ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS
PROCURADORIA - UFAL
MACEIÓ - REITORIA DO CAMPUS A.C. SIMÕES

PARECER REFERENCIAL n. 00001/2018/PROC/PFUFAL/PGF/AGU

NUP: 23065.000534/2018-14

INTERESSADOS: PROGINST - UFAL

ASSUNTOS: OUTROS ASSUNTOS ADMINISTRATIVOS

EMENTA: I. Parecer Referencial. Orientação Normativa nº 55, de 2014, da Advocacia-Geral da União. Acórdão nº 2674/2014 – TCU – Plenário. IN 05/2017. Análise em lote das Minutas de Termos Aditivos de Prorrogação de Prazo. Matéria de baixa complexidade. Verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos. Parecer em que constam os elementos mínimos a serem observados quando da prorrogação dos contratos 09/2013, 04/2014, 13/2015, 04/2016, 03/2015, 15/201443/2014, 08/2014 e 05/2014,  regidos pela IN 02/2008 , observadas as cautelas listadas.

 

I.     RELATÓRIO

Trata-se de processo encaminhado a esta Procuradoria pela PROGINST UFAL, em que esta requer análise quanto à possibilidade de ser emitido Parecer Referencial em casos de Minutas de Termos Aditivos de Prorrogação, especificamente dos contratos: 09/2013, 04/2014, 13/2015, 04/2016, 03/2015, 15/201443/2014, 08/2014 e 05/2014

Alega a PROGINST, entre outros, que "as prorrogações de vigências em sua maioria sempre seguem o rito processual, com a apresentação dos documentos especificados e exigidos na IN 05/2017, procedimento já adotado pela UFAL, desde a Instrução Normativa n.º 02/2008".

Em 23 de maio de 2014, o Advogado-Geral da União, tendo por base o Parecer nº 004/SMG/CGU/2014, expedido nos autos do processo nº 56377.000011/2009-12, expediu a Orientação Normativa nº 55:

I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.

II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.

O Tribunal de Contas da União, por sua vez, manifestou-se favoravelmente à adoção de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolva matéria comprovadamente idêntica e que seja completo, amplo e abranja todas as questões jurídicas pertinentes:

Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, com fulcro nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c os arts. 277, inciso III, e 287, § 1º do RITCU, em:

(...)

9.2. informar à Advocacia-Geral da União que o entendimento do TCU quanto à emissão de pareceres jurídicos sobre as minutas de editais licitatórios e de outros documentos, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, referenciado nos Acórdãos 748/2011 e 1.944/2014, ambos prolatados pelo Plenário, não impede a utilização, pelos órgãos e entidades da administração pública federal, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolva matéria comprovadamente idêntica e que seja completo, amplo e abranja todas as questões jurídicas pertinentes, cumprindo as exigências indicadas na Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014, esclarecendo-a, ainda, de que a presente informação é prestada diante da estrita análise do caso concreto apreciado nestes autos, não se constituindo na efetiva apreciação da regularidade da aludida orientação normativa, em si mesma (...)” (Acórdão nº 2674/2014 – TCU – Plenário).

Mais recentemente, a IN 05/2017:

Art. 36.Antes do envio do processo para exame e aprovação da assessoria jurídica, nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993, deve-se realizar uma avaliação da conformidade legal do procedimento administrativo da contratação, preferencialmente com base nas disposições previstas no Anexo I da Orientação Normativa/Seges nº 2, de 6 de junho de 2016, no que couber.

[...]

§ 2º É dispensado o envio do processo, se houver parecer jurídico referencial exarado pelo órgão de assessoramento competente, que deverá ser anexado ao processo, ressalvada a hipótese de consulta acerca de dúvida de ordem jurídica devidamente identificada e motivada.

É o relatório.

II.    ANÁLISE JURÍDICA

A Universidade Federal de Alagoa mantém dezenas de processos de prestação de serviços continuados cujos objetos apresentam elevado grau de padronização, ainda mais se tratando da análise de viabilidade de prorrogação de contratos, matéria de inegável simplicidade jurídica.

Com efeito, a análise jurídica das Minutas de Aditivos de prorrogação se fundamentada entre outros no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. O fato é que a análise desses processos por parte da Procuradoria Federal da UFAL tem sobrecarregado a equipe, tomando um tempo precioso, tanto da PF UFAL como das áreas técnicas da Universidade, que devem aguardar a análise jurídica para dar seguimento ao processo. Muitas vezes em escasso período de tempo, acarretando em casos mais extermos a preclusão do direito de prorrogação, com sérias consequências ao desempenho das atividades administrativas.

Esse tempo poderia ser mais bem empregado na análise das consultas que invariavelmente surgirão na execução dessas avenças, bem como na análise de outras demandas submetidas à PF UFAL que necessitam de maior aprofundamento por não apresentarem tamanho grau de padronização.

Dessa forma, a PF UFAL reconhece a possibilidade jurídica de ser emitido Parecer Referencial, ao mesmo tempo vem estabelecer, nos termos da Orientação Normativa nº 55, de 2014, da Advocacia-Geral da União, os elementos jurídicos mínimos que devem ser observados pela área técnica, bem como os documentos que devem ser carreados aos autos pelos proponentes, para a prorrogação de prazo de contratos de prorrogação especificados acima, desde que a Minuta só preveja essa variável.

Cumpre ressaltar que a iniciativa de prorrogação dos contratos é calcada em critérios de conveniência e oportunidade, desde que observados os critérios mínimos estabelecidos pelo art. 57, II,  da Lei 8.666/93.

O art. 57 da Lei 8.666/93 disciplina a possibilidade de aditivação de prazo dos contratos que especifica,nos seguintes termos:

Art. 57.  A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;                      (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

III - (Vetado).                       (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.                        (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 1^o  Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

§ 2^o  Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

§ 3^o  É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

§ 4^o  Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.                            (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

III - DOS REQUISITOS MÍNIMOS A SEREM OBSERVADOS PARA PRORROGAÇÃO DE PRAZO NOS CONTRATOS CONTINUADOS

O artigo 57 da Lei n.º 8.666/1993 preceitua que a duração dos contratos está adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Tal regra, entretanto, é excepcionada pelo próprio artigo 57, nos seguintes termos: Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

(…)

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

(...)

§2º. - Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

Há de se observar portanto se existe cláusula no Contrato, em que tenham sido fixadas as condições para a prorrogação contratual, permitindo que a sua prorrogação ocorra nos termos no art. 57, II da Lei nº 8.666/93.

Pois bem. Das normas legais e da cláusula contratual indicadas, extrai-se que a prorrogação da vigência do presente ajuste será possível mediante o cumprimento - ainda - dos seguintes requisitos:

(i) demonstração da natureza contínua dos serviços;(ii) prorrogação por igual período ao inicialmente pactuado;(iii) obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração;(iv) justificativa por escrito e prévia autorização pela autoridade competente;(v) obediência ao limite de vigência de 60 (sessenta) meses.

Passemos, pois, à avaliação dos requisitos indicados.

Preliminarmente, assente-se que os contratos indicados estão todos submetidos à regência da IN 02/2008, não havendo que se falar de aplicabilidade da IN 05/2017, que somente incide sobre os processos protocolados a partir de 120(cento e vinte ) dias de sua publicação. 

Desta feita, o Anexo I da Instrução Normativa SLTI/MPOG n.º 02/2008 define como serviços continuados: aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente.

O Decreto nº 2.271, de 07 de julho de 1997 apresenta uma relação de serviços que deverão, preferencialmente, ser executados de forma indireta, in verbis:

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1 º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

Mesmo considerando a relação dos serviços constantes do Decreto nº 2.271, de 1997, alguns doutrinadores dão à relação dos serviços deste diploma um caráter exemplificativo. Portanto, toma-se necessário averiguar se, no caso específico, o serviço contratado enquadra-se no conceito de serviços continuados estabelecido pela Instrução Normativa nº 02, de 2008, para que se possa decidir sobre a pertinência ou não da alteração contratual.

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União tem entendido que o enquadramento dos serviços de natureza contínua (Acórdão 1.382/2003-Primeira Câmara) passa pelo crivo da Administração, in verbis:

A doutrina qualifica como serviço continuado todo aquele destinado a atender necessidades públicas permanentes e cuja paralisação acarrete prejuízos ao andamento das atividades do órgão. A relação constante do § 1, do art. 1º do Decreto nº 2.271/97 não é exaustiva cabendo ao administrador, diante do caso concreto, enquadrar o serviço como continuado ou não.

Portanto, conforme a jurisprudência do Tribunal de Contas da União é a Administração que deve definir quais são os seus serviços contínuos, pois o que é contínuo para determinado órgão ou entidade pode não ser para outros. Nos casos de serviços continuados, o Administrador não possui o arbítrio para celebrar ou não o contrato, para realizar ou não o serviço. Sua atuação está vinculada à necessidade da Administração em manter o órgão funcionando da melhor maneira possível.

A natureza continuada dos serviços há de ser expressamente declarada ou presumível da natureza do objeto. 

No que se refere ao segundo requisito legal, observamos que a Administração pretende prorrogar o ajuste pelo mesmo período de 12 (doze) meses. Não há, portanto, nenhum óbice quanto a esse aspecto, inclusive.

Com relação ao requisito de se obter, com a prorrogação, preços e condições mais vantajosas para a Administração, devemos observar os termos da IN nº 08/2008-SLTI, alterada pela IN nº 06/2013, sendo que esta última que dispôs da seguinte maneira:

“Art. 30-A. ………………………………………………………………………………

II - a Administração mantenha interesse na realização do serviço;

III - o valor do contrato permaneça economicamente vantajoso para a Administração; e

IV- a contratada manifeste expressamente interesse na prorrogação.

§ 2º A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos de serviços continuados estará assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, quando o contrato contiver previsões de que:

I - os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo ou em decorrência de lei;

II - os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA/IBGE; e

III - no caso de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação serão iguais ou inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MP.

§ 3º No caso do inciso III do §2º, se os valores forem superiores aos fixados pela SLTI/MP, caberá negociação objetivando a redução de preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato.

§ 4º A administração deverá realizar negociação contratual para a redução e/ou eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação.

§ 5º A Administração não poderá prorrogar o contrato quando:

I - os preços estiverem superiores aos estabelecidos como limites pelas Portarias do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, admitindo-se a negociação para redução de preços; ou

II – a contratada tiver sido declarada inidônea ou suspensa no âmbito da União ou do próprio órgão contratante, enquanto perdurarem os efeitos.

Note-se que aUFAL encontra-se dispensada de realizar pesquisa de mercado, desde que presentes as condições do art. 30- A, § 2º, da IN 02/2008.

De qualquer modo, em caso de necessidade de se realizar pesquisa de mercado, deve o processo conter as seguintes informações:

a) se a pesquisa constante dos autos segue as orientações veiculadas na Instrução Normativa n.º 05/2014 – SLTI/MPOG, bem como as recomendações do Tribunal de Contas da União (TCU). Caso não observe as referidas normas, deverá ser carreada nova pesquisa de mercado, dentro dos referidos parâmetros normativos e jurisprudenciais.

b) além de se manifestar acerca de questões relacionadas à execução da avença, deverá o fiscal apresentar, motivadamente, as razões da necessidade de prorrogação do ajuste, bem como informar se as condições contratuais (em especial o preço praticado pela contratada) continuam vantajosas para a UFAL.

Demais disso, cabe à Administração sempre “realizar negociação contratual para a redução e/ou eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação”, registrando o fato nos autos ou justificando a não redução e/ou eliminação, se não for o caso.

No que se refere ao quarto requisito relacionado para a prorrogação contratual – justificativa por escrito e prévia autorização pela autoridade competente – há de constar a autorização reitoral, bem como justificativa expressa da necessidade do aditivo temporal, mencionando, inclusive, a natureza continuada dos serviços, além da comprovação da disponibilidade orçamentária.

Além disso o fiscal deve se manifestar sobre a execução do contrato, apresentando, motivadamente, as razões que justificam a necessidade de prorrogação do ajuste e se as condições de contratação permanecem vantajosas para a UFAL, de forma clara.

Por fim, ainda quanto à obediência ao limite máximo de 60 (sessenta) meses de vigência, não se verifica qualquer impedimento no caso em apreço, tendo em vista que, tratando-se esta da quarta prorrogação, ainda não ultrapassa o prazo legalmente permitido.

Nesse passo, merece registro a recomendação da Corte de Contas, que elenca mais três pressupostos para a prorrogação contratual:- previsão da possibilidade de prorrogação no contrato;- existência de interesse tanto por parte da Administração quanto por parte da empresa contratada e- comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de habilitação. (Licitações e Contratos: Orientações Básicas. Tribunal de Contas da União. 3. ed. rev. atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006, p. 331.)

No mais, há de constar dos autos, a comprovação de que a contratada mantém as condições iniciais de habilitação (terceiro pressuposto relacionado pelo TCU). Frisamos, também, que a comprovação das condições iniciais de habilitação deve atender a todos os requisitos previstos no Edital n.º 96/2014 (em especial a comprovação da qualificação econômico-financeira.

No tocante ao aspecto jurídico-formal das minutsa do Termo Aditivo analisados, entendemos que elas foram feitas em conformidade com a legislação atinente à matéria.

Necessário, ainda, que se dê publicidade imediata aos ajustes, conforme o disposto no art. 61, parágrafo único da Lei nº 8.666/93.

Importante ainda que sejam providenciadas a renovação da garantia contratual, quando for o caso, nos moldes previstos nas cláusulas contratuais, devidamente preenchida a lista de verificação de documentos da AGU pelo agente/setor competente.

III- CONCLUSÃO

Ante o exposto, a PF UFAL entende que, uma vez observadas as orientações contidas ao longo deste Parecer, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014:

a) estão dispensadas da análise individualizada pela PF UFAL as minutas de  Termo Aditivo dos Contratos: 09/2013, 04/2014, 13/2015, 04/2016, 03/2015, 15/2014, 43/2014, 08/2014, 05/2014 e 09/2013, regidas pela IN 02/2008.

b) a área técnica deve atestar expressamente que o caso concreto se amolda aos termos deste Parecer Referencial, cuja cópia há de ser juntada aos autos 

Este Parecer tem validade até esgotamento total do prazo de vigência dos contratos acima ou mesmo diante de eventual alteração da legislação aplicável, em especial a IN 02/2008,  o que ocorrer primeiro. 

A existência desse Parecer não impede à Administração de submeter à Procuradoria de modo individualizado as dúvidas que porventura surjam no decorrer do processo. 

Sugere-se o encaminhamento deste Parecer Referencial à PROGINST para divulgação entre os demais outros órgãos desta Universidade com interesse na matéria

À PROGINST UFAL para prosseguimento.

Maceió, 29 de janeiro de 2018.

FABRÍCIO DE MEDEIROS CABRAL LIMA

PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA FEDERAL/UFAL

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 23065000534201814 e da chave de acesso 87259c70