ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00930/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 10154.171549/2021-11
INTERESSADOS: UNIÃO - SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO EM ESPÍRITO SANTO - SPU/ES
ASSUNTOS: AFORAMENTO
EMENTA: PATRIMONIO IMOBILIARIO DA UNIAO. CONSTITUICAO DE AFORAMENTO
RELATORIO
Trata-se do requerimento de aforamento de acrescido de marinha, formulado por JOÃO LUIZ MAZZI, imóvel com área total de 411, 00m², área do terreno da União de 411, 00m² referente à fração de 0,1000000 do Ed. Vila Real, apto. nº 901, localizado na Rua Constante Sodré, 821, Praia do Canto - Vitória/ES - CEP 29055-420, com base item I do art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946 combinado com o artigo 112 Instrução Normativa N° 3 de 9 de novembro de 2016.
A análise técnica do pedido foi realizado pela SPU/ES, conforme Nota Técnica SEI nº 57.802/2021/ME, cujos termos consideramos oportuno reproduzir:
"Processo: 10154.171549/2021-11
Interessado: João Luiz Mazzi
Assunto: Constituição de Aforamento Gratuito.
Identificação do Imóvel: Acrescido de Marinha com área total de 411,00m², área terreno da União de 411,00m² referente a fração de 0,1000000 do Ed. Vila Real, apto 901 localizado na Rua Constante Sodré, 821, Praia do Canto - Vitória, ES - CEP 29055-420.
Situação Ocupacional: Ocupado pelo interessado.
RIP 5705000474080
SUMÁRIO EXECUTIVO
Trata-se do requerimento de aforamento de Acrescido de Marinha com área total de 411,00m², área terreno da União de 411,00m² referente a fração de 0,1000000 do Ed. Vila Real, apto 901 localizado na Rua Constante Sodré, 821, Praia do Canto - Vitória, ES - CEP 29055-420.
ANÁLISE
Foi requerido o aforamento para o imóvel cadastrado sob o RIP 5705000474080 com base item I do art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46 c/c artigo 112 Instrução Normativa N° 3 de 9 de Novembro de 2016, que dizem :
"Art. 105. Tem preferência ao aforamento:
(...)
1º – os que tiverem título de propriedade devidamente transcrito no Registo de Imóveis;"
Art. 112. Em se tratando de ocupações coletivas pertencentes a parcelamentos, loteamentos ou
condomínios, quando uma das unidades for submetida ao regime de aforamento gratuito em virtude
do reconhecimento de direito de preferência, e este puder ser estendido às demais unidades face à sua
origem comum, deverá a SPU/UF adotar providências visando à aplicação do regime enfitêutico a todas as
ocupações.
A cadeia sucessória assim restou estabelecida:
JOÃO LUIZ MAZZI, atual detentor dos direitos de ocupação, Doc SEI 20695742 c/c artigo 112 Instrução Normativa N° 3 de 9 de Novembro de 2016, unidade aforada ( condomínio) Doc SEI 20703011.
A Linha do Preamar Médio de 1831 (LPM/1831) LPM/LMEO aprovada: Nro. Processo 04947.000052/2003-16 em 30/11/1960.
Não se encontra nesta Superintendência nenhuma manifestação oficial de órgão público federal interessado no imóvel.
O imóvel não constitui logradouro público.
O requerimento de aforamento foi feito de maneira voluntária, conforme requerimento apresentado (SEI 20695512).
Conforme registro SIAPA, o imóvel encontra-se em área urbana consolidada (20734498).
Informo que não existe no presente processo notificação, conforme estabelecido no Art. 104 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946.
O imóvel referido será oportunamente avaliado pela SPU-ES- NUCIP.
A Instrução Normativa nº 03, de 9 de novembro de 2016, em seu Art. 10 diz:
"Art. 10. O exercício do direto de preferência ao aforamento gratuito é o ato formal pelo qual o interessado requer a concessão do domínio útil referente a imóvel da União, independentemente do pagamento do valor relacionado a este direito".
A Instrução Normativa nº 03, de 9 de novembro de 2016, em seu Art. 40 diz:
"Art. 40. Quando do exame do pedido de aforamento gratuito, à vista da documentação apresentada e dos esclarecimentos obtidos, caberá à SPU/UF:
I - Indeferir o pedido, se for o caso;
II - Realizara as audiências de que trata o Art. 100 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, e demais audiências necessárias, se for o caso;
III - Solicitar documentos complementares à instrução processual, estipulando prazo de 30 (trinta) dias para sua apresentação, sob pena de arquivamento do processo, sempre juntando aos autos os comprovantes de recebimento da solicitação pelo interessado; e
IV - Submeter o requerimento, se for o caso, ao procedimento previsto no Art. 205 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946.
Parágrafo Único. A decisão da SPU/UF quanto ao pedido formulado com fundamento nos arts. 105 e 215 do Decreto-lei nº 9.760, de 1946, constitui ato vinculado e somente poderá ser desfavorável, de forma fundamentada, caso haja algum impedimento, entre aqueles já previstos em lei, informado em consulta formulada entre aquelas previstas na legislação em vigor, ou nas hipóteses previstas no inciso II do art. 9º da Lei 9.363, de 1998".
CONCLUSÃO
Considerando comprovada a regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional do pretenso foreiro (20702890).
Considerando comprovada a quitação das taxas de ocupação e laudêmio (20702926).
Considerando que o requerimento de aforamento apresentado (SEI 20695512), foi feito no formulário eletrônico que é citado no Art. 33 da Instrução Normativa nº 03, de 9 de novembro de 2016, tendo seu caráter voluntário e que como tal deve ser analisado conforme recomendação do Art. 40 da mesma Instrução Normativa nº 03.
Considerando que no caso de aforamentos que se enquadrem como gratuito, caso o requerente voluntário cumpra todos os requisitos necessários para a concessão, inexiste possibilidade que terceiros requeiram qualquer direito sobre o mesmo imóvel, não sendo exigido a notificação sobre o aforamento.
Considerando que foram apresentados todos os documentos do check list do Anexo XI da Instrução Normativa nº 03, de 9 de novembro de 2016 (20703113), exceto os que serão oportunamente apresentados pela SPU-ES- NUCIP.
Considerando que já existe unidade aforada conforme o artigo 112 Instrução Normativa N° 3 de 9 de Novembro de 2016, Doc SEI 20703011
Diante do exposto, proponho o deferimento da requisição de preferência ao aforamento gratuito com os elementos necessários para imputar o referido direito aos interessados à constituição do regime enfitêutico para o imóvel em questão, com fundamento no inciso I, do Art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760 de 5 de setembro de 1946 c/c artigo 112 Instrução Normativa N° 3 de 9 de Novembro de 2016.
Vitória, 01 de dezembro de 2021"
Os autos vieram a este Órgão Jurídico, em momento anterior, tendo sido emitida a NOTA n. 00053/2022/SCPS/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (SEI 24152677) que apontou a necessidade de manifestação da PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 2ª REGIÃO sobre a força executória da decisão transitada em julgado proveniente do Acórdão do TRF da 2ªRegião, em que João Luiz Mazz figura como Autor:
" 8. Assim sendo, ressalvando as razões de conveniência e oportunidade inerentes ao mérito administrativo, estamos retornando os autos à Origem com as informações supra contidas e a sugestão de solicitação preliminar dos respectivos Pareceres de Força Executória à PRU2, referentes às Decisões Judiciais cuja interpretação foi aqui requerida.""
Deste modo, a PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 2ª REGIÃO/ DIVISÃO DE ASSESSORIA DE GABINETE (PRU2R/ASSGAB) foi ouvida sobre a força executória da decisão judicial proferida nos autos do Processo: 0002725-16.2011.4.02.5001 - Juízo: Sétima Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da Segunda Região Parte Autora: JOÃO LUIZ MAZZI, Parte Ré: UNIÃO .
Analisada a decisão judicial, a PRU-2R manifestou-se nos termos do PARECER DE FORÇA EXECUTÓRIA nº 00171/2022/ASSGAB2R/PRU2R/PGU/AGU (SEI 24634601), de onde se extrai o trecho abaixo transcrito:
"Com o retorno dos autos ao Tribunal Regional Federal da Segunda Região, decidiu o Vice Presidente negar seguimento ao recurso extraordinário do autor, nos seguintes termos: "Decisão Considerando (i) a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 01/10/2018 (fl. 199); (ii) o julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal do RE n.º 636.199/ES (Tema 676: "A Emenda Constitucional nº 46/2005 não interferiu na propriedade da União, nos moldes do art. 20, VII, da Constituição da República, sobre os terrenos de marinha e seus acrescidos situados em ilhas costeiras sede de Municípios"), representativo da matéria versada nos presentes autos; e (iii) a consonância do acórdão de fls. 04/14, integrado pelo acórdão de fls. 35/38, com o entendimento do STF, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário de fls. 62/80, nos termos do artigo 1.040, I do CPC, conforme já apreciado pelo STF. Fica a parte recorrente advertida de que a interposição de futuro recurso com intuito manifestamente protelatório ensejará a condenação ao pagamento de multa, a incidir sobre o valor atribuído à causa, devidamente atualizado".
Certificado o trânsito em julgado em 07 de outubro de 2019.
(....)
Ante o exposto, encaminhe-se o presente Parecer à Superintendência do Patrimônio da União no Espírito Santo, em resposta ao OFÍCIO SEI nº 126159/2022/ME, para ciência e cumprimento, atestando a executoriedade do acórdão, transitado em julgado em outubro de 2019, que deu parcial provimento ao recurso da União, para julgar procedente em parte o pedido, apenas para reconhecer o direito de preferência do autor ao aforamento do imóvel descrito na petição inicial. Revogada a antecipação dos efeitos da tutela concedida na sentença."
grifo nosso
Denota-se, portanto, que a referida decisão transitou em julgado em outubro de 2019, que deu parcial provimento ao recurso da União, para julgar procedente em parte o pedido, apenas para reconhecer o direito de preferência do Autor ao aforamento do imóvel descrito na petição inicial.
Com esses esclarecimentos fundamentais para o seguimento do processo administrativo, os autos foram direcionados ao Grupo Especial de Destinação Supervisionada (GE-DESUP 1 - DIN), que se pronunciou consoante ATA DE REUNIÃO de 20 de julho de 2022, "FAVORÁVEL à destinação, recomendando a autoridade competente o prosseguimento dos trâmites processuais".
Agora, os autos aportam novamente neste NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO, Órgão consultivo integrante da estrutura da Advocacia-Geral da União competente para assessorar a Superintendência do Patrimônio da União em Vitoria/ES, com fulcro na Lei Complementar nº 73, de 1993, artigo 8-F da Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995, e Portaria AGU nº 14, de 23 de janeiro de 2020, encontrando-se instruído com os seguintes principais documentos lançados no sistema SEI, cujo acesso foi autorizado pelo Órgão assessorado para possibilitar a presente análise:
20695512 Requerimento 30/11/2021
20695557 Requerimento 30/11/2021
20695593 Documento 30/11/2021
20695630 Procuração 30/11/2021
20695648 Certidão 30/11/2021
20695720 Certidão 30/11/2021
20695742 Certidão 23/11/2021
20695895 Sentença 30/11/2021
20695912 Acórdão 30/11/2021
20695971 Certidão 30/11/2021
20702890 Certidão 30/11/2021
20702926 Certidão 30/11/2021
20703011 Documento 30/11/2021
20703113 Checklist 30/11/2021
20734236 Nota Técnica 57802 01/12/2021
20734498 Consulta 01/12/2021
20734605 Minuta de Termo de Contrato 01/12/2021
20735707 E-mail 01/12/2021
21156512 Anexo 16/12/2021
21156526 Anexo 16/12/2021
21157049 Anexo 16/12/2021
21157337 Anexo 16/12/2021
21190726 Cadastro 17/12/2021
21294954 Relatório de Valor de Referência de Imóvel 1509 23/12/2021
21295318 Despacho 23/12/2021
21335631 Formulário 27/12/2021
21338320 Despacho 27/12/2021
21359488 E-mail 28/12/2021
22348793 Despacho 11/02/2022
22867630 Recurso 27/04/2017
23164103 Despacho 13/03/2022
23411272 Despacho 21/03/2022
23448854 Ofício 83402 22/03/2022
23632345 E-mail 29/03/2022
23687497 E-mail 31/03/2022
23816342 E-mail 06/04/2022
24049955 E-mail 14/04/2022
24152616 E-mail 19/04/2022
24152677 Nota 19/04/2022
24153085 Ofício 19/04/2022
24338273 Despacho 27/04/2022
24375692 Ofício 126159 28/04/2022
24414262 E-mail 29/04/2022
24514118 E-mail 04/05/2022
24634426 E-mail 09/05/2022
24634546 Ofício 09/05/2022
24634601 Parecer 09/05/2022
24634948 Anexo 09/05/2022
25037650 Despacho 23/05/2022
25508530 E-mail 08/06/2022
26428469 Despacho 14/07/2022
26428659 Checklist 14/07/2022
26594566 Ata 21/07/2022
26699337 Despacho 26/07/2022
26759207 Despacho 27/07/2022
27584948 Despacho 29/08/2022
29108624 Despacho 26/10/2022
29108758 Ofício 279923 26/10/2022
29241868 Despacho 01/11/2022
29319869 E-mail 04/11/2022
Feito o breve relatório, passo a opinar.
COMPETÊNCIA PARA O ASSESSORAMENTO JURÍDICO À SPU/ES
A Medida Provisória nº 870, de 1º de janeiro de 2019, convertida na Lei nº 13.844 de 2019, promoveu significativa modificação na organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios, repercutindo diretamente na competência das Consultoria Jurídicas da União nos Estados da Advocacia-Geral da União, no que se refere ao assessoramento jurídico em matéria da patrimônio imobiliário.
Por tal motivo, o CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO e o PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL expediram a Portaria Conjunta nº 1, de 29 de janeiro de 2019, por força da qual foram delegadas às Consultorias Jurídicas da União localizadas fora do Distrito Federal as atribuições consultivas relacionadas a órgãos assessorados integrantes da estrutura do Ministério da Economia localizados nos Estados, pelo prazo, prorrogável, de doze meses, consoante transcrição abaixo:
PORTARIA CONJUNTA Nº 1, DE 29 DE JANEIRO DE 2019
Dispõe sobre a delegação temporária de atribuições consultivas aos órgãos de execução da Consultoria-Geral da União e dá outras providências.
O CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO e o PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto no art. 55, § 3º, da Medida Provisória nº 870, de 1º de janeiro de 2019, no art. 39, I, do Decreto nº 7.392, de 13 de dezembro de 2010 e no art. 168 do Decreto nº 9.769, de 2 de janeiro de 2019, e considerando o que consta do processo administrativo nº 00688.000192/2019-91, resolvem:
Art. 1º Ficam delegadas às consultorias jurídicas da União localizadas fora do Distrito Federal as atribuições consultivas relacionadas a órgãos assessorados integrantes da estrutura do Ministério da Economia localizados nos Estados, pelo prazo, prorrogável, de doze meses.
Parágrafo único. A delegação ora promovida compreende apenas as atribuições relacionadas aos órgãos assessorados que integraram a estrutura dos extintos Ministérios do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, da Indústria, Comércio Exterior e Serviços e do Trabalho, até o advento da Medida Provisória nº 870, de 1º de janeiro de 2019.
A delegação temporária de atribuições consultivas prevista na Portaria Conjunta nº 1, de 29 de janeiro de 2019 vem sendo prorrogada sucessivamente, sendo que a última, a PORTARIA CONJUNTA CGU/PGFN Nº 131, DE 1º DE DEZEMBRO DE 2021, estabelece:
PORTARIA CONJUNTA CGU/PGFN Nº 131, DE 1º DE DEZEMBRO DE 2021
Dispõe sobre a prorrogação da delegação temporária de atribuições consultivas aos órgãos de execução da Consultoria-Geral da União.
O CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO e o PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto no art. 55, § 3º, da Lei n° 13.844, de 18 de junho de 2019, no art. 43, I, do Anexo I do Decreto n° 10.608, de 25 de janeiro de 2021 e no art. 179 do Anexo I do Decreto n°9.745, de 8 de abril de 2019, resolvem:
Art. 1º Fica prorrogada, a contar de 30 de janeiro de 2022 e pelo prazo de 12 (doze) meses, a delegação às consultorias jurídicas da União localizadas fora do Distrito Federal concernente às atribuições consultivas relacionadas a órgãos assessorados integrantes da estrutura do Ministério da Economia localizados nos Estados, de que trata o artigo 1° da Portaria Conjunta n° 1, de 29 de janeiro de 2019.
Art. 2° Fica revogada a Portaria Conjunta CGU/PGFN nº 99, de 30 de dezembro de 2020.
Art. 3º Esta Portaria entra em vigor em 30 de janeiro de 2022.
ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO
Consultor-Geral da União
RICARDO SORIANO DE ALENCAR
Procurador-Geral da Fazenda Nacional
Deste modo, a competência para o presente assessoramento jurídico tem fundamento na autorização prevista nos referidos atos normativos.
FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas.
Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a nosso ver, óbice ao prosseguimento do feito.
É nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração
Conforme BPC n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU edição de 2016:
"A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento."
Impende consignar que a presente manifestação jurídica limitar-se-á aos documentos franqueados pela SPU/ES, por meio da autorização de acesso ao processo em referência, via sistema SEI, relativos à regularização da utilização do imóvel.
VEDAÇÕES DA LEI Nº 9.504, DE 30 DE SETEMBRO DE 1997
Inicialmente, como estamos em ano eleitoral, necessário verificar a incidência das vedações contidas na Lei nº 9.504, de 1997, eis que o parágrafo 10, do artigo 73, preconiza:
“No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.”
No âmbito da AGU, o tema foi muito debatido até culminar na uniformização do entendimento, por meio da Câmara Nacional de Uniformização (CNU), nos moldes definidos no Parecer-Plenário nº 002/2016/CNU-DECOR/CGU/AGU (28/06/2016), do qual resultou a emissão da Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016:
Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016
A vedação prevista no art. 73, §10, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, dirige-se à distribuição gratuita e discricionária diretamente a particulares, incluídas as doações com encargo e cessões, não alcançando os atos vinculados em razão de direito subjetivo do beneficiário e as transferências realizadas entre órgãos públicos do mesmo ente federativo ou as que envolvam entes federativos distintos, observando-se neste último caso o disposto no inciso VI, alínea "a", do mesmo artigo, que veda transferências nos três meses anteriores ao pleito eleitoral. Em qualquer caso, recomenda-se a não realização de solenidades, cerimônias, atos, eventos ou reuniões públicas de divulgação, ou qualquer outra forma de exaltação do ato administrativo de transferência capaz de afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais.
Referências: Art. 73, inciso VI, alínea "a", e § 10, da Lei nº 9.507, de 30 de setembro de 1997.
Em face da repercussão do posicionamento, vale a transcrição da conclusão do mencionado Parecer:
"CONCLUSÃO
Ante o exposto, pode-se concluir o seguinte:
I - A disposição do art. 73, §10, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, dirige-se à distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios pela Administração Pública diretamente a particulares, não afetando as transferências realizadas entre entes públicos. A estes casos aplica-se o disposto no art. 73, VI, "a", da mesma lei, vedando-se a destinação de bens a outros entes públicos nos três meses que antecedem o pleito eleitoral. Tal vedação, porém, não impede as doações realizadas entre entidades que integram a mesma esfera de governo, como por exemplo a doação de bem da União a uma autarquia ou fundação pública federal.
II - Não se admite, porém, que a única função do ente público recebedor do bem seja transferi-lo à população diretamente beneficiada, configurando mera intermediação. Por outro lado, isso não obsta a transferência do bem ao ente público para a prática de atos preparatórios que antecederão a efetiva destinação aos beneficiários finais, que só poderá ocorrer fora do período vedado.
III - Não são afetadas pelas vedações da legislação eleitoral as transferências que constituem direito subjetivo do beneficiário, nas quais o agente público não dispõe de margem de discricionariedade.
IV - O entendimento aqui exposto alcança doações e cessões, sendo que o encargo ou finalidade da outorga não desnatura, por si só, seu caráter gratuito.
V - Deve-se orientar o gestor a observar o princípio básico de vedação de condutas dos agentes públicos, de forma a não afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais, sugerindo-se que a divulgação do ato seja a mínima necessária ao atendimento do princípio da publicidade formal – divulgação na Imprensa Oficial -, não sendo recomendada a realização de qualquer solenidade, tais como celebração de cerimônias simbólicas, atos públicos, eventos, reunião de pessoas para fins de divulgação, enfim, qualquer forma de exaltação do ato administrativo, sob pena de responsabilização do agente público que assim proceder."
No que se refere ao presente pedido de aforamento gratuito, impende trazer o entendimento exposto no PARECER n. 00971/2018/DPC/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU, na forma de sua ementa:
I - Processo enviado a esta CONJUR pela SPU, por intermédio do Despacho CGDIN-SPU 6591371, pelo qual solicita análise e manifestação jurídica acerca das considerações tecidas pelo órgão patrimonial na Nota Técnica nº 14455/2018-MP.
II - Questão de fundo: direito de preferência ao aforamento gratuito com base no art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946. Natureza do ato.
III - PARECER n. 00140/2018/LMT/CJU-SP/CGU/AGU, devidamente aprovado pelo DESPACHO nº 75/2018/CJU-SP/CGU/AGU. Entendimento no sentido de que, embora a Lei nº 13.139, de 26 de junho de 2015, ao inserir o parágrafo 2º no art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46, tenha dado à decisão da SPU acerca dos pedidos de direito de preferência com base neste dispositivo o caráter vinculado, a conveniência anterior da Administração de decidir ou não pela constituição do próprio regime enfitêutico (art. 104 do Decreto-Lei nº 9.760/46) faria atrair a vedação contida no art. 73, parágrafo 10, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997.
IV - PARECER n. 01251/2015/MAA/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU. Autonomia entre os arts. 104 e 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46. A concessão do aforamento com base no direito de preferência do art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46 independe de prévia declaração das áreas que serão submetidas ao regime enfitêutico. Ato estritamente vinculado. Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016. Não aplicação da vedação contida na legislação eleitoral.
V - Pela devolução dos autos à SPU para conhecimento e providências. Pela remessa deste parecer à CJU/SP para que possa avaliar eventual
As conclusões sintetizadas na ementa acima sustentam-se nos fundamentos contidos no citado Parecer, consoante trecho transcrito:
"Primeiramente, há de se ressaltar que, embora a CJU/SP tenha invocado a Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016, o fato é que ela não trata especificamente dos instrumentos de destinação vedados pelo art. 73, parágrafo 10, da Lei nº 9.504/97 (fala apenas, de passagem, nas doações com encargo e cessões). Tampouco o faz o Parecer-Plenário nº 002/2016/CNU-DECOR/CGU/AGU. Na realidade, a lógica trabalhada nestes documentos, no que se refere à distribuição gratuita de imóveis para particulares, passa por uma análise da discricionariedade ou não do ato, senão vejamos:
"A vedação prevista no art. 73, §10, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, dirige-se à distribuição gratuita e discricionária diretamente a particulares, incluídas as doações com encargo e cessões, não alcançando os atos vinculados em razão de direito subjetivo do beneficiário e as transferências realizadas entre órgãos públicos do mesmo ente federativo ou as que envolvam entes federativos distintos, observando-se neste último caso o disposto no inciso VI, alínea "a", do mesmo artigo, que veda transferências nos três meses anteriores ao pleito eleitoral. Em qualquer caso, recomenda-se a não realização de solenidades, cerimônias, atos, eventos ou reuniões públicas de divulgação, ou qualquer outra forma de exaltação do ato administrativo de transferência capaz de afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais. Referências: Art. 73, inciso VI, alínea "a", e § 10, da Lei nº 9.507, de 30 de setembro de 1997." (grifos nossos)
É dizer: se a distribuição gratuita não envolver análise volitiva por parte da Administração, a vedação não se aplica. É o caso, por exemplo, das concessões de uso especial para fins de moradia (CUEM), que a CGU exclui da vedação trazida pelo art. 73, parágrafo 10, da Lei nº 9.504/97 desde o PARECER Nº 012/2014/DECOR/CGU/AGU. Isso porque estamos a tratar de um direito subjetivo dos pretensos beneficiários (uma vez preenchidos os requisitos legais), inexistindo campo para estudo de conveniência e oportunidade por parte da Administração.
Quanto à questão tratada especificamente nos autos, há uma concordância de que o art. 105, parágrafo 2º, do Decreto-Lei nº 9.760/46, inserido pela Lei nº 13.139/15, passou a considerar a decisão sobre o direito de preferência ao aforamento gratuito nele previsto como ato vinculado, imune à manifestação de conveniência e oportunidade por parte da SPU. Dessa forma, ao menos em tese, a Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016 a afastaria da vedação contida na legislação eleitoral.
Todavia, a CJU/SP entende que permanece um campo de discricionariedade, na medida em que o art. 104 do Decreto-Lei nº 9.760/46 atribui à SPU a decisão de constituir ou não o próprio regime enfitêutico. Ora, se a SPU mantém essa atuação discricionário quanto à constituição do aforamento, "a Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997 veda a sua prática em ano de eleições".Verbis:
"Art. 104. Decidida a aplicação do regime enfitêutico a terrenos compreendidos em determinada zona, a SPU notificará os interessados com preferência ao aforamento nos termos dos arts. 105 e 215, para que o requeiram dentro do prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda dos direitos que porventura lhes assistam.
Parágrafo único. A notificação será feita por edital afixado na repartição arrecadadora da Fazenda Nacional com jurisdição na localidade do imóvel, e publicado no Diário Oficial da União, mediante aviso publicado três vezes, durante o período de convocação, nos dois jornais de maior veiculação local e, sempre que houver interessados conhecidos, por carta registrada."
Esta CONJUR, porém, já se manifestou em sentido oposto ao sustentado pela CJU/SP. É certo que não se tratava do tema das vedações eleitorais, mas a argumentação traçada no PARECER n. 01251/2015/MAA/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 04905.202159/2015-19), em linhas gerais, retira da decisão por conceder ou não o aforamento com base no art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46 qualquer margem de discricionariedade, ressaltando a autonomia entre os arts. 104 e 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46. Pela clareza da argumentação, nos limitamos a transcrever e destacar os trechos pertinentes:
"I - 'O aforamento será um ato vinculado, para as áreas que forem declaradas? Nos casos de negativa do pedido de aforamento com base na exceção ao ato vinculado previsto no dispositivo, é possível admitir que o solicitante não poderá permanecer no imóvel da União ainda que sob regime diverso? Em caso positivo, deverá ser feita a imissão na posse de tais imóveis irregulares? (Itens 2.1 a 2.3)'
5. A SPU questiona se os impedimentos verificados na análise do pedido de aforamento também atingiriam a inscrição de ocupação, acarretando a necessidade de seu cancelamento e a consequente imissão da União na posse do imóvel. Perquire-se, ainda, se o reconhecimento do direito de preferência ao aforamento pressupõe a prévia declaração das áreas que serão submetidas ao regime enfitêutico.
6. A alteração promovida pela Lei 13.139/2015 no art. 105 do Decreto-Lei 9.760/46 consistiu no acréscimo de um §2º, vejamos:
[transcreve legislação]
7. Até a entrada em vigor da Lei 13.139/2015, o direito de preferência ao aforamento gratuito previsto no art. 105 do DL 9.760/46 somente era oponível à União se o ente federal decidisse aplicar o regime enfitêutico a determinada região, conforme art. 104 do mesmo diploma legal:
[transcreve legislação]
8. Naquela sistemática, uma vez decidida a aplicação do regime enfitêutico, a SPU notificaria os interessados com preferência ao aforamento para que exercessem seu direito, sob pena de sua perda. Contudo, sem que a União tenha tomado a iniciativa e demonstrado seu interesse em aplicar o regime enfitêutico a determinada área, não havia a obrigatoriedade de se outorgar o aforamento ao detentor do direito de preferência. Isso porque a aplicação do aforamento depende da 'conveniência de radicar-se o indivíduo ao solo e a de manter-se o vínculo da propriedade pública', conforme art. 64, §2º, do DL 9.760/46:
[transcreve legislação]
9. Isso não significa, porém, que o particular detentor do direito de preferência não podia tomar a iniciativa e requerer à SPU a outorga do aforamento. Pelo contrário, sempre foi frequente que a iniciativa para a aplicação do regime enfitêutico partisse dos particulares, e não do poder público. Nesses casos, porém, a SPU não estava obrigada a deferir o pedido, o que dependia da análise de conveniência e oportunidade.
10. Entretanto, caso a SPU fosse favorável à aplicação do regime enfitêutico, seria possível a constituição do aforamento com base no direito de preferência previsto no art. 105 do DL 9.760/46. Ou seja, o direito de preferência é autônomo em relação ao disposto no art. 104 daquele diploma legal, mas só poderia ser oponível à União se e quando o ente público decidisse aplicar o regime enfitêutico a terrenos situados em determinada zona.
11. Esse panorama se alterou com a edição da Lei 13.139/2015. Como visto, foi acrescentado um §2º ao art. 105 do DL 9.760/46, prevendo que o aforamento requerido com base no direito de preferência só pode ser negado em determinadas circunstâncias.
12. Portanto, como o direito de preferência é autônomo em relação à iniciativa da União em aplicar o regime enfitêutico, é forçoso concluir que, a partir da vigência da Lei 13.139/2015, o pedido de aforamento com base no direito de preferência previsto no art. 105 do DL 9.760/46 só poderá ser indeferido nas hipóteses previstas no §2º desse artigo, não dependendo de prévia declaração das áreas que serão submetidas ao regime enfitêutico." (grifo nosso)
Ora, uma vez adotada a argumentação traçada no parecer transcrito supra, poderíamos até admitir a existência de dúvida em relação à incidência da vedação eleitoral no regime anterior à Lei nº 13.139/15 (não temos notícia de a CGU ter enfrentado essa questão). Porém, desde 2015, parece-nos forçoso concluir que não há qualquer campo de discricionariedade a ser exercido pela SPU, sequer relativo ao art. 104 do Decreto-Lei nº 9.760/46. Logo, como a Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016 subtrai do espectro de aplicação do art. 73, parágrafo 10, da Lei nº 9.504/97 os atos dessa natureza (vinculados), a consequência direta que extraímos é a possibilidade de que os aforamentos sejam concedidos com base no art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46, uma vez preenchidos os requisitos legais, mesmo em anos eleitorais.
No tocante aos esclarecimentos solicitados pela CJU/SP, tem razão a SPU quanto à desnecessidade de que o imóvel cujo aforamento se discute nos autos tenha sido ou não inserido na lista a que se refere o art. 3º da IN SPU nº 3/2016 (cujo embasamento legal seria, supostamente, o então art. 3º da Lei nº 13.240/15). O art. 3º da IN SPU nº 3/2016 careceu de técnica.
Na realidade, a Lei nº 13.240/15 tratava da alienação do domínio pleno de imóveis da União, inclusive aqueles submetidos ao regime de ocupação, e da remição do foro (alienação do domínio direto) dos bens submetidos ao regime de aforamento. Para que os imóveis pudessem ser alienados nessas condições (o que não significa que eles não pudessem ser alienados sob outras condições), deveriam constar de uma portaria a ser editada pelo Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, nos termos do art. 8º da Lei nº 13.240/15. Tal legislação não tratava da alienação do domínio útil com base no direito de preferência previsto no art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46, de modo que a inclusão do imóvel na lista a que ela se refere não é imprescindível para a hipótese em voga.
Quanto aos demais esclarecimentos, se o aforamento ainda não foi constituído, não há o que se falar em declaração de caducidade pelo não pagamento do foro e nem na regra do art. 72 da IN SPU nº 3/2016. Isso não significa que eventual falta de pagamento não venha a atingir o direito de ocupação que hoje é aplicado ao imóvel.
Em face do exposto, são essas as considerações que entendemos pertinentes à espécie, pelo que sugerimos a devolução dos autos à Secretaria do Patrimônio da União para conhecimento e providências. Tendo em vista que o entendimento manifestado neste opinativo, sintetizado sobretudo no item 16, parece ir de encontro ao sustentado pela Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo, solicita-se a abertura de tarefa àquele órgão para que tenha a oportunidade de reavaliar a questão. Uma vez mantido o posicionamento do PARECER n. 00140/2018/LMT/CJU-SP/CGU/AGU no tocante à vedação eleitoral à concessão do domínio útil com base no art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46, sugere-se que a matéria seja diretamente encaminhada por aquele órgão de assessoramento jurídico à Consultoria-Geral da União, para manifestação conclusiva.
Como visto, ficou assentado que:
"Portanto, como o direito de preferência é autônomo em relação à iniciativa da União em aplicar o regime enfitêutico, é forçoso concluir que, a partir da vigência da Lei 13.139/2015, o pedido de aforamento com base no direito de preferência previsto no art. 105 do DL 9.760/46 só poderá ser indeferido nas hipóteses previstas no §2º desse artigo, não dependendo de prévia declaração das áreas que serão submetidas ao regime enfitêutico." (grifo nosso)
Ora, uma vez adotada a argumentação traçada no parecer transcrito supra, poderíamos até admitir a existência de dúvida em relação à incidência da vedação eleitoral no regime anterior à Lei nº 13.139/15 (não temos notícia de a CGU ter enfrentado essa questão). Porém, desde 2015, parece-nos forçoso concluir que não há qualquer campo de discricionariedade a ser exercido pela SPU, sequer relativo ao art. 104 do Decreto-Lei nº 9.760/46. Logo, como a Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016 subtrai do espectro de aplicação do art. 73, parágrafo 10, da Lei nº 9.504/97 os atos dessa natureza (vinculados), a consequência direta que extraímos é a possibilidade de que os aforamentos sejam concedidos com base no art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46, uma vez preenchidos os requisitos legais, mesmo em anos eleitorais."
Em outras palavras, não havendo no caso concreto espaço para a atuação discricionária da SPU/ES, não há como impor qualquer vedação prevista na Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, por configurar um ato vinculado, conforme disposto no § 2o , do artigo 105 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, incluído pela Lei nº 13.139, de 2015, que determina que "a decisão da Secretaria do Patrimônio da União quanto ao pedido formulado com fundamento no direito de preferência previsto nesse artigo constitui ato vinculado e somente poderá ser desfavorável, de forma fundamentada, caso haja algum impedimento, entre aqueles já previstos em lei, informado em consulta formulada entre aquelas previstas na legislação em vigor, ou nas hipóteses previstas no inciso II do art. 9o da Lei no 9.636, de 15 de maio de 1998".
Diante disso, o entendimento consubstanciado na Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016 subtrai do espectro de aplicação do art. 73, parágrafo 10, da Lei nº 9.504/97 os atos vinculados, possibilitando que os aforamentos sejam concedidos com base no art. 105 do Decreto-Lei nº 9.760/46, uma vez preenchidos os requisitos legais, mesmo em anos eleitorais.
Não obstante, recomenda-se, tal como preconizado na Orientação Normativa CNU/CGU/AGU Nº 002/2016: "a não realização de solenidades, cerimônias, atos, eventos ou reuniões públicas de divulgação, ou qualquer outra forma de exaltação do ato administrativo de transferência capaz de afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais".
IDENTIFICAÇÃO DOS TERRENOS DE MARINHA E ACRESCIDOS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE DEMARCACAO.
Antes de enfrentarmos as especificidades do caso concreto, oportuno visitar alguns institutos jurídicos aplicáveis ao exame pretendido.
Até o ano de 1946, o arcabouço jurídico brasileiro era composto pela Lei nº 601, de 1850, destinada às terras devolutas e pelo encadeamento de uma série de Decretos-Leis que se dedicavam exclusivamente aos terrenos de marinha.
Em 1946, novo disciplinamento para as terras públicas foi arquitetado pelo Decreto-lei nº 9.760 ao dispor sobre os bens da União, incluindo normas de demarcação de terrenos de marinha, de regularização de ocupação de imóveis presumidamente seus, de previsão das instâncias administrativa e judicial incumbidas de discriminar as terras públicas das particulares, entre outras providências.
O artigo 2º do Decreto-Lei definia os terrenos de marinha:
DA CONCEITUAÇÃO
Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831:
a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;
b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.
Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano.
Art. 3º São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha.
Mas para conhecer efetivamente os precisos limites dos citados imóveis, a norma legal determinou a observância de um procedimento administrativo, denominado “demarcação”, de índole meramente declaratória da propriedade da União, localizada no Capítulo II – Da identificação do Bens, Seção II - DA DEMARCAÇÃO DOS TERRENOS DE MARINHA
Feita a demarcação dos terrenos de marinha, mediante o procedimento administrativo antes apontados, o terreno demarcado deve ser registrado no competente Registro de Imóveis como preconiza o artigo 2º, parágrafo único da Lei nº 9.636, de 1998:
Art. 2o Concluído, na forma da legislação vigente, o processo de identificação e demarcação das terras de domínio da União, a SPU lavrará, em livro próprio, com força de escritura pública, o termo competente, incorporando a área ao patrimônio da União.
Parágrafo único. O termo a que se refere este artigo, mediante certidão de inteiro teor, acompanhado de plantas e outros documentos técnicos que permitam a correta caracterização do imóvel, será registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente.
Deste modo, abre-se a matrícula da área demarcada, com todos os elementos de que trata o art. 176, § 1º , I e II, números 1, 2 e 3, letra “a” ou “b”, e número 4, letra b, da Lei no 6.015, de 1973, atendendo-se ao princípio da especialidade objetiva, com a descrição completa do imóvel e subjetiva, com a identificação do titular do direito, no caso, a União, e, ato contínuo o registro do termo de demarcação.
Vencidas essas etapas, a constituição do aforamento poderá ser cogitada.
CONSTITUIÇÃO DO AFORAMENTO
Somente com a demarcação, cadastro do imóvel no sistema de gestão patrimonial da SPU competente, abertura de matrícula para a área de marinha com o correspondente registro do auto de demarcação será possível proceder à destinação que envolva a propriedade, como, por exemplo, o aforamento.
Se o aforamento for parcial ou em lotes da área demarcada e registrada, será necessário o prévio desmembramento da área aforada, em tantas quantas forem as áreas ou lotes menores, com abertura de matrícula para cada uma dessas áreas, inclusive para a área remanescente, se for o caso, para viabilizar o registro dos contratos de aforamento, uma vez que não é possível registrar título de imóvel com características distintas daquelas constantes da matrícula, como prescreve o art. 225, § 2º , da Lei nº 6.015 de 31 de dezembro de 1973:
Art. 225 - Os tabeliães, escrivães e juízes farão com que, nas escrituras e nos autos judiciais, as partes indiquem, com precisão, os característicos, as confrontações e as localizações dos imóveis, mencionando os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar só de terreno, se esse fica do lado par ou do lado ímpar do logradouro, em que quadra e a que distância métrica da edificação ou da esquina mais próxima, exigindo dos interessados certidão do registro imobiliário.
§ 1º As mesmas minúcias, com relação à caracterização do imóvel, devem constar dos instrumentos particulares apresentados em cartório para registro.
§ 2º Consideram-se irregulares, para efeito de matrícula, os títulos nos quais a caracterização do imóvel não coincida com a que consta do registro anterior.
grifo nosso
A Instrução Normativa nº 3, de 9 de novembro de 2016 estabelece os procedimentos administrativos para a constituição, caducidade, revigoração e remição do aforamento de imóveis dominiais da União obedecendo ao disposto nos Decretos-Leis nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, nº 3.438, de 17 de julho de 1941, nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987, nas Leis nº 9.636, de 15 de maio de 1998, nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 11.481, de 31 de maio de 2007, nº 13.139, de 26 de junho de 2015, e nº 13.240, de 30 de dezembro de 2015, bem como no Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001 e na Portaria CONJUR nº 2, de 10 de abril de 2013.
Da Constituição do Aforamento
Art. 3º O Ministro do Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, permitida a delegação, editará portaria com a lista de áreas ou imóveis sujeitos à alienação do domínio útil nos termos da Lei nº 13.240, de 2015.
Art. 4º Ficam sujeitos ao regime enfitêutico os imóveis caracterizados como nacional interior, os terrenos de marinha, marginais e os seus acrescidos, exceto aqueles necessários aos logradouros e aos serviços públicos ou quando houver disposição legal em sentido diverso.
Art. 5º O imóvel objeto do aforamento pretendido deve estar registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente em nome da União.
Parágrafo único. Nos casos em que o imóvel ainda não esteja registrado em favor da União, a SPU/UF deverá requerer a abertura da respectiva matrícula, postergando tal providência, quando verificado previamente que sua abertura poderá ser promovida em ato concomitante ao registro do aforamento.
Art. 6º Não serão objeto de aforamento os imóveis que:
I - por sua natureza e em razão de norma especial, são ou venham a ser considerados indisponíveis;
II - são considerados de interesse do serviço público, mediante ato do Secretário do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão;
III – são classificados como áreas de preservação permanente, na forma do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012;
IV – nas áreas em que seja vedado o parcelamento do solo, na forma do art. 3º e do inciso I do caput do art. 13 da Lei 6.766, de 19 de dezembro de 1979; e
V – são administrados pelo Ministério das Relações Exteriores, pelo Ministério da Defesa ou pelos Comandos da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica.
grifo nosso
Note-se que o artigo 5º também determina que o imóvel objeto do aforamento pretendido deve estar registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente em nome da União.
AFORAMENTO GRATUITO - PRESSUPOSTOS
Não custa repisar, por se tratar nos autos de questões que envolvem os chamados “terrenos de marinha e acrescidos”, que estes constituem categoria especial de bens públicos cuja titularidade pertence à União, por razões históricas que remontam ao início da ocupação do solo brasileiro.
Deste modo, até o ano de 1946, o arcabouço jurídico brasileiro era composto pela Lei nº 601, de 1850, destinada às terras devolutas, e pelo encadeamento de uma série de Decretos-Leis que se dedicavam exclusivamente aos terrenos de marinha.
Com o advento do Decreto-Lei nº 9.760, um único diploma legal passou a concentrar as regras atinentes aos bens imóveis da União.
O Decreto-lei de 1946, seguindo a linha da legislação antecedente, incluiu entre os bens imóveis da União os terrenos de marinha e seus acrescidos (alínea “a”, do artigo 1º).
Vale ressaltar, que a Constituição da República de 1988, no inciso VII do seu artigo 20, erigiu tal classe de bens a nível constitucional:
Art. 20. São bens da União:
(...)
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
Assim, o referido Decreto-Lei, recepcionado pela Constituição de 1988, já definia o conceito de terreno de marinha e acrescidos de marinha na forma do artigo 2º e 3º, fixando a competência da antiga Secretaria de Patrimônio da União, hoje integrante da estrutura administrativa do Ministério da Economia, para demarcar os terrenos de marinha, por meio da determinação da posição das linhas do preamar médio do ano de 1831 e da media das enchentes ordinárias (artigo 9º).
Vejamos como isso se encontra regulado:
Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831
a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;
b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.
Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano.
Art. 3º São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha.
(..)
Art. 9º É da competência do Serviço do Patrimônio da União (S.P.U.) a determinação da posição das linhas do preamar médio do ano de 1831 e da média das enchentes ordinárias.
Com base nas indigitadas disposições, o processo de demarcação dos terrenos de marinha deflagra uma série de atividades administrativas e técnicas, que devem culminar no despacho do Superintendente do Patrimônio da União no Estado determinando a posição da linha demarcatória (art. 12).
Findo o processo demarcatório, a SPU lavra, em livro próprio e com força de escritura pública, o termo competente, incorporando a área ao patrimônio da União, sob o ponto de vista administrativo, nos termos do art. 2º, da Lei nº 9.636, de 1998.
Art. 1º É o Poder Executivo autorizado, por intermédio da Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União da Secretaria Especial de Desestatização, Desinvestimento e Mercados do Ministério da Economia, a executar ações de identificação, de demarcação, de cadastramento, de registro e de fiscalização dos bens imóveis da União e a regularizar as ocupações desses imóveis, inclusive de assentamentos informais de baixa renda, e poderá, para tanto, firmar convênios com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios em cujos territórios se localizem e, observados os procedimentos licitatórios previstos em lei, celebrar contratos com a iniciativa privada. (Redação dada pela Lei nº 14.011, de 2020)
Art. 2o Concluído, na forma da legislação vigente, o processo de identificação e demarcação das terras de domínio da União, a SPU lavrará, em livro próprio, com força de escritura pública, o termo competente, incorporando a área ao patrimônio da União.
Parágrafo único. O termo a que se refere este artigo, mediante certidão de inteiro teor, acompanhado de plantas e outros documentos técnicos que permitam a correta caracterização do imóvel, será registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente.
O fundamento de validade da propriedade da União encontra-se ancorado, pois, na Constituição da República, incumbindo ao legislador infraconstitucional o estabelecimento das regras para viabilizar a exata delimitação da área, entre outras providências necessárias, atualmente inseridas no Decreto-lei nº 9.760, de 1946 e na Lei nº 9.636, de 1998. O título da União por essas características particulares se contrapõe a de qualquer outro, ainda que diga respeito a momento anterior do reconhecimento.
Esse é o entendimento exposto no Parecer 162/2010/DECOR/CGU/AGU, aprovado pela Consultoria-Geral da União por Despacho do Consultor-Geral da União nº 1067/2013.
"Dessas forma, ainda que o particular possua título Iegitimador do que seria sua propriedade, e ainda que esse título diga respeito a momento anterior ao reconhecimento, pelo SPU, da dominialidade da União, compete a ele o ônus da prova de que o imóvel não se situa em área de terreno de marinha, e deve fazê-lo por meio da ação cabível. Nesse sentido, como ressaltado por José dos Santos Carvalho Filho, “uma vez discriminados os terrenos de marinha no SPU, com base na legislação específica, somente por ação judicial podem ser descaracterizados". E continua: ”por isso, o STJ considerou exigível a taxa de ocupação (e, por via de consequência, legítima a caracterização de área como terreno de marinha) mesmo diante de negócio jurídico de doação em que figurava como doador o Estado do Rio Grande do Sul e donatário o interessado que se julgava proprietário do imóvel". Finaliza concluindo que "o Tribunal considerou que a inscrição do título do registro de imóvel espelha presunção juris tantum, não afastando, desse modo, a titularidade do imóvel em favor da União".
Nessa esteira, a regra geral, quanto à propriedade dos imóveis caracterizados como terrenos de marinha e acrescidos, é a de que a União, por intermédio de suas unidades descentralizadas de administração patrimonial, promova a demarcação dos terrenos de marinha e de seus acrescidos, a fim de possibilitar a correta caracterização do imóvel, e viabilizar, na sequência, o registro no Cartório de Registro de Imóveis competente.
Importante sublinhar que estamos na esfera dos princípios e regras de direito público, o que significa dizer que mesmo na hipótese de o terreno de marinha não ter sido objeto de demarcação ou de registro no Cartório competente, isso não retira da União a sua dominialidade original.
O Poder Público ao longo de muitos anos de ocupação conturbada e desordenada do solo brasileiro, embora ciente das prerrogativas da União enunciadas acima, foi compelido a reconhecer a necessidade de regularizar não só o uso e posse dessas terras públicas por particulares, como também os títulos de propriedade que haviam sido emitidos sem o seu conhecimento.
Por isso, com o advento do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, a exemplo da legislação precedente, havia autorização para utilizar mecanismos de regularização fundiária tão necessários nesse contexto de anormalidades e inquietações sociais.
Assim, nos moldes do seu artigo 215, restauraram-se direitos (de regularização do uso da terra pública) peremptos pelos prazos consignados nos artigos 20, 28 e 35 do Decreto-lei nº 3.438, de 1941 e no 7º do Decreto-lei nº 5.666, de 15 de julho de 1946, relativamente aos terrenos de marinha.
De outro lado, o artigo 105, no que se concerne à possibilidade de a União constituir aforamento, legitimou o direito de preferência de determinadas pessoas, elencadas nos itens 1 ao 10, para o exercerem após a decisão pelo regime enfitêutico.
As preferências podem, então, ser divididas, em dois grupos:
PREFERÊNCIAS DO ARTIGO 105 DO DECRETO-LEI Nº 9.760, DE 1946 (engloba todas as categorias de bens públicos situados em determinada zona):
1º – os que tiverem título de propriedade devidamente transcrito no Registro de Imóveis;
2º – os que estejam na posse dos terrenos, com fundamento em título outorgado pelos Estados ou Municípios;
3º – os que, necessariamente, utilizam os terrenos para acesso às suas propriedades;
4º – os ocupantes inscritos até o ano de 1940, e que estejam quites com o pagamento das devidas taxas, quanto aos terrenos de marinha e seus acrescidos;
5º – os que, possuindo benfeitorias, estiverem cultivando, por si e regularmente, terras da União, quanto às reservadas para exploração agrícola, na forma do art. 65 (até ser revogado pela Lei nº 9.636, de 1998);
6º – os concessionários de terrenos de marinha, quanto aos seus acrescidos, desde que estes não possam constituir unidades autônomas;
7º- os que no terreno possuam benfeitorias, anteriores ao ano de 1940, de valor apreciável em relação ao daquele;
8º – os concessionários de serviços públicos, quanto aos terrenos julgados necessários a esses serviços, a critério do Governo, (até ser revogado pela Lei nº 9.636, de 1998);
9º – os pescadores ou colônias de pescadores, que se obrigarem a manter estabelecimento de pesca ou indústria correlata, quanto aos terrenos julgados apropriados (até ser revogado pela Lei nº 9.636, de 1998);
10º – os ocupantes de que trata o art. 133, quanto ás terras devolutas situadas nos Territórios Federais (até ser Revogado pela Lei nº 9.636, de 1998).
PREFERÊNCIAS DO ARTIGO 215 DO DECRETO-LEI Nº 9.760, de 1946 (englobando exclusivamente os terrenos de marinha):
I) Artigo 20 (vinculado às hipóteses elencadas no artigo 5 do Decreto-lei nº 3.438 de 1941, consoante a tese que se defende)
II) artigo 28 do Decreto-lei nº 3.438, de 1941
III) artigo 35 do Decreto-lei nº 3.438, de 1941
IV) artigo 7º do Decreto-lei nº 5.666, de 1943
A gratuidade das preferências previstas nos artigos 105 e 215 do Decreto-lei nº 97,60, de 1946, decorreram da prescrição instituída pelo artigo 5º Decreto-lei n 2.398, de 21 de dezembro de 1987:
Art. 5o Ressalvados os terrenos da União que, a critério do Poder Executivo, venham a ser considerados de interesse do serviço público, conceder-se-á o aforamento:
I - independentemente do pagamento do preço correspondente ao valor do domínio útil, nos casos previstos nos arts. 105 e 215 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946
O CASO CONCRETO
No caso vertente, o reconhecimento do direito ao aforamento gratuito do imóvel da União ao Interessado, JOÃO LUIZ MAZZI, decorreu de decisão judicial transitada em julgado:
"Sétima Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da Segunda Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido, apenas para reconhecer o direito de preferência do autor ao aforamento do imóvel descrito na petição inicial, nos termos do art. 105, I, do Decreto-Lei nº 9.760/46."
Certificado o trânsito em julgado em 07 de outubro de 2019
Sendo assim, a providência a ser cumprida constitui o reconhecimento do direito de preferência do Autor, ora Requerente, ao aforamento do imóvel descrito na petição inicial, nos termos do art. 105, I, do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946. ( Processo: 0002725-16.2011.4.02.5001 Juízo: Sétima Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da Segunda Região Parte Autora: JOÃO LUIZ MAZZI, Parte Ré: UNIÃO).
ANÁLISE DA MINUTA DO CONTRATO CONSTITUIÇÃO DE AFORAMENTO - SEI 20734605
Em relação à minuta elaborada pela SPUP/ES, cumpre-nos dizer que a análise levou em consideração, apenas, os aspectos jurídicos do instrumento. Dito isto, esclarecemos que não é atribuição deste Órgão de assessoramento jurídico a conferência da descrição do imóvel e demais dados lançados na referida peça.
Nessa esteira, recomendamos ao Órgão a revisão de todas as informações lançadas na minuta decorrentes de mera reprodução de dados de outros documentos, a fim de evitar equívocos indesejados.
OUTORGANTE: Nesse tópico, recomendamos completar o texto a indicação da Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022,
OUTORGADO: Nesse tópico, falta completar a residência do Outorgado com a indicação do Município e o Estado de sua residência:
João Luiz Mazzi, brasileiro, casado, bancário, inscrito no CPF 036.033.857-72, residente e domiciliado na Rua Frei Antônio dos Mártires, Município XXX, Estado XXXX
OBJETO: Nesse tópico, recomendamos incluir no texto a indicação da matrícula nº 7.668 do Cartório de Registro de Imóveis da 2a. zona- Comarca de Vitória, Espírito Santo, que corresponde ao imóvel a ser aforado. Recomendamos, outrossim, incluir na descrição a existência de duas vagas de garagens.
No "OBJETO", resta inserir, ainda, de acordo com o modelo proposto pela IN nº 3, de 9 de novembro de 2016:
"LPM homologada em ____/____/_____, conforme processo nº _____________.O terreno está localizado (dentro/fora) da faixa de 100 (cem) metros ao longo da costa marítima;(dentro/fora) de uma circunferência de 1.320 (um mil trezentos e vinte) metros em torno de fortificações e estabelecimentos militares e (dentro/fora) da Faixa de Segurança de que trata o art. 1º, §3º, da Lei nº13.240, de 30 de dezembro de 2015.
FUNDAMENTO LEGAL: Nesse tópico, recomendamos incluir:
Item 1º do artigo 105 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946; Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998; Lei nº 8.666, de 1993; Decreto nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987 artigo 14, inciso IV, da Instrução Normativa Nº 3, de 9 de novembro de 2016;
DESPACHO AUTORIZADO: Nesse tópico, recomendamos o seguinte texto:
5. DESPACHO AUTORIZADO: a constituição de aforamento foi autorizada pelo Senhor Superintendente do Patrimônio da União XXXXXX, por Despacho XXXXXXX conforme doc. SEI/ME nº XXXXX, do processo acima referenciado, com base na manifestação favorável do Grupo Especial de Destinação Supervisionada XXXXXXX da Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União.
CLÁUSULA PRIMEIRA - FORO E LAUDÊMIO:. Preencher com os valores correspondentes ao foro anual correspondente a 0.6%, conforme modelo previsto na citada IN nº3/2016.
Lembramos que o contrato de aforamento deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente, nos termos do art. 167, I, nº 10, da Lei nº 6.015/73, devendo ser providenciada a publicação do extrato do contrato na Imprensa Oficial, nos termos do parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, atendendo, assim, a exigência do art. 62, da citada IN.
CONCLUSAO
Em face do exposto, opinamos, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, pela possibilidade de celebração do contrato de constituição de aforamento gratuito, desde que observadas as recomendações propostas com base nos fundamentos declinados ao longo deste Parecer Jurídico, sobretudo aquelas sublinhadas e grafadas em negrito.
Somente após o acatamento das recomendações, ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo (Lei 9.784, de 1999), será possível dar-se o prosseguimento do processo, nos seus demais termos, sem nova manifestação da CJU.
Além disso, por força da recente alteração legislativa no tema, está a autoridade assessorada obrigada a observar a regra de que "A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta", nos termos do artigo 20, parágrafo único, do Decreto-lei nº 4.657, de 1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro -, na redação que lhe conferiu a Lei nº 13.655, de 2018.
É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 21 da Portaria E-CJU/Patrimônio/CGU/AGU n° 1/2020 – Regimento Interno da e-CJU/Patrimônio, publicada no Suplemento B do BSE nº30, de 30 de julho de 2020.
São Paulo, 14 de novembro de 2022.
LUCIANA MARIA JUNQUEIRA TERRA
ADVOGADA DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 10154171549202111 e da chave de acesso c1d119b5