesquisas em sítios eletrônicos. O órgão acrescentou ainda que a pesquisa realizada “observou as regras da IN SLTI/MPOG 5/2014 (com as alterações introduzidas pela IN SLTI/MPOG 7/2014)”, a qual “permite excepcionalmente pesquisa de mercado com menos de três preços ou fornecedores, bem como a adoção do menor valor obtido em vez da média aritmética”.

Em juízo de mérito, o relator rejeitou as justificativas apresentadas, ressaltando que a mesma modelagem do objeto licitado “já foi adotada em editais de outros órgãos da administração pública”. Ponderou que, apesar de cada órgão estabelecer as especificações do objeto conforme sua necessidade, “o que de certo modo dificulta a comparação dos respectivos objetos”, algumas especificações dos veículos eram semelhantes.

Nesse sentido, com base em comparativo realizado entre a proposta vencedora e valores executados em contratos de objetos semelhantes, concluiu o relator que, a despeito da deficiência da pesquisa de preços que subsidiou o orçamento do certame, “não ficou caracterizado indício de preços fora dos valores de mercado”.

Por fim, revisitando a legislação e a jurisprudência acerca da matéria, e considerando o princípio da hierarquia das leis, o relator concluiu, a partir da interpretação sistêmica do art. 15, inciso V, da Lei 8.666/93, do art. 2º da Instrução Normativa SLTI/MPOG 5/2014 e da jurisprudência do TCU sobre o tema, que, “ para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da referida IN, quais sejam, ‘Portal de Compras Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’ ”.

O Tribunal, acompanhando o voto do relator, decidiu, dentre outras deliberações, dar ciência ao MJ de que:

i) “(...) na elaboração de orçamento na fase de planejamento da contratação de bens e serviços, bem como quando da demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato de serviço contínuo, devem ser utilizadas fontes diversificadas, a fim de dar maior segurança no que diz respeito aos valores a serem adjudicados”;

ii) “para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da IN SLTI/MPOG 5/2014, quais sejam, ‘Portal de Compras Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’, cuja adoção deve ser vista como prática subsidiária, suplementar”. (Acórdão 1445/2015-Plenário do TCU) (Grifamos).

Nesta mesma linha argumentativa, a Consultoria Jurídica da União no Estado de Minas Gerais, por intermédio do Despacho n. 00152/2016/CJU-MG/CGU/AGU (Processo Administrativo nº 21181.000164/2015-11), destacou que para a formação do preço médio é necessário se ter um número significativo de itens para compor a cesta de preços aceitáveis utilizando-se, para tanto, os parâmetros trazidos pelo mencionado art. 2º da Instrução Normativa nº 5 da SLTI/MP, in litteris:

(...)

2. A pesquisa de preços (fls. 65 a 91), da forma como realizada, merece algumas considerações. A questão que se apresenta é a realização da pesquisa de apenas um preço por item, com suposto fundamento no art. 2°, § 1°, da Instrução Normativa SLTI/MPOG n° 5, de 27 de junho de 2014. Cite-se:

Art. 2º  A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização de um dos seguintes parâmetros: (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014)

I - Portal de Compras Governamentais - www.comprasgovernamentais.gov.br;

II - pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso;

III - contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; ou

IV - pesquisa com os fornecedores.

§ 1º No caso do inciso I será admitida a pesquisa de um único preço. (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014)

§ 2º No âmbito de cada parâmetro, o resultado da pesquisa de preços será a média ou o menor dos preços obtidos.(Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014)

§ 3º A utilização de outro método para a obtenção do resultado da pesquisa de preços, que não o disposto no § 2º, deverá ser devidamente justificada pela autoridade competente

§ 4º No caso do inciso IV, somente serão admitidos os preços cujas datas não se diferenciem em mais de 180 (cento e oitenta) dias.

§ 5º Excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, será admitida a pesquisa com menos de três preços ou fornecedores.

§ 6º Para a obtenção do resultado da pesquisa de preços, não poderão ser considerados os preços inexequíveis ou os excessivamente elevados, conforme critérios fundamentados e descritos no processo administrativo.

3. Não me parece que a consulta a um único preço, entendido como um único fornecedor, possa ser considerada como razoável, por diversos motivos:

4. Inicialmente, o art. 7° do Decreto 7.892, de 23 de janeiro de 2013, dispõe que a licitação para registro de preços será precedida de ampla pesquisa de mercado, tal conceito mostra-se antagônico a realização de apenas uma pesquisa para cada item.

5. Lado outro, o Tribunal de Contas da União, em evolução de seus precedentes, indica a mudança do velho paradigma de 3 (três) orçamento para a composição de uma cesta de preços aceitáveis, resultado da utilização de fontes diversificadas de pesquisa de preços, a fim de dar maior segurança no que diz respeito aos valores a serem adjudicados. Segue abaixo recente entendimento do TCU:

(...)

6. Destarte, a autorização posta no art. 2°, § 1°, da IN SLTI/MPOG n° 5/2014, quanto a utilização de um único preço, deve ser interpretada como juridicamente adequada, desde que o preço tenha sido retirado do Sistema de Preços Praticados – SISPP - do SIASG. Isso porque, a Consulta de Preços Praticados gera o retorno de múltiplos "preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública" (art. 15, V, da Lei nº 8.666/1993), com a funcionalidade de obtenção do preço médio e desvio padrão. Atente-se:

(...)

7. Recomenda-se que, na formação do preço médio, escolha-se um número significativo de itens a compor a cesta de preços aceitáveis, mediante a observância dos demais critérios aplicáveis, constantes da IN SLTI/MPOG n° 5/2014 e precedentes citados. (grifei)

Desta forma, forçoso reconhecer a legalidade e a viabilidade da utilização de ferramentas tecnológicas para aferição da pesquisa de preços mostrando-se, inclusive, como uma importante ferramenta para aferir a vantajosidade econômica para a contratação pelo Poder Público, de forma que ela se mostra plenamente aceitável e até mais célere e segura do que a tradicional pesquisa, por intermédio de 3 (três) orçamentos.

Imbuído por este espírito, e com base nessa permissividade, o processo administrativo que gerou a controvérsia ora em análise tem por objeto a demanda da Escola de Especialistas da Aeronáutica, a qual requer à CJU/SJC a análise da legalidade da contratação direta, por inexigibilidade de licitação, fundada no art. 25, caput, da Lei nº 8.666, de 1993, da empresa NP CAPACITAÇÃO E SOLUÇÕES TECNOLÓGICAS LTDA para fornecimento de 3 (três) licenças anuais de uso de software "Banco de Dados", que consiste num sistema de pesquisa baseado em resultados de licitações adjudicadas e homologadas, a fim de facilitar a pesquisa de mercado para estimar os custos de aquisições e contratações” do aludido órgão (fl. 2 do processo nº 67540.012953/2015-79 – seq. 2, PROCADM1), perfazendo o valor de R$ 23.970,00 (vinte e três mil e novecentos e setenta reais).

Compulsando os autos, verifica-se da Carta Proposta nº 15994/2015 da retro mencionada empresa (fl. 23 do processo nº 67540.012953/2015-79 – seq. 2, PROCADM1), que o “Banco de Preços” trata de um “sistema inteligente de pesquisa de preços, baseado em resultados de licitações adjudicadas e homologadas que torna o processo de cotação de preços simples e rápido”.

Ocorre que, por intermédio do Despacho nº 0224/2015/CJU-SJC/CGU/AGU (fls. 103/105 do processo nº 67540.012953/2015-79 – seq. 2, PROCADM2), a CJU-SJC não aprovou a contratação direta solicitada, com esteio nas seguintes razões, extraídas do Memorando nº 00023/2015/CJU-SJC/CGU/AGU:

(...)

“3. No caso concreto, conclui-se pela inviabilidade jurídica da pretensa contratação, em razão das seguintes constatações: (i) a opção do gestor teria adentrado no campo de competência da SLTI/MPOG, pois, nos termos do Decreto nº 7.579/11, em suma, a SLTI é o órgão responsável para definir, de forma uniforme para todos os integrantes do SISP, qual a solução de TI a ser utilizada para pesquisa de preços nas contratações públicas. Por conseguinte, deve preexistir ato da SLTI/MPOG que justifique a pretensão de contratar com terceiros a prestação destes serviços, mormente a se considerar a existência de banco de dados do próprio MPOG para a mesma finalidade; (ii) a Controladoria-Geral da União disponibilizou a partir de dezembro de 2014 uma solução de TI para a mesma finalidade: banco de preços para auxiliar nas licitações e contratações públicas; (iii) consequentemente, o fundamento da contratação direta por inexigibilidade de licitação também não se justifica, face a notória existência de alternativas para satisfação deste tipo de demanda; (iv) por fim, o modelo da pretensa contratação informa que haverá pagamento antecipado, o que, em regra, é vedado nas contratações públicas”.

Tendo em vista a celeuma sub lúmen, suscitou-se, por meio da Nota nº 01480/2015/JAR/CGJLC/CONJUR-MP/CGU/AGU, prévia manifestação da SLTI/MP, e posterior análise conclusiva por parte da Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento.

A Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação/MP, por intermédio da Nota Técnica n. 2403/2015-MP, aduziu que não há orientação específica que vede a contratação de bancos informatizados privados, mas que se deve priorizar os bancos públicos, nos termos dos parâmetros trazidos pela IN nº 5, verbis:

1. A presente Nota Técnica trata de prestação de informações para resposta à NOTA  n. 01480/2015/JAR/CGJLC/CONJUR-MP/CGU/AGU, de 4 de setembro de 2015 (SEI-MP 0725967), da Consultoria Jurídica desta Pasta (CONJUR/MP), que, em atenção a sugestão da Coordenação-Geral de Orientação do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos da Consultoria-Geral da União da Advocacia-Geral da União (DECOR/CGU/AGU), constante no item 12 da COTA exarada às fls. 281/284 do documento SEI-MP 0690143, solicita informações desta Secretaria sobre a existência, no Portal de Compras Governamentais, de ferramentas de pesquisa de preços contratadas no âmbito da Administração Pública e se há alguma orientação acerca da possibilidade de contratação de sistemas privados de pesquisa e busca de preços de bens e serviços contratados com a Administração.

2. No tocante ao solicitado, informamos que a partir da tela inicial do Portal de Compras Governamentais (www.comprasgovernamentais.gov.br) é possível acessar os dados sobre contratações por meio da seleção da opção “Consultas” e, após, "Contratos" ou por meio da seleção da opção “Painel de Compras de Governo”, que permite consulta a todos os processos de compra da Administração Pública integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG), a partir de 2010, e de todos os contratos celebrados em decorrência desses processos.

3. Quanto à contratação de sistemas privados de pesquisa e busca de preços, não existe orientação específica desta Secretaria sobre o tema, sendo os órgãos jurisdicionados, no momento, orientados a seguirem os parâmetros para a realização da pesquisa de preços estabelecidos no art. 2º da Instrução Normativa nº 5 da SLTI/MP, de 27 de junho de 2014, com a ressalva de que o item 9.3.2 do Acórdão nº 1.445/2015 - TCU - Plenário, do Tribunal de Contas da União, dispõe que devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III daquele artigo, quais sejam, "Portal de Compras Governamentais" e "contratações similares de outros entes públicos", em detrimento dos parâmetros contidos em seus incisos II e IV, isto é, "pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo" e "pesquisa com os fornecedores", cuja adoção deve ser vista como prática subsidiária.

4. Diante do exposto e em atenção ao item 4 da NOTA n. 01480/2015/JAR/CGJLC/CONJUR-MP/CGU/AGU, sugere-se o encaminhamento da presente Nota Técnica à Consultoria Jurídica desta Pasta, para conhecimento e manifestação. (grifamos)

Diante de tais subsídios técnicos da SLTI/MP, a Conjur/MPOG lavrou o PARECER n. 01237/2015/AMA/CGJLC/CONJUR-MP/CGU/AGU onde se concluiu que, embora inexista uma obrigatoriedade normativa de uso obrigatório, a utilização do Portal de Compras Governamentais deve ser privilegiada em virtude da gratuidade, in verbis:

Desse modo, como o Portal de Compras Governamentais oferece ferramenta de pesquisa de preços contratados no âmbito da Administração a sua utilização deve ser privilegiada em virtude da gratuidade, assim como a pesquisa de contratações similares de outros entes públicos, todavia, não existe impedimento legal para a contratação de sistemas privados de pesquisa e busca de preços de bens e serviços contratados com a Administração de forma subsidiária.

Ante o exposto, como não existe orientação específica da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação/MP sobre o tema, os órgãos jurisdicionados devem seguir os parâmetros para a realização da pesquisa de preços estabelecidos no art. 2º da Instrução Normativa nº 5 da SLTI/MP, de 27 de junho de 2014, motivo pelo qual a contratação de sistemas privados de pesquisa e busca de preços de bens e serviços contratados com a Administração deve ser vista como prática subsidiária. Sugere-se, por fim, o retorno dos autos ao DECOR/CGU/AGU para as providências cabíveis.

Em ato sequencial, a Controladoria-Geral da União foi instada a se manifestar acerca do tema em análise, tendo em vista a existência de uma ferramenta similar disponibilizada por aquele órgão denominada "Banco de Preços da Administração Pública Federal", que segundo informações técnicas do setor competente, "calcula valores de referência para 42 produtos adquiridos pelos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal". Ademais, informou-se que inexiste qualquer dispositivo legal que obrigue o Poder Público a utilizar a referida ferramenta.

Embasado nestes subsídios, a Assessoria Jurídica junto àquela Pasta lavrou a COTA n. 00018/2016/ASJUR-MTFC/CGU/AGU onde se concluiu que, por ausência de determinação legal, o uso da ferramenta do BANCO DE PREÇOS não é obrigatório no âmbito da Administração Pública e, ainda, que por cobrir apenas um subconjunto dos produtos e serviços adquiridos o BANCO DE PREÇOS não impede necessariamente a contratação de sistemas privados de pesquisa, in verbis:

"4. Neste cenário, da mesma maneira do entendimento emitido no referido Memorando da área técnica deste Ministério, entendemos que, por ausência de determinação legal, o uso da ferramenta do BANCO DE PREÇOS não é obrigatório no âmbito da Administração Pública. 

5. Pelo motivo acima alinhavado, e por ter cobertura apenas parcial, ou seja, "cobre apenas um subconjunto dos produtos e serviços adquiridos" (conforme informação do Memorando nº 1901​2016/DIE/SE/MTFC), o BANCO DE PREÇOS não impede necessariamente a contratação de sistemas privados de pesquisa."

Portanto, e diante de todos os argumentos de fato e de direito acostados no presente procedimento, resta incontroverso que não existe obrigação normativa acerca da utilização da ferramenta "Banco de Preços da Administração Pública Federal" ou de outra ferramenta congênere no âmbito da Administração Pública Federal, não havendo impedimento legal, portanto, para a contratação de sistemas privados de pesquisa, desde que devidamente justificada pela Administração.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, após análise das questões submetidas a exame, em atendimento à solicitação formulada, conclui-se que não há obrigação normativa acerca da utilização das ferramentas governamentais de pesquisa e busca de preços, não havendo óbice, portanto, à contratação de sistemas privados, desde que devidamente justificada pela Administração.

Brasília, 24 de agosto de 2016.

Bruno Andrade Costa

Procurador Federal

Membro CNU/CGU

Relator

André Rufino do Vale

Procurador Federal

Diretor DECOR/CGU

Presidente CNU/CGU

Daniel Rocha

de Farias

Advogado da União

Membro CNU/CGU

Joaquim Modesto

Pinto Júnior

Advogado da União

Membro CNU/CGU

Luiz Palumbo Neto

Advogado da União

Membro CNU/CGU

Manoel Paz e Silva Filho

Advogado da União

Membro CNU/CGU

Maria Vitória Barros e

Silva Saraiva

Advogada da União

Membro CNU/CGU

Marcelo Azevedo

de Andrade

Advogado da União

Membro CNU/CGU

Rafael Figueiredo Fulgêncio

Advogado da União

Membro CNU/CGU

Rafael Magalhães Furtado

Advogado da União

Membro CNU/CGU

Ronny Charles

Lopes de Torres

Advogado da União

Membro CNU/CGU

Teresa Villac

Pinheiro

Advogada da União

Membro CNU/CGU

Vanessa Canedo

 Pinto Boaventura

Advogada da União

Membro CNU/CGU

Victor Ximenes Nogueira

Advogado da União

Membro CNU/CGU

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00461000105201526 e da chave de acesso 0e7bddef