ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00029/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 00442.000005/2023-38
INTERESSADOS: SUPERINTENDENTE REGIONAL DA POLÍCIA FEDERAL NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DPF/SRPF/ES
ASSUNTOS: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO
EMENTA: PATRIMONIO IMOBILIARIO DA UNIAO. CONTRATO DE CESSAO DE USO GRATUITO. 9º TERMO ADITIVO.
RELATORIO
Trata-se de processo eletrônico oriundo da Superintendente Regional da Polícia Federal no Espírito Santo/ Delegacia de Polícia Federal, cujo objeto constitui o 9º termo aditivo visando à adaptação e à consolidação do contrato nº 56/2015, celebrado entre a COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO – CODESA e a UNIÃO, por intermédio da SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL NO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – NÚCLEO ESPECIAL DE POLICIAMENTO MARÍTIMO.
A CODESA e a União firmaram o contrato de cessão de uso não onerosa nº 56/2015, em 17/02/2016, objeto de 8 (oito) termos de aditamento, sendo o mais recente celebrado em 15/02/2022, o qual prorrogou o prazo de vigência até 15/02/2023.
Ocorre que a celebração do Contrato de Concessão nº 01/2022 entre a UNIÃO e a CODESA, com a interveniência-anuência da ANTAQ, segundo o Órgão Consulente, acarretou a necessidade de adaptação do aludido contrato de cessão de uso não onerosa nº 56/2015, nos termos do art. 5º-A da Lei Federal n.º 12.815, de 2013 e do art. 22, § 2º do Decreto n.º 8.033/2013.
De acordo com tais parâmetros, propõe-se a formalização do 9º Termo Aditivo.
Os autos foram encaminhados para este NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO, Órgão consultivo integrante da estrutura da Advocacia-Geral da União competente para assessorar o Órgão consulente, com fulcro na Lei Complementar nº 73, de 1993, artigo 8-F da Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995, e na Portaria Normativa AGU nº 72, de 07 de dezembro de 2022 encontrando-se instruído com os seguintes principais documentos lançados no sistema SEI, cujo acesso foi autorizado pelo Órgão para possibilitar a presente análise:
2407133 Documento cessão de uso não onerosa - Codesa
08285.005280/2017-61 Polícia Judiciária
08285.304276/2016-01 Gestão de Contrato: Prorrogação Contratual
2767361 Ofício CA-SEGPRE-42
2767393 Termo Aditivo 01
2767421 Termo Aditivo 01. 14/02/2017
2778696 Ofício 26 02/06/2017
2898523 Termo Aditivo 02 13/06/2017
2898563 Publicação Publicação do 2º TA 13/06/2017
3887498 Ofício 51 05/09/2017
7192873 Termo Aditivo 04 21/03/2018
7420527 Termo Aditivo 03 12/07/2018
7420688 Termo Aditivo 03 12/07/2018
8125951 Portaria - NOMEAÇÃO E DELEGAÇÃO SR/PF/ES 04/09/2018
9933896 Ofício 2 14/02/2019
9938273 E-mail 14/02/2019
10403145 Termo Aditivo 05 25/03/2019
12572835 Ofício 02/10/2019
14247185 Termo Aditivo Sexto - 6º TA 20/03/2020
17777790 Despacho 23/02/2021
17811179 Despacho 25/02/2021
17825384 Ofício 2 26/02/2021
17896386 Comprovante de envio por AR 04/03/2021
18263244 Anexo email de manifestação - CODESA 06/04/2021
18576108 Termo Aditivo 07 29/04/2021
18667319 Publicação CODESA 07/05/2021
19412503 E-mail cadastro de usuário usuário externo CODESA
21619732 E-mail 04/01/2022
21675631 E-mail 11/01/2022
21699157 E-mail Resposta - CODESA 12/01/2022
22380101 Despacho 08/03/2022
22382161 Despacho 08/03/2022
22393592 Despacho 09/03/2022
22400576 Despacho 09/03/2022
22427150 Despacho 11/03/2022
22428459 Termo Aditivo nº 08 15/02/2022
22428569 Publicação Publicação DOU Termo Aditivo nº 8 22/02/2022
22428585 Despacho 11/03/2022
22555143 Despacho 21/03/2022
25224765 Notificação 30/09/2022
25224829 E-mail 30/09/2022
25224843 Despacho 30/09/2022
25601410 Despacho 27/10/2022
25983371 E-mail - Proposta de modernização 28/11/2022
26337093 E-mail Envio de Minuta do 9º TA 26/12/2022
26337137 Minuta 9º Termo Aditivo 26/12/2022
26337828 Despacho 26/12/2022
26411335 E-mail tratativas e minuta 03/01/2023
26411387 Minuta do 9ºT.Aditivo 03/01/2023
26414889 Notificação Extrajudicial da CODESA 03/11/2022
26414912 Anexo 6 - Contrato de Concessão CODESA 03/01/2023
26414941 Despacho 03/01/2023
26419342 Ofício 1 04/01/2023
Feito o breve relatório, passo a opinar.
FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas.
Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a nosso ver, óbice ao prosseguimento do feito.
É nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração
Conforme BPC n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU edição de 2016:
"A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento."
A presente manifestação jurídica restringe-se à analise do objeto processo em referência não abarcando, portanto, a análise do contrato de cessão de uso onerosa nº 56/2015 e seus termos aditivos, com a exclusão do 9º TA ora sub examine.
ANALISE JURIDICA
1 A CODESA E SUA NATUREZA JURIDICA
Pedimos licença para transcrever relevantes observações para a presente análise retiradas do PARECER n. 00506/2022/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU - NUP: 50000.024667/2022-90 sobre a natureza jurídica da CODESA, eis que a alteração da natureza jurídica desta entidade a partir da formalização do Contrato de Concessão n.º 01/2022 constitui o ponto fulcral da proposta do 9º Termo Aditivo:
“O Decreto n. 87.560, de 09 de setembro de 1982, criou a CODESA, a qual foi oficialmente constituída em 21 de fevereiro de 1983.
Na época, seu controle acionário foi transferido do Ministério dos Transportes (ao qual a APV - Administração do Porto de Vitória era subordinada) à Empresa de Portos do Brasil S.A. (Portobrás), holding do sistema portuário, extinta em 1990.
A Companhia foi criada inicialmente sob a forma de sociedade de economia mista e após Assembleia Geral Extraordinária, ocorrida aos 29 de junho de 2018, passando ser uma empresa 100% pública.
Conforme previsto nos §§1º e 2º do artigo 1º da Lei n. 13.844, de 18 de junho de 2019, o detalhamento da organização do Ministério da Infraestrutura e a vinculação de entidades ao órgão foram estabelecidos pelo Decreto n. 10.788, 6 de setembro de 2021.
Por força do estatuído na alínea "a" do inciso IV do art. 2º do Anexo I do referido Decreto, a Companhia de Docas do Estado do Espírito Santos - CODESA foi incluída como entidade da Administração Pública Federal indireta, vinculada ao Ministério da Infraestrutura.
Importa registrar que a vinculação administrativa ao Ministério supervisor não se confunde com o poder hierárquico, caracterizado pela existência de subordinação entre órgãos e agentes públicos, sempre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica.
A CODESA era uma empresa pública de capital fechado. Como tal, regida por Estatuto Social próprio, aprovado aos 13 de janeiro de 2022, por sua Assembleia Geral Extraordinária, pelo Decreto n. 87.560, de 1982, pela Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, Lei n.12.815/2013, de 05 de junho de 2013, Lei n.13.303, de 30 de junho de 2016, Decreto n. 8.945, de 27 de dezembro de 2016, e demais legislações aplicáveis.
O conceito de empresa pública está previsto no o Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967:
Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito (art. 5º , II).
A Lei n. 13.303, de 2016, em seu art. 3º, de forma mais simples, estabelece que:
Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.
Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
A CODESA tinha por objeto social exercer a função de autoridade portuária no âmbito dos portos organizados no Estado do Espírito Santo, sob sua administração e responsabilidade, em consonância com as políticas públicas setoriais formuladas pelo Ministério da Infraestrutura.
Possuía Assembleia Geral e os seguintes órgãos estatutários: i) Conselho de Administração; ii) Diretoria Executiva; iii) Conselho Fiscal; iv) Comitê de Auditoria; e v) Comitê de Pessoas, Elegilibilidade, Sucessão e Remuneração.
Além disso, a estatal era administrada por um Conselho de Administração, órgão colegiado de funções deliberativas, com atribuições previstas na lei e no Estatuto, e por uma Diretoria-Executiva.
A CODESA era, pois, pessoa jurídica de direito privado, constituída por capital exclusivamente publico, vinculada ao Ministério da Infraestrutura. Referida estatal tinha por objeto exercer as funções de autoridade portuária no âmbito dos portos organizados no Estado do Espírito Santo, sob sua administração e responsabilidade, em consonância com as políticas públicas setoriais formuladas pelo ministério supervisor.
(..)
Por meio do Decreto n. 9.852, de 25 de junho de 2019, a CODESA foi incluída no Programa Nacional de Desestatização (PND), para os fins do disposto na Lei n. 9.491, de 09 de setembro de 1997, e qualificada no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República - PPI, na forma do inciso II do caput do art. 4º da Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016.
De acordo com o Decreto n. 9852, de 2019:
Art. 1°. Fica incluída no Programa Nacional de Desestatizacao - PND, para os fins do disposto na Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997, e qualificada no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República - PPI, na forma do inciso II do caput do art. 4º da Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016, a Companhia Docas do Espírito Santo – Codesa e o serviço público portuário atualmente prestado por essa empresa nos Portos de Vitória e de Barra do Riacho, no Estado do Espírito Santo
§ 1º A concessão do serviço público de administração dos portos de que trata o caput poderá ser feita de forma individual ou associada à transferência do controle acionário da Codesa.
§ 2º O Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES será o responsável pela execução e pelo acompanhamento das medidas de desestatização de que trata o caput, nos termos do § 1º do art. 6º e para o exercício das atribuições de que trata o art. 18, ambos da Lei nº 9.491, de 1997.
§ 3º A Codesa encaminhará ao BNDES as informações, os dados e as plantas relativos ao empreendimento público federal a que se refere o caput.
§ 4º A Agência Nacional de Transportes Aquaviários acompanhará os estudos técnicos contratados pelo BNDES para a estruturação e implementação das medidas de desestatização de que trata o caput e aprovará as minutas de edital e de contrato de concessão do serviço, sem prejuízo das competências atribuídas ao BNDES.
§ 5º O Ministério da Infraestrutura adotará as providências para a formalização do instrumento jurídico a ser firmado entre a União e o BNDES para a viabilização e o acompanhamento dos estudos necessários ao cumprimento do disposto no § 2º.
§ 6º O disposto no § 1º ao § 4º não afasta a competência do Ministério da Infraestrutura para coordenar e monitorar as medidas de desestatização, incluída a competência para aprovar os resultados parciais e finais dos estudos a serem elaborados pelo BNDES.
Vale esclarecer que a função de supervisão do Ministro da Infraestrutura não pressupunha subordinação administrativa da CODESA ao órgão. O que existia era apenas uma vinculação para fins de controle finalístico, determinada por lei. Nesse contexto, somente são possíveis os atos de controle expressamente previstos, sob pena de afronta à autonomia conferida ao ente público descentralizado, consoante consta do art. 89, da Lei n. 13.303, de 2016.
Desde a inclusão no PND, as ações emitidas pela CODESA pertencentes à União foram depositadas no Fundo Nacional de Desestatização - Portaria PGFN n. 657, de 17 de julho de 2019, e encontram-se sob a Administração do BNDES. Em razão disso, a União outorgou mandato ao BNDES, com poderes para aliená-las nas condições aprovadas pelo Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos - CPPI.
O Ministério da Infraestrutura propôs e o CPPI aprovou, conforme Resolução 188/2021, as seguintes condições para a transição dos colaboradores da companhia:
Período de transição de 12 meses, com garantia de emprego (salvo justa causa);
Proposta de PDV pelo novo concessionário em substituição ao período de transição, no caso de adesão ao PDV;
Inclusão de obrigação para que o novo controlador da CODESA ofereça programa de requalificação profissional para empregados que venham a ser desligados, o qual deverá ser compatível com as melhores práticas do mercado; e,
Possibilidade de compra de ações da CODESA (participação) pelos funcionários e aposentados da Companhia no limite mínimo de 10% das ações do capital social detidas pela União (Lei do PND)
Em 30 de março de 2022, a CODESA foi arrematada pelo fundo de investimentos Shelf 119-Multiestratégia, da gestora Quadra Capital, por intermédio de leilão, com outorga inicial de R$ 106 milhões, restando adquirir as ações da Codesa por R$ 326 milhões e pagar outros R$ 186 milhões em 25 parcelas anuais.
A Quadra Gestão de Recursos S/A, pessoa jurídica de direito privado, é a gestora do referido Fundo de Investimentos em Participações Shelf 119 - Multiestratégia.
Em 30 de junho, a ANTAQ, durante a reunião da diretoria colegiada, aprovou o processo que autorizou a transferência de controle societário da CODESA para o Fundo de Investimentos em Participações Shelf 119- Multiestratégia (Processo n. 50000.023473/2022-77, SEI 5853826).
Decorre dos autos que, segundo o cronograma estabelecido no edital, alterado pelo Comunicado Relevante n. 11/2022, a liquidação do leilão, assinatura do contrato de compra e venda de ações com transferência do controle acionário e escrituração no livro de ações nominativas deverá ocorrer até o dia 23 de agosto próximo.”
A conclusão do processo de desestatização da CODESA realizado por meio do leilão n.º 01/2022 – PPI/PND (“Leilão”) mediante a publicação o Diário Oficial da União (“DOU”) culminou na assinatura do Contrato de Concessão n.º 01/2022.
Por tal razão, justifica-se a necessidade de adaptação do contrato de cessão de uso onerosa nº 56/2015.
2. O CONTRATO DE CESSAO DE USO ONEROSA nº 56/2015
2.1 Contexto normativo
O contrato de cessão de uso não onerosa nº 56/2015, assinado em 17/02/2016, foi celebrado sob a égide da Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013 e da Resolução n° 2.240/2011 (publicada no DOU de 07/10/2011) que aprovou as normas que regulamentavam a exploração de áreas e instalações portuárias sob gestão das administrações portuárias no âmbito dos portos organizados.
Os artigos 62 a 65, abaixo transcritos, cuidavam especificamente da cessão de áreas pela Administração do Porto, a título gratuito, a entidades da Administração Pública, com vistas ao exercício de suas competências vinculadas às atividades portuárias:
Da Cessão de Uso Não Onerosa
Art. 62. Caracterizado o interesse público, a Administração do Porto poderá ceder, a título gratuito, áreas sob sua gestão localizadas dentro da poligonal do Porto Organizado a entidades da Administração Pública e seus órgãos, com vistas ao exercício de suas competências vinculadas às atividades portuárias.
Parágrafo único. Excepcionalmente e a critério da Administração do Porto, o Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO poderá usufruir da cessão de uso não onerosa, dada a natureza do seu objeto social e seu vínculo com a atividade desempenhada no porto.
Art. 63. A cessão de uso não onerosa será formalizada mediante instrumento contratual, do qual constarão expressamente as condições para o desenvolvimento das atividades, entre elas, a descrição do objeto, o prazo de vigência, a possibilidade e condições para prorrogação, a delimitação da área, a descrição das instalações, as obrigações das partes, as penalidades e as hipóteses de extinção do contrato.
§ 1º Constituem obrigações da cessionária, entre outras definidas no contrato:
a) fixar e manter em local visível placa alusiva à entidade;
b) adotar medidas necessárias e ações adequadas para evitar, fazer cessar, mitigar ou compensar a geração de danos ao meio ambiente, causados em decorrência do desenvolvimento de suas atividades, observada a legislação aplicável e as recomendações para o setor;
c) atender à intimação para regularizar a utilização da área; e
d) cumprir, no que couber, o regulamento de exploração do porto.
§ 2º O contrato de cessão de uso não onerosa será elaborado pela Administração do Porto em consonância com o PDZ e com o Programa de Arrendamento do porto.
§ 3º As áreas portuárias destinadas à cessão de uso não onerosa serão designadas pela Administração do Porto, sem prejuízo para as atividades operacionais desenvolvidas na área do Porto Organizado.
§ 4º A critério da Administração do Porto, o contrato de cessão de uso não onerosa poderá ser rescindido caso seja dada destinação diversa à área.
Art. 64. O requerimento para celebração de contrato de cessão de uso não onerosa deverá ser submetido à Administração do Porto, devidamente justificado, com a descrição da destinação pretendida e a indicação das instalações e edificações a serem construídas ou que se pretende utilizar.
§ 1º A Administração do Porto deverá manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias sobre o requerimento.
§ 2º Do indeferimento do pedido pela Administração do Porto, caberá recurso à ANTAQ, no prazo de 30 (trinta) dias, a qual se manifestará no mesmo prazo.
§ 3º A celebração do contrato de cessão de uso não onerosa e seus aditamentos, deverá ser comunicada à ANTAQ pela Administração do Porto, no prazo de até 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, mediante o encaminhamento de cópia do instrumento contratual.
Art. 65. Os investimentos vinculados ao contrato de cessão de uso não onerosa deverão correr exclusivamente às expensas da cessionária, com anuência prévia da Administração do Porto, sem direito a qualquer indenização, devendo ser preservadas as condições originais das áreas e instalações.
FERNANDO JOSÉ DE PÁDUA COSTA FONSECADiretor-Geral SubstitutoPublicada no DOU de 02.06.2016, seção 1
Deste modo, o contrato de cessão de uso nº 56/2015 teve como objetivo viabilizar o exercício das competências vinculadas às atividades portuárias atribuídas, no caso concreto, ao Núcleo Especial de Policiamento Marítimo da Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal no Estado do Espírito Santo.
Com efeito, a cláusula segunda do contrato estabelece expressamente que:
CLÁUSULA SEGUNDA - A área deverá ser utilizada para desempenho de atividades necessárias à viabilização do desempenho das atribuições legalmente determinadas para o Núcleo Especial de Policiamento Marítimo -NEPOM. A utilização da área para destinação diversa implica em rescisão do Contrato, nos termos do disposto no §4° do art. 63 da Resolução ANTAQ n° 240/2011.
No ano de 2016, a Resolução nº 2.240-ANTAQ, foi revogada pela Resolução Normativa Nº 07-ANTAQ, de 31 de maio de 2016. (retificada pela RESOLUÇÃO Nº 4.843-ANTAQ, de 6 de junho de 2016; Alterada pela Resolução nº 56-ANTAQ, de 17 de setembro de 2021 e pela Resolução nº 64-ANTAQ, de 15 de dezembro de 2021), de onde se extrai os preceitos ligados à cessão de uso gratuita:
Aprova a Norma que regula a exploração de áreas e instalações portuárias sob gestão da Administração do Porto, no âmbito dos Portos Organizados.
O DIRETOR-GERAL SUBSTITUTO DA AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS – ANTAQ, no uso da competência que lhe é conferida pelo art. 27, inciso IV da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, e pelo art. 20, inciso IV do Regimento Interno, considerando o que consta do Processo nº 50300.000213/2002 e o deliberado pela Diretoria Colegiada na 405ª Reunião Ordinária, realizada em 25 de maio de 2016,
Resolve:
Art. 1º Aprovar a Norma que regula a exploração de áreas e instalações portuárias sob gestão da Administração do Porto, no âmbito dos portos organizados, na forma do Anexo desta Resolução.
Art. 2º Revogar a Resolução nº 2.240-ANTAQ, de 4 de outubro de 2011, publicada no Diário Oficial da União, de 07/10/2011, seção l.
Art. 3º Esta Resolução Normativa entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União.
ANEXO
TÍTULO I
DO OBJETO
Art. 1º Esta Norma tem por objeto disciplinar e regular a exploração de áreas e instalações portuárias delimitadas pela poligonal do porto organizado, nos termos da Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013, da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e do Decreto nº 8.033, de 27 de junho de 2013, excetuadas aquelas nas modalidades de terminal de uso privado (TUP), estação de transbordo de cargas (ETC), instalação portuária pública de pequeno porte (IP4) e instalação portuária de turismo (IPTur).
TÍTULO II
DAS DEFINIÇÕES
Art. 2º Para efeitos desta Norma, consideram-se:
(...)
III – áreas e instalações portuárias não operacionais: as áreas e instalações localizadas dentro da área do porto organizado e não afetas às atividades portuárias, compreendidas como aquelas com comprovada inviabilidade econômica ou técnica para a operação portuária ou aquelas destinadas, predominantemente, à realização de atividades culturais, sociais, recreativas, comerciais, industriais ou a outras atividades ligadas à exploração do porto;
(...)
IX – cessão de uso não onerosa: cessão gratuita de áreas portuárias localizadas dentro do porto organizado, a entidades da administração pública e seus órgãos, com vistas ao exercício de suas competências vinculadas às atividades portuárias;
(...)
TÍTULO V
DAS ÁREAS E INSTALAÇÕES PORTUÁRIAS NÃO OPERACIONAIS
Art. 49. Aplicam-se à cessão ou à exploração direta pela administração do porto de áreas e instalações portuárias não operacionais as disposições do poder concedente regulamentares da exploração direta e indireta de áreas não afetas às operações portuárias em portos organizados.
Art. 50. A celebração do contrato de cessão e autorização de áreas e instalações portuárias não operacionais deverá ser comunicada à ANTAQ e ao poder concedente pela administração do porto, no prazo de até 30 (trinta) dias, contado de sua assinatura, mediante o encaminhamento de cópia do instrumento contratual.
TÍTULO VI
(...)
DAS INFRAÇÕES E PENALIDADES
Art. 51. O arrendatário e os pactuantes de contratos de uso temporário, passagem, transição, cessão de uso onerosa, cessão de uso não onerosa e autorização de uso deverão observar as disposições legais e regulamentares da ANTAQ, notadamente as relativas à execução da operação portuária, à modicidade e publicação das tarifas e preços praticados, à prestação do serviço adequado e à efetividade dos direitos dos usuários, assim como os termos e as condições expressas ou decorrentes dos respectivos contratos, sob pena de seu descumprimento implicar a cominação de sanções administrativas, nos termos da norma que disciplina o processo administrativo sancionador da ANTAQ
grifo nosso
Importante destacar que a competência para a atividade de polícia marítima foi instituída pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, tendo sido atribuída à Polícia Federal, órgão de segurança pública permanente de Estado, nos termos do artigo 144 reproduzido na sequência:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
VI - polícias penais federal, estaduais e distrital.
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
(..)
III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;
grifo nosso
Todavia, como afirma a Companhia Docas do Espírito Santo (“CODESA”), no documento SEI 25224765, com a conclusão do processo de desestatização da CODESA realizado por meio do leilão n.º 01/2022 – PPI/PND (“Leilão”) mediante a publicação no Diário Oficial da União (“DOU”) da assinatura do Contrato de Concessão n.º 01/2022 (“Contrato de Concessão”), houve a “consequente extinção automática de qualquer vínculo entre os titulares de instrumentos de exploração (“Exploradores de Áreas”) de áreas delimitadas dentro dos Portos Organizados e a União Federal, nos termos da Lei Federal n.º 12.815/2013 em seu art. 5º-A, do Decreto Federal n.º 8.033/2013, em seu art. 22 e do Contrato de Concessão, especialmente as cláusulas 7.3.2, 9.1 e 9.2”.
E, ainda, a “necessidade de adaptação do contrato em referência às normas de direito privado nos termos do art. 5º-A da Lei Federal n.º 12.815/2013 e do art. 22, § 2º do Decreto n.º 8.033/2013, no prazo de até 180 (cento e oitenta) dias (“Período de Transição”) contados da data de eficácia descrita do Contrato de Concessão ocorrida em 21/09/2022 (“Data de Eficácia”)”.
As “adaptações” constam na minuta do 9º Termo aditivo encartado no processo eletrônico como documento SEI 26337137.
2.2. Finalidade do contrato de cessão de uso gratuita. Segurança pública
O arcabouço jurídico destacado no tópico anterior não se alterou significativamente no que tange aos parâmetros a serem observados no contrato de cessão de uso, a não ser quanto à revogação da Resolução nº 2.240-ANTAQ pela Resolução Normativa Nº 07-ANTAQ, de 31 de maio de 2016
A Resolução Normativa Nº 07-ANTAQ, é preciso que se diga, também prevê a "cessão de uso não onerosa como cessão gratuita de áreas portuárias localizadas dentro do porto organizado, a entidades da administração pública e seus órgãos, com vistas ao exercício de suas competências vinculadas às atividades portuárias".
Na verdade, o que modificou foi a natureza jurídica da Entidade cedente desde a época da assinatura da cessão.
Com efetio, a CODESA era constituída como pessoa jurídica de direito privado, com capital exclusivamente público, vinculada ao Ministério da Infraestrutura.
Entretanto, por meio do Decreto n. 9.852, de 25 de junho de 2019, a CODESA foi incluída no Programa Nacional de Desestatização (PND), para os fins do disposto na Lei n. 9.491, de 09 de setembro de 1997, e qualificada no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República - PPI, na forma do inciso II do caput do art. 4º da Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016.
A conclusão do processo de desestatização da CODESA realizado por meio do leilão n.º 01/2022 – PPI/PND (“Leilão”) mediante a publicação o Diário Oficial da União (“DOU”) culminou na assinatura do Contrato de Concessão n.º 01/2022.
Esse evento teve, e ainda terá, repercussão no âmbito da administração do porto, agora cometida à entidade concessionária do porto organizado, a CODESA, a quem compete desempenhar as atividades elencadas no §1º do artigo 17, notadamente nos ajustes relacionados à exploração de áreas afetas e não afetas às operações portuárias no Porto Organizado.
No que se concerne à cessão uso gratuita aqui tratada, cujo objeto não envolve atividade de exploração, mas sim o exercício da competência constitucional da polícia marítima cometida à Policia Federal, não vislumbramos, além da alteração da natureza jurídica da CODESA, a necessidade de remodelagem substancial no contrato em execução.
Note-se que a cessão de espaços do Porto Organizado para as instalações de órgãos e entidades do Poder Público está prevista no contrato de concessão recentemente formalizado, e não implica em ônus financeiro, conforme subitem específico, ou seja, 10.4 da minuta do contrato de concessão que tivemos acesso por meio de pesquisa no site da ANTAQ (não logramos êxito em baixar o contrato propriamente dito, mas supomos que tal regra constou da concessão) que diz:
10.4. A Concessionária cederá sem ônus financeiro, com exceção do rateio das despesas comuns da Área do Porto Organizado, os espaços para as instalações de órgãos e entidades do Poder Público que, por disposição legal, operem no porto, observado o disposto em seus instrumentos normativos, inclusive no que concerne à elaboração de projetos e execução de obras.
10.4.1. O disposto na subcláusula 10.4 não exclui a obrigatoriedade de os referidos órgãos e entidades do Poder Público arcarem com as despesas próprias, tais como o fornecimento de energia elétrica e esgotamento sanitário, quando não comuns ao Porto Organizado, e também os custos advindos do uso do bem, como impostos, taxas, contribuições ou preços públicos.
Portanto, no nosso entendimento, as adaptações necessárias em virtude da celebração do contrato de concessão não podem se afastar das peculiaridades que circundam a cessão de uso gratuita, considerando:
a) a qualidade da cessionária, a União, por intermédio do NEPOM, entidade de direito público interno que personifica o próprio poder concedente da concessão;
b) a finalidade da destinação: o exercício da função de envergadura constitucional de polícia marítima (artigo 144 da CF/88)
Nessa esteira, os ajustes devem ficar limitados a:
a) alterar a entidade Cedente no contrato de cessão de uso gratuita, que deve corresponder à Concessionaria do Contrato de Concessão que tem por objeto a cessão onerosa do Porto Organizado para o desempenho das funções de Autoridade Portuária;
c) possibilidade de previsão de os órgãos e entidades do Poder Público arcarem com as despesas próprias, tais como o fornecimento de energia elétrica e esgotamento sanitário, quando não comuns ao Porto Organizado, e também os custos advindos do uso do bem, como impostos, taxas, contribuições ou preços públicos.
d) possibilidade de rescisão do contrato de cessão, na hipótese de descumprimento da finalidade da destinação, e desde que observado o devido processo administrativo com decisão proferida pela autoridade competente de forma definitiva.
Sob essa perspectiva, será analisada a minuta do 9º Termo Aditivo ao contrato de cessão de uso gratuita nº 56/2015.
ANALISE MINUTA do 9º TERMO ADITIVO AO CONTRATO Nº 56/2015- SEI 26411387.
Não consta no processo o contrato de concessão da administração do Porto. Fez-se necessária, então, a pesquisa no endereço eletrônico da ANTAQ.
Todavia, na página eletrônica só foi possível acessar a minuta do contrato de concessão, por razões de natureza tecnológica que não alcançamos.
Sendo assim, no que diz respeito às premissas adotadas neste opinativo baseadas na minuta do contrato de concessão obtida no site da ANTAQ, alertamos que o Órgão assessorado deve conferir a sua exatidão com o contrato de concessão devidamente formalizado. Se houver qualquer desalinho com potencial para suscitar dúvidas jurídicas, orientamos no sentido de que esta Consultoria seja provocada para manifestação.
Na Ementa, recomendamos corrigir o texto para constar:
9º TERMO ADITIVO DE ADAPTAÇÃO E DE CONSOLIDAÇÃO DO CONTRATO Nº 56/2015, QUE ENTRE SI CELEBRAM A COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO – CODESA E A UNIAO, por intermédio da SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL NO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – NÚCLEO ESPECIAL DE POLICIAMENTO MARÍTIMO -NEPOM
CLÁUSULA PRIMEIRA. Recomendamos acrescentar no texto da cláusula primeira a indicação da Resolução Normativa Nº 07-ANTAQ, de 31 de maio de 2016, ou outra que venha substituí-la.
A CLÁUSULA SEGUNDA propõe as seguintes alterações;
2.1. Alteração do título do Contrato de Cessão de Uso Não Onerosa nº 56/2015, passando a constar: CONTRATO DE USO DE ÁREA Nº 56/2015, QUE ENTRE SI CELEBRAM A COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO – CODESA E O NÚCLEO ESPECIAL DE POLICIAMENTO MARÍTIMO - NEPOM.
Recomendamos utilizar o nome do contrato tal como previsto na Resolução nº 7/2016 da ANTAQ, que assim define:
DAS DEFINIÇÕES
Art. 2º Para efeitos desta Norma, consideram-se:
(...)
IX – cessão de uso não onerosa: cessão gratuita de áreas portuárias localizadas dentro do porto organizado, a entidades da administração pública e seus órgãos, com vistas ao exercício de suas competências vinculadas às atividades portuárias;
Portanto, recomendamos a utilização da expressão: cessão de uso não onerosa.
2.3. Alteração da Cláusula Segunda, que passa a vigorar com a seguinte redação: CLÁUSULA SEGUNDA – A área deverá ser utilizada exclusivamente para o desempenho de atividades necessárias à viabilização do desempenho das atribuições legalmente determinadas e de competência do NEPOM vinculadas às atividades do porto organizado. A utilização da área para destinação diversa da pactuada neste instrumento contratual implicará rescisão automática do contrato, sem direitos a indenizações ao NEPOM, que estará sujeito ao pagamento de perdas e danos à CODESA.
Não concordamos com o final do texto que diz: "A utilização da área para destinação diversa da pactuada neste instrumento contratual implicará rescisão automática do contrato, sem direitos a indenizações ao NEPOM, que estará sujeito ao pagamento de perdas e danos à CODESA.
A eventual utilização da área para fim diverso do pactuado, considerando o interesse público envolvido, a segurança pública, não pode ser alvo de rescisão automática.
A possibilidade de rescisão do contrato, na hipótese de descumprimento da finalidade da destinação, devidamente demonstrada, deve observar o devido processo administrativo com decisão proferida pela autoridade competente de forma definitiva.
Tal regra já se encontra estabelecida no atual contrato de cessão de uso.
2.5. Alteração da Cláusula Quarta, passando a vigorar da seguinte forma: CLÁUSULA QUARTA - A Cessão ora concedida se dará de forma não onerosa, com exceção dos custos e despesas referidos na CLÁUSULA QUINTA, os quais serão arcados exclusivamente pelo NEPOM.
2.6. Alteração da Cláusula Quinta, passando a vigorar da seguinte forma: CLÁUSULA QUINTA - É de responsabilidade da CODESA, pagar impostos e taxas municipais, estaduais e federais que incidam no imóvel cedido, bem como pagar diretamente às concessionárias o consumo de água e energia elétrica, permanecendo a titularidade em nome da CODESA junto aos órgãos fornecedores: Companhia Espíritosantense de Saneamento – CESAN, EDP Escelsa – Espírito Santo Cent
A redação do texto com as alterações propostas para as cláusulas quarta e quinta parece contraditória. De acordo com a minuta do contrato de concessão, (que recomendamos seja confirmado com o exame do contrato de concessão formalizado) contempla a possibilidade de previsão de os órgãos e entidades do Poder Público arcarem com as despesas próprias, tais como o fornecimento de energia elétrica e esgotamento sanitário, quando não comuns ao Porto Organizado, e também os custos advindos do uso do bem, como impostos, taxas, contribuições ou preços públicos.
Portanto, recomendamos a revisão e ajuste dessas cláusulas tendo como referência a Resolução ANTAQ nº 7/2016 e o contrato de concessão.
2.6. Alteração da Cláusula Quinta, passando a vigorar da seguinte forma: CLÁUSULA QUINTA - É de responsabilidade da CODESA, pagar impostos e taxas municipais, estaduais e federais que incidam no imóvel cedido, bem como pagar diretamente às concessionárias o consumo de água e energia elétrica, permanecendo a titularidade em nome da CODESA junto aos órgãos fornecedores: Companhia Espíritosantense de Saneamento – CESAN, EDP Escelsa – Espírito Santo Centrais Elétricas S.A., Município de Vitória e outros, relativos à área ocupada.
PARÁGRAFO PRIMEIRO – O NEPOM sediará e arcará com todas as despesas para realização da reunião da Comissão Estadual de Segurança Pública nos Portos, Terminais e Vias Navegáveis - CESPORTOS.
PARÁGRAFO SEGUNDO – A utilização da área para finalidade diversa do disposto no caput implicará a assunção, pelo NEPOM, de todas as despesas correntes com a área, tais como o fornecimento de energia elétrica e esgotamento sanitário, assim como com os custos advindos do uso do bem, como impostos, taxas, contribuições ou preços públicos, sem prejuízo de outras consequências previstas neste Contrato e em lei.
PARÁGRAFO TERCEIRO – A CODESA poderá, a seu exclusivo critério e conveniência, realizar obras, reformas e melhorias na área cedida, mediante comunicação prévia e em tempo hábil ao NEPOM.
Como já assinalado, o texto da cláusula quinta parece estar em desacordo com a cláusula quarta, o que merece reparos.
Já o parágrafo primeiro, institui obrigação a ser assumida pelo NEPOM -, ou seja, sediar e arcar com todas as despesas para realização da reunião da Comissão Estadual de Segurança Pública nos Portos, Terminais e Vias Navegáveis - CESPORTOS - cujo fundamento desconhecemos. Julgamos necessário verificar a sua pertinência, e em caso de ser infundada, promover a sua exclusão.
Os parágrafos segundo e terceiro também parecem confusos e desconectados com o caput da cláusula quinta, razão pela qual recomendamos exame detido e os ajustes necessários.
2.7. Alteração da Cláusula Sexta, que passa a vigorar com a seguinte redação:
CLÁUSULA SEXTA - A presente autorização atrai para o NEPOM as seguintes obrigações:
(...)
PARÁGRAFO ÚNICO - Para fins de cobrir eventuais prejuízos decorrentes do uso da área e das obrigações elencadas neste Termo, o NEPOM efetuará o seguro necessário e fornecerá à CODESA quaisquer detalhes e requisitos das Companhias Seguradoras às quais o NEPOM obriga-se a dar conhecimentos dos termos desta cláusula e da inteira responsabilidade em face da CODESA e de terceiros
A estipulação contida no parágrafo único da cláusula sexta parece conflitar, em princípio, com os deveres assumidos pela Concessionária no contrato de concessão (retirado da minuta do contrato de concessão que precisa ser confirmado com o contrato oficialmente assinado:
11.9. São deveres da Concessionária, com relação aos seguros:
11.9.1. Contratar e manter em vigor, durante todo o prazo da Concessão, apólices de seguro, com vigência mínima de 12 (doze) meses, que garantam a continuidade e eficácia das operações realizadas na Área do Porto Organizado, especialmente:
11.9.1.1. Danos causados aos bens móveis e imóveis que integram a Concessão, nos termos deste Contrato de Concessão; e
11.9.1.2. Danos morais, materiais e corporais causados a terceiros, que decorram das obras e das atividades prestadas pelos administradores, empregados, prepostos,ou delegados da Concessionária, e que sejam passíveis de responsabilização civil.
11.9.2. Observar que a comprovação da renovação dos seguros poderá se dar por meio de apólices ou de certificados de renovação, desde que os certificados possuam as informações referentes aos entes e objeto segurados, limite máximo de garantia esublimites, prazo de vigência, bem como aos prêmios e as suas datas de pagamento;
11.9.3. Apresentar à ANTAQ a comprovação de que as apólices dos seguros exigidos se encontram em vigor;
11.9.4. Responder pela abrangência ou omissões decorrentes da realização dos seguros,bem como pelo pagamento integral da franquia na hipótese de ocorrência do sinistro;
11.9.5. Estabelecer o Poder Concedente como cossegurado nas apólices de seguro, de acordo com a característica, finalidade e titularidade dos bens envolvidos, observando a legislação aplicável e as melhores práticas de mercado. As apólices de seguro poderão estabelecer, adicionalmente, como beneficiários, os Financiadores, desde que não haja comprometimento da operacionalização e continuidade da execução do Contrato de Concessão;
11.9.6. Disponibilizar os comprovantes de pagamento dos prêmios dos seguros, que deverão estar disponíveis para consulta pela ANTAQ, quando solicitado;
11.9.7. Encaminhar à ANTAQ, previamente ao vencimento das apólices de seguros contratadas, a comprovação de sua renovação;
11.9.7.1. Sem prejuízo do disposto na subcláusula 11.9.7, toda alteração promovida nos contratos de apólices de seguros, incluindo as que impliquem cancelamento,renovação, modificação ou substituição de quaisquer apólices, devem ser previamente informadas à ANTAQ
Portanto, recomendamos que o Órgão assessorado verifique, inclusive junto à ANTAQ, sobre a regularidade da obrigação instituída e a natureza e as condições da apólice de que se trata, em face das atribuições cometidas à Concessionara da Administração do Porto.
2.10. Alteração da Cláusula Décima, e inclusão dos parágrafos primeiro e segundo, passando a vigorar da seguinte forma:
CLÁUSULA DÉCIMA - O prazo de vigência será de 12 (doze) meses, contados a partir da data de assinatura do presente instrumento, podendo ser sucessivamente prorrogado por meio de aditamento contratual, por escrito, entre as partes.
PARÁGRAFO PRIMEIRO - As Contratantes poderão, a todo o momento e independentemente de causa ou motivo, denunciar o presente Contrato, o qual será considerado automaticamente extinto, dando-se notificação com, pelo menos 60 (sessenta) dias consecutivos de antecedência
PARÁGRAFO SEGUNDO - Qualquer das Contratantes poderá declarar o presente Contrato automaticamente extinto nas seguintes hipóteses, operando-se a extinção imediatamente:
i) o inadimplemento de qualquer de suas cláusulas e condições que não seja sanado no prazo de 5 (cinco) dias após o envio de notificação pela parte contrária a esse respeito
ii) a perda de interesse por qualquer das Contratantes na continuidade do Contrato;
iii) a superveniência de ato ou fato, ou de lei, que tornem inviável o presente Contrato.
A redação do parágrafo primeiro permite a denúncia do contrato independentemente de causa ou motivo, sendo automaticamente extinto", possibilidade que pode desorganizar de uma hora para outra o desempenho da missão institucional da Polícia Federal. Recomendamos retirar tal previsão da minuta.
A mesma consideração se aplica ao parágrafo segundo no que toca à extinção automática do contrato. Recomendamos retirar tal previsão da minuta.
Por fim, recomendamos incluir entre as alterações do contrato as relativas à Outorgante Cedente, diante da modificação da sua natureza jurídica após a estatização.
CONCLUSAO
Em face do exposto, opinamos, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, pela possibilidade jurídica da formalização cessão de uso gratuita, desde que atendidas as recomendações constantes deste Parecer Jurídico, em especial aquelas presentes nos parágrafos sublinhados e grafados em negrito.
Somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo (Lei 9.784, de 1999), será possível dar-se o prosseguimento do processo, nos seus demais termos, sem nova manifestação da CJU.
Além disso, por força da recente alteração legislativa no tema, está a autoridade assessorada obrigada a observar a regra de que "A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta", nos termos do artigo 20, parágrafo único, do Decreto-lei nº 4.657, de 1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro -, na redação que lhe conferiu a Lei nº 13.655, de 2018.
É o parecer, de caráter opinativo, que submetemos à apreciação do Senhor Coordenador da E-CJU/Patrimônio, diante da sensibilidade do assunto e eventual pertinência de uniformização interna.
São Paulo, 13 de janeiro de 2023.
LUCIANA MARIA JUNQUEIRA TERRA
ADVOGADA DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00442000005202338 e da chave de acesso 1d7d1eb4