ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00963/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 04977.038500/2008-01
INTERESSADOS: UNIÃO - SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DE SÃO PAULO - SPU/SP (SOMENTE USUCAPIÃO)
ASSUNTOS: LOCAÇÃO / PERMISSÃO / CONCESSÃO / AUTORIZAÇÃO / CESSÃO DE USO
EMENTA: Direito Administrativo e outras matérias de Direito Público. Gestão do patrimônio imobiliário da União. Destinação de espaço físico em águas públicas. Cessão de Uso Onerosa. Possibilidade.
I – RELATÓRIO
1. Trata-se de requerimento de cessão de espaço físico em águas públicas protocolado por Nércio José Monteiro Fernandes, para REGULARIZAÇÃO de estrutura náutica classificada como de uso restrito (conf. inciso II da Art. 3º da Portaria SPU/ME Nº 5.629, de 23 de junho de 2022), EXISTENTE na Av. Riachuelo, 5084, Praia do Julião, em Ilhabela/SP
2. O espaço físico pretendido em águas públicas totaliza 324,39m2 (131,98m2 para estrutura física e 192,41m2 para berços de atracação), pertence à União por força do Art. 20, inciso VI, da Constituição de 1988, e é contíguo ao imóvel em terra firme cadastrado no Sistema Integrado de Administração Patrimonial – SIAPA sob o RIP nº 6509.0100055-26, como terreno de marinha e acrescidos. O requerente acima identificado está inscrito como ocupante do imóvel cadastrado.
3. O processo foi instruído em acordo com as exigências do art. 10 da Portaria SPU/ME Nº 5.629, de 23 de junho de 2022 (que revogou a Portaria SPU/MP nº 404/2012), com a seguinte documentação:
4. Então, a Superintendência do Patrimônio da União em São Paulo – SPU/SP encaminha o presente processo, para análise e manifestação, nos termos do artigo 11, inciso VI, alínea “b”, da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e do artigo 19, incisos I e VI, do Ato Regimental n.º 5, de 27 de setembro de 2007, do Advogado-Geral da União, combinados com o art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993.
5. É o relatório.
II – FUNDAMENTAÇÃO
6. Primeiramente, cabe registrar que a presente manifestação toma por base, exclusivamente, os elementos que constam, até a presente data, dos autos do processo administrativo em epígrafe.
7. Em razão, esta análise limita-se a prestar orientação jurídica quanto a questão da regularização da CESSÃO DE USO ONEROSA do espaço físico em águas públicas caracterizado nos autos do processo administrativo, posto não ser atribuição do órgão de consultoria jurídica imiscuir-se nas razões de conveniência e oportunidade, próprias da esfera discricionária do administrador, bem como aquelas relativas à matéria eminentemente técnica (não jurídica). Nesse sentido, o Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União, que assim dispõe:
O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável.
8. O fundamento legal para a cessão de uso na forma requerida tem por fundamento o disposto no art. 18, inciso II e parágrafos 2º a 5º e 7º, da Lei nº 9.636, de 1998 c/c os arts. 95 e 96 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, que assim dispõem:
LEI Nº 9.636, DE 1998
"Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, imóveis da União a:
(...)
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.
(...)
§ 2º O espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes, da plataforma continental e de outros bens de domínio da União, insusceptíveis de transferência de direitos reais a terceiros, poderão ser objeto de cessão de uso, nos termos deste artigo, observadas as prescrições legais vigentes.
§ 3º A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e consequente termo ou contrato.
§ 4º A competência para autorizar a cessão de que trata este artigo poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.
§ 5º A cessão, quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei.
(...)
§ 7º Além das hipóteses previstas nos incisos I e II do caput e no § 2º deste artigo, o espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes e de outros bens do domínio da União, contíguos a imóveis da União afetados ao regime de aforamento ou ocupação, poderão ser objeto de cessão de uso." (grifos e destaques)
DECRETO-LEI Nº 9.760, DE 5 DE SETEMBRO DE 1946
"Art. 95. Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados.
Parágrafo único. A locação se fará, em concorrência pública e pelo maior prêço oferecido, na base mínima do valor locativo fixado.
Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda. Parágrafo único. Salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei, não se fará arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos." (grifos e destaques)
9. Portanto, considerando que o interessado requer a regularização da cessão de uso onerosa da área de domínio da União, constituído por espaço físico em águas públicas destinado para a exploração de atividade comercial, a situação dos autos se enquadra na hipótese legal de cessão de uso onerosa com previsão no inciso II c/c os §§ 2º, a 5º e 7° do art. 18 da Lei nº 9.636, de 1998.
10. Dos autos consta o Checklist (SEI nº 26482840), devendo ser conferido antes da assinatura do contrato se foram apresentados todos os documentos a que refere o art. 10 da Portaria SPU/ME Nº 5.629, de 23 de junho de 2022 (que revogou a Portaria SPU/MP nº 404/2012).
11. Quanto ao procedimento licitatório, foi identificada a hipótese de inexigibilidade por ausência de condições de competitividade (SEI nº 26542600), com base no art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, conforme entendimento pautado no PARECER n. 01212/2015/ACS/CGJPU/CONJURMP/CGU/AGU, que tratou de espaço físico em águas públicas (NUP 04967.015128/2011-71):
"12. No que tange ao procedimento licitatório, os órgãos patrimoniais sustentam pela sua inexigibilidade, haja vista a área aquática pleiteada ser contígua a espaços terrestres de propriedade da União em que o interessado é cadastrado como ocupante. Assim, não restaria configurada a competitividade, já que o objeto da cessão está necessariamente vinculado às atividades realizadas em terra.
13. No particular, tendo sido atestada nos autos esta premissa técnica, concordamos que o caso configura exemplo de ausência de competitividade. Não há interesse jurídico em se realizar a licitação porque nenhum interessado se prestaria a participar de um certame cujo objeto ele fisicamente não tem acesso por terra. Em casos tais, Celso Antônio Bandeira de Mello diz que não se verifica o pressuposto jurídico para a realização do procedimento, senão vejamos:
“É pressuposto jurídico o de que, em face do caso concreto, a licitação possa se constituir em meio apto, ao menos em tese, para Administração acudir ao interesse que deve prover.
Posto que a função de tal instituto é servir – e não desservir – o interesse público, em casos que tais percebe-se que falece o pressuposto jurídico para sua instauração. Com efeito: a licitação não é um fim em si mesmo, é um meio para chegar utilmente a um dado resultado: o travamento de uma certa relação jurídica. Quando nem mesmo em tese pode cumprir tal função, seria descabido realiza-la. Embora fosse logicamente possível realiza-la, seria ilógico fazê-lo em face do interesse público a que se tem que atender. Diante de situações desta ordem é que se configuram os casos acolhidos na legislação como de ‘dispensa’ de certame licitatório ou os que terão que ser considerados como de ‘inexigibilidade’ dele.” (destaques do original) (...)"
12. Assim, quanto à minuta de contrato, de forma geral parece atender o fim a que se destina, visualiza que nela contém clausulado que disciplina com exatidão a relação jurídica que visa a regular, com a descrição precisa do bem e sua destinação, prazo de vigência, cuidados de conservação do imóvel, obrigações da cedente e da cessionária, bem como responsabilidade pelos tributos e reparos alusivos à perfeita funcionalidade da coisa.
13. Quanto a competência para assinatura do contrato, a PORTARIA SPU/ME Nº 8.678, DE 30 DE SETEMBRO DE 2022, subdelegou aos Superintendentes a competência para autorizar a Cessão de uso onerosa e o arrendamento de imóveis da União, após apreciação favorável do GE-DESUP, cujo valor de avaliação seja de até R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), como é o presente caso, visto que a área em questão é avaliada em R$ 58.792,44 (cinquenta e oito mil, setecentos e noventa e dois reais e quarenta e quatro centavos).
III - CONCLUSÃO
14. Em face do exposto, abstraídos os aspectos técnicos, operacionais, os relativos à disponibilidade orçamentária e execução financeira e os referentes à conveniência e oportunidade, os quais não se sujeitam à competência do órgão de consultoria e assessoramento jurídico, opina-se pela juridicidade da cessão do imóvel identificado e caracterizado nos autos, podendo, em consequência, a minuta do Contrato de Cessão ser aprovada e assinada pela Autoridade assessorada.
À consideração superior.
Brasília, 21 de novembro de 2022.
JOSÉ SIDOU GÓES MICCIONE
ADVOGADO DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 04977038500200801 e da chave de acesso 9b78df18