ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
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PARECER n. 00052/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 10154.117417/2019-29
INTERESSADOS: SUPERINTENDÊNCIA DE PATRIMÔNIO DA UNIÃO EM SANTA CATARINA – SPU-SC
ASSUNTOS: CONSULTA. CONSTITUIÇÃO DE AFORAMENTO. NULIDADE
EMENTA:
I – Direito Administrativo. Patrimônio imobiliário da União.
II – Manifestação formal em consulta formulada pelas áreas técnicas.
III – Nulidade de contrato de constituição de aforamento gratuito. Constatação de equívoco na análise técnica dos documentos juntados.
IV – Legislação: inciso I do art. 5º do Decreto-lei nº 2.398/1987 c/c o art. 105 do Decreto-lei nº 9.760/1946 ou com o art. 215 do Decreto-lei nº 9.760/1946, arts. 53 e 54 da Lei nº 9.784/1999 e Instrução Normativa SPU nº 003, de 09/11/2016.
V – Precedente: PARECER N. 159/2021/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 10783018653/91-31) e PARECER n. 00194/2021/CONJUR-MD/CGU/AGU (NUP 60550.033683/2020-39).
VI – Devolução ao órgão consulente para ciência e providências cabíveis.
Em cumprimento ao disposto no art. 131 da CRFB/88, no art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, no art. 8º-F da Lei nº 9.028/1995, no art. 19 do Ato Regimental AGU nº 05/2007 e no art. 1º da Portaria Normativa AGU nº 72/2022, a SUPERINTENDÊNCIA DE PATRIMÔNIO DA UNIÃO EM SANTA CATARINA – SPU-SC encaminha a esta e-CJU/Patrimônio, via SAPIENS, link de acesso ao processo SEI de referência solicitando análise quanto à nulidade de contrato de constituição de aforamento gratuito tendo em vista a ocorrência de equívoco na análise técnica documental, bem como solicitando orientação sobre prova testemunhal.
Encontram-se nos autos os seguintes documentos:
3542500 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
3542501 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
3542502 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
3542503 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
3542504 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
3542505 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
3542506 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
3542507 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
3542508 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
3542509 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
3542510 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
3542511 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
3542512 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
3542513 Requerimento 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
3946160 Anexo 11/09/2019 SPU-SC-NUDEPU
3978616 Nota Técnica 1485 13/09/2019 SPU-SC-NUDEPU
3982242 Anexo 13/09/2019 SPU-SC-NUDEPU
10624471 E-mail 21/09/2020 SPU-SC-NUGES
11299084 Despacho 21/10/2020 SPU-SC-NUPRIV
12416342 Despacho 11/12/2020 SPU-SC-NUPRIV
12416410 Anexo 11/12/2020 SPU-SC-NUPRIV
12418318 Anexo 11/12/2020 SPU-SC-NUPRIV
12440015 Despacho 14/12/2020 SPU-SC-NUAVA
12625305 Ofício 323118 21/12/2020 SPU-SC-NUPRIV
12803406 E-mail 04/01/2021 SPU-SC-NUPRIV
13662046 Contrato de Constituição de Aforamento 11/02/2021 SPU-SC-NUPRIV
13662610 Nota Técnica 6733 11/02/2021 SPU-SC-NUPRIV
14404983 Ofício 66932 17/03/2021 SPU-SC-NUPRIV
14413522 E-mail 17/03/2021 SPU-SC-NUGES
14413628 Resposta 17/03/2021 SPU-SC-NUGES
14690556 E-mail 29/03/2021 SPU-SC-NUPRIV
14886791 Anexo 08/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
14886806 Anexo 08/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
14886821 Anexo 08/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
14886840 Anexo 08/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
14886860 Anexo 08/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
14886874 Anexo 08/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15209490 Anexo 07/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15209491 Anexo 07/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15209492 Anexo 07/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15209494 Anexo 07/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15209496 Anexo 07/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15209497 Anexo 07/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15209498 Anexo 07/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15209499 Anexo 07/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15209500 Anexo 07/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15209501 Anexo 07/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15209502 Requerimento 07/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15315723 E-mail 27/04/2021 SPU-SC-NUGES
15315751 Cota 27/04/2021 SPU-SC-NUGES
15323999 Planta 27/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15326195 Despacho 27/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15326513 Anexo 27/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15326932 Anexo 27/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15327582 Anexo 27/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15340316 E-mail 28/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15342156 Ofício 107882 28/04/2021 SPU-SC-NUPRIV
15504498 E-mail 04/05/2021 SPU-SC-NUGES
15748950 E-mail 13/05/2021 SPU-SC-NUGES
15748988 Parecer 13/05/2021 SPU-SC-NUGES
15749215 Contrato de Constituição de Aforamento 13/05/2021 SPU-SC-NUPRIV
15948127 Extrato 21/05/2021 SPU-SC-NUPRIV
15948175 Despacho 21/05/2021 SPU-SC-NUPRIV
16149726 Publicação 31/05/2021 SPU-CGADM-PUBLICACOES
17699285 Contrato de Constituição de Aforamento 04/08/2021 SPU-SC-NUPRIV
18109832 Termo Aditivo Contratual 19/08/2021 SPU-SC-NUPRIV
18110913 Despacho 19/08/2021 SPU-SC-NUPRIV
18373495 Ofício 27/08/2021 SPU-SC-NOTIF
18870919 E-mail 22/09/2021 SPU-SC-NUPRIV
27524486 Anexo 25/08/2022 SPU-SC-NUPRIV
27570622 Notificação (numerada) 1440 26/08/2022 SPU-SC-NUPRIV
27580428 Despacho 26/08/2022 SPU-SC-NUPRIV
27588861 Despacho 29/08/2022 SPU-SC-NUPRIV
27659154 Despacho 30/08/2022 SPU-SC-NOTIF
27659266 E-mail 30/08/2022 SPU-SC-NOTIF
28989706 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
28989954 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
28990164 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
28990333 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
28990541 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
28990783 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
28991043 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
28991225 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
28991423 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
28991702 Anexo 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
28991906 Requerimento 02/07/2019 SPU-SC-NUDEPU
30476806 Processo 22/12/2022 SPU-SC-NUPRIV
30477041 Análise 22/12/2022 SPU-SC-NUPRIV
30477369 Nota Técnica 56630 22/12/2022 SPU-SC-NUPRIV
30501468 Processo 23/12/2022 SPU-SC-NUPRIV
30523340 Recibo 23/12/2022 DAL-CGTIP-PROT DIG
30523347 Requerimento 10154.117417/2019-29 26/12/2022 DAL-CGTIP-PROT DIG
30523352 Registro 26/12/2022 DAL-CGTIP-PROT DIG
30523361 Procuração 26/12/2022 DAL-CGTIP-PROT DIG
30523369 RG 26/12/2022 DAL-CGTIP-PROT DIG
30523375 RG 26/12/2022 DAL-CGTIP-PROT DIG
30523376 Notificação 1440/2022 26/12/2022 DAL-CGTIP-PROT DIG
30523380 Registro 26/12/2022 DAL-CGTIP-PROT DIG
30589752 Ofício 318612 28/12/2022 SPU-SC-NUPRIV
31019245 Despacho 19/01/2023 SPU-SC-NUPRIV
Processo distribuído ao subscritor em 19/01/2023.
É o relatório.
Inicialmente, cumpre observar que as páginas do processo físico foram digitalizadas e carregadas no Sistema SEI pelo órgão consulente.
Registre-se, por oportuno, que a análise, por ora alinhavada, está adstrita à documentação constante nos arquivos digitalizados no sistema SEI. A omissão de documentos determinantes para melhor elucidação da questão e a ausência de efetiva fidedignidade do conteúdo das cópias juntadas com os respectivos originais implicam na desconsideração do presente parecer.
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos de editais, de minutas de contratos e de seus anexos, quando for o caso.
A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Nesse sentido vale lembrar que o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU recomenda que “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”.
De fato, presume-se que os estudos técnicos contidos no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento de seu objeto, suas características e requisitos, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Além disso, vale esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe-lhes, isto sim, observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.
Por fim, com relação à atuação desta Consultoria Jurídica, é importante informar que, embora as observações e recomendações expostas não possuam caráter vinculativo, constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
Trata-se de consulta onde solicita o órgão consulente orientação quanto aos fatos narrados no OFÍCIO SEI Nº 318612/2022/ME (30589752):
Prezado(a) Senhor(a),
1. A partir do exposto na Nota Técnica 56630 (30477369), solicitamos a CJU auxílio jurídico para fins de sanar duas questões principais que envolvem os trâmites do processo nº 10154.117417/2019-29.
2. Antes, explicamos que foi concedido aforamento gratuito ao requerente do processo, ou seja, o ato já está realizado e, inclusive, publicado no Diário Oficial da União (SEI 16149726). Todavia, em análise posterior deste processo, motivada pela solicitação de outros requerentes que utilizaram os mesmos documentos iniciais para comprovar cadeia dominial ininterrupta de seus processos específicos e, que, inclusive indicaram este como referência, verificou-se que houve equívocos na análise técnica, devido, s.m.j, pela proximidade dos nomes dos donatários de origem - João Paulo Guerreiro e João Vandelino Guerreiro e, ainda, Wandelino Guerreiro (filho de João Paulo). Ou seja, identificamos que a origem não está nas terras de João Paulo Guerreiro, mas sim, nas de João Vandelino Guerreiro, fato que nos fez buscar, em nossos arquivos, o processo deste último (SEI 30501468), e, por meio do qual, distinguimos que não caberia a base legal utilizada para concessão do aforamento gratuito já consumada. Todavia, compreendendo que cabe a esta Superintendência "[...] adotar as providências necessárias à regularidade dominial dos bens da União" (BRASIL, 2020), verificamos que há no processo nº 90-80-014293-44 uma Declaração (SEI 30501468 - fls 3 a 6), que afirma:
[...] João Vandelino Guerreiro, é posseiro de um terreno de marinha desde o ano de 1.930, e tendo encravado no referido terreno uma casa de morada e um rancho de pesca, estando em plena atividade de uso.
3. Nesse sentido, nossa primeira indagação é: esta Declaração, assinada por três testemunhas, tem validade jurídica para fins de sustentar o disposto na alínea a do Anexo VI, da art. 20, do Decreto-Lei nº 3.430, de 17 de junho de 1941?
4. E, a segunda: caso não seja possível a comprovação documental dos vínculos em termos de cadeia dominial ininterrupta caberia a esta Superintendência aplicar o disposto no art. 53, da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999? ou há, ainda, outra forma de solucionar a situação ora exposta.
5. Aguardamos posicionamento jurídico e ficamos a disposição para quaisquer esclarecimentos que se fizerem necessários.
A citada Nota Técnica nº 56630 (30477369) relata:
SUMÁRIO EXECUTIVO
1. O objetivo desta Nota Técnica é a revisão do processo nº 10154.117417/2019-29 e do ato administrativo - concessão de constituição de aforamento gratuito, tendo em vista que em nova análise, não foi encontrada neste processo e, nem em outros relacionados a este (SEI MP 04972.000462/2019-17 e 9080.000.022.66 e no SEI ME 10154.117417/2019-29; 04972.000462/2019-17 e 90-80-014193-44), documentação que comprove de forma efetiva a cadeia sucessória retroativa e ininterrupta.
DA ANÁLISE
2. Primeiramente é preciso informar que esta revisão processual deveu-se a solicitação de constituição de aforamento gratuito em outros processos, que utilizam a mesma origem para a cadeia sucessória, inclusive sendo este processo (10154.117417/2019-29) indicado para consulta pelos próprios requerentes, já que o ato estava concretizado.
3. A partir disso, verificamos que houve equívocos na análise da cadeia dominial utilizada como base para este processo (SEI 3982242), proporcionados, s.mj., pelos nomes bastante similares dos proprietários das terras de origem - João Paulo Guerreiro e João Vandelino Guerreiro e, ainda, Wandelino Guerreiro (filho e herdeiro de João Paulo).
4. Explicamos, preliminarmente, que a documentação referente ao inventário de João Paulo Guerreiro (anexada a este processo - SEI 3542505 e 3542506) não encontra associação com a cadeia sucessória apresentada como de origem das terras (apresentadas neste processo) da Didjurgeit Administradora de Bens Ltda. Por sua vez, a base está nas propriedades de João Vandelino Guerreiro, cujo processo nº 90-80-014193-44, anexamos aos autos (SEI 30501468).
5. Desse modo, após a reanálise, entendemos que o Fundamento Legal - item 7º do art 105, do D.L. 9.760/46 - utilizado para concessão de aforamento não tem validade, já que analisado o processo nº 90-80-014293-44, não encontramos documento que apresente a apreciação do valor do imóvel, que supostamente havia em terras de João Vandelino Guerreiro. Observamos que o requerente anexou a este processo um documento de valor apreciável de benfeitoria, porém referente ao inventário de João Paulo Guerreiro (SEI 3542504), que conforme já informamos não é o fundamento originário para a análise do ora requerido.
6. Todavia, há no processo nº 90-80-014293-44 (SEI 30501468), Declaração assinada por três testemunhas de que:
[...] João Vandelino Guerreiro, é posseiro de um terreno de marinha desde o ano de 1.930, e tendo encravado no referido terreno uma casa de morada e um rancho de pesca, estando em plena atividade de uso.
7. Nesse sentido, poderíamos fundamentar o requerido nos temos do art. 20, do Decreto-Lei nº 3.430, de 17 de junho de 1941, que dispõe:
Aos atuais posseiros e ocupantes é permitido regularizar sua situação, requerendo o aforamento do terreno até 16 de outubro do corrente ano (BRASIL, 1941).
8. Complementando, o Anexo VI, da art. 20, do Decreto-Lei nº 3.430, de 17 de junho de 1941, informa a documentação necessária, para sustentar o Art. 20:
a) documentos que comprovem a detenção física sobre o imóvel anterior ao dia 17 de julho de 1941, tais como carta de "habita-se", declaração de órgãos públicos e contas de concessionários de serviço público.
b) cadeia sucessória do imóvel, retroagindo à data da edição do referido decreto (BRASIL, 2016).
9. E, em notas, da mesma Instrução Normativa, tem-se que:
Para ser reconhecido o direito ao aforamento gratuito com base no art. 20 do Decreto-Lei nº 3.438, de 17 de julho de 1941, c/c art. 215 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, é indispensável que o posseiro ou os antecessores, na cadeia ininterrupta, exercesse de fato a detenção física sobre o imóvel em 17 de julho de 1941. Não é suficiente a comprovação da existência de um vínculo jurídico com o bem (BRASIL, 2016).
10. Entretanto não nos parece que a Declaração, assinada por três testemunhas se enquadre na alínea a, do Anexo VI, da art. 20, do Decreto-Lei nº 3.430, de 17 de junho de 1941. E, assim, considerada nossa dúvida jurídica, acreditamos ser necessária verificação junto a Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio, para nos certificarmos de que Declaração anexa ao processo nº 90-80-014293-44 (SEI 30501468 - fls 3 a 6) é suficiente para embasar o disposto no art. 20, do Decreto-Lei nº 3.430, de 17 de junho de 1941, complementado pela art. 215, do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, conforme apresentado nos parágrafos anteriores.
11. Outra questão, que não nos pareceu peculiar durante a reanálise deste processo foi a de que a linha sucessória está vinculada a um terreno adquirido por Margaretha Bertha Didjiergett, de João Vandelino Guerreiro e esposa. Consta que o imóvel está na "localidade de Perequê, município de Porto Belo, em terras de marinha, medindo 20m de frentes que fazem para o mar, fundos com terras do outorgantes vendedores João Vandelino Guerreiro e sua mulher, estrema pelas laterais com terras de João Jaques e Wandelino Guerreiro" (Transcrição nº 9003). Todavia, no documento que transfere os bens de Margaretha e Ernst (esposo) para a Fábrica de Móveis e Esquadrias Didjurgeit Ltda (alteração contratual de 26/04/2016 altera o nome para Didjurgeit Administradora de Bens Ltda) há a descrição de outro terreno, que notadamente não é o mesmo do início da cadeia, visto que trata-se de "um terreno no Município de Porto Belo, comarca de Tijucas, no lugar Perequê de 585 m², fazendo frente em 19m com o lado par da Avenida Atílio Fontana, fundos em 20 m , com terrenos de marinha, estremando do lado direito em 30 m, com terras de Arthur Campos e do lado esquerdo em igual metragem com terras de Gerhard Lubke - sem benfeitorias".
12. Observamos também, que a área total aforada é de 730,70m², contudo, não há neste processo, ou nos relacionados, informações sobre como se chegou a essa metragem, apenas que em 29 de setembro de 2009, após solicitação de revisão de área, o terreno passou a medir 685,46m². Ressaltando, que o pedido foi em relação ao terreno de 585m², com 19m de frente, que não é aquele sobre o qual se solicita o aforamento neste processo e, também, não consta nos autos documentação que comprove, por exemplo, que os terrenos foram anexados, pois um tem Transcrição nº 9003 e o outro tem matrícula 15.468.
CONCLUSÃO
13. A partir do exposto e sustentados:
a) pelo regimento da Superintendência do Patrimônio da União, que dispõe sobre esta instituição ter o poder de "[...] adotar as providências necessárias à regularidade dominial dos bens da União" (BRASIL, 2020). Ou seja, nos cabe a análise ou reanalise processual para regularizar a situação patrimonial da União; e
b) pelo disposto no art. 53, da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, qual seja:
A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos (BRASIL, 1999).
14. Somos pela anulação do ato de concessão de aforamento gratuito, pelo motivo de não haver sustentação legal, em termos de documentação que fundamente a cadeia sucessória retroativa e ininterrupta. Contudo, será dado ao requerente seu direito de recorrer da decisão, inclusive, podendo apresentar documentos que comprovem as associações necessárias para construção da cadeia dominial.
15. Também, esta Superintendência buscará orientação junto a CJU, no que ser refere a validade da Declaração que fundamenta o início da cadeia dominial
Num apertado resumo, as questões apresentadas, com as devidas correções na remição, são:
a) se a declaração assinada por três testemunhas tem validade jurídica para fins de sustentar o disposto na alínea a do Anexo VI, da Instrução Normativa SPU nº 003, de 09/11/2016;
b) em não sendo possível a comprovação documental dos vínculos em termos de cadeia dominial ininterrupta, se cabe à Superintendência aplicar o disposto no art. 53, da Lei nº 9.784/1999;
c) se há outra forma de solucionar a questão.
Preliminarmente, importante esclarecer que por muitas vezes os documentos do processo fazem referência equivocada aos normativos reguladores, sendo relevantes:
- “alínea a do Anexo VI, da art. 20, do Decreto-Lei nº 3.438, de 17 de junho de 1941”: o art. 20 do Decreto-Lei nº 3.438, de 17 de junho de 1941 não possui anexo VI e tampouco alínea a. Parece que a “alínea a do Anexo VI” encontra-se, na verdade, na Instrução Normativa SPU nº 003, de 09/11/2016.
- cita-se o “art. 20, do Decreto-Lei nº 3.430, de 17 de junho de 1941”, quando deveria ser dito Decreto-Lei nº 3.438, de 17 de junho de 1941
Tais equívocos, embora sejam simples, demonstram a necessidade de uma maior atenção na atuação administrativa, de forma a minimizar a ocorrência de equívocos quando as análises técnicas envolverem questões mais complexas, como a que se submete nos presentes autos.
Superada essa questão, passa-se a responder à primeira consulta ora formulada:
a) se a declaração assinada por três testemunhas tem validade jurídica para fins de sustentar o disposto na alínea a do Anexo VI, da Instrução Normativa SPU nº 003, de 09/11/2016;
A constituição do aforamento gratuito tem como fundamento o inciso I do art. 5º do Decreto-lei nº 2.398/1987 c/c o art. 105 do Decreto-lei nº 9.760/1946 ou com o art. 215 do Decreto-lei nº 9.760/1946, normas que trazem as hipóteses que enquadram as situações fáticas.
A Instrução Normativa SPU nº 003, de 09/11/2016 regula a instrução processual que culminará no contrato de aforamento gratuito. A instrução documental para o aforamento gratuito está prevista nos artigos 10 a 17 da referida IN de onde se destaca:
Art. 12. A preferência ao aforamento gratuito de imóvel da União será verificada após a apresentação pelo ocupante ou seu representante legal dos documentos que comprovem atender aos requisitos previstos nos arts. 105 e 215 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946.
Art. 17. Os documentos necessários à comprovação dos casos de preferência previstos nesta Seção estão apresentados no Anexo VI.
O art. 37 reza que a relação de documentos necessários à constituição de aforamento gratuito e oneroso pode ser acessada no formulário de requerimento disponibilizado no Portal de Serviços (e-SPU). O art. 40, por sua vez, estabelece a competência da SPU decidir sobre o pedido de aforamento gratuito.
O Anexo VI, portanto, apresenta o rol de documentos necessários à concessão do aforamento gratuito. Em algumas hipóteses o rol é taxativo. Em outras, deixa a análise da documentação apresentada a cargo da autoridade competente.
Vê-se, portanto, que o disposto no art. 17 acima condiciona o ato de concessão da Autoridade à apresentação dos documentos previstos no ANEXO VI da IN SPU nº 03/2016. Importante ressaltar que foge à atribuição legal deste órgão jurídico lançar nos autos os indicativos sobre a existência de qualquer intervenção física em relação ao bem, de modo a registrar a prova da detenção física exigida no normativo, pois referida atribuição foi conferida à SPU, conforme os dispositivos legais transcritos anteriormente.
Esse entendimento encontra-se consolidado nesta Consultoria, como se observa no PARECER N. 159/2021/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 10783018653/91-31) nos seguintes termos:
[...]
10. Quanto às conclusões registradas na manifestação técnica transcrita acima, elaboradas a partir da documentação acostada pela área técnica da SPU/ES, oportuno ressaltar que, no âmbito do Direito Administrativo, as informações prestadas/emanadas de autoridades e agentes públicos gozam dos atributos de presunção (juris tantum) de legitimidade e certeza. Tais atributos conferem não apenas veracidade sobre os fatos nos quais se baseiam (certeza), mas também permite inferir que foram realizados em conformidade com os ditames legais (legitimidade), razão pela qual manifestações dessa ordem devem ser presumidas como expressão verídica de uma realidade fática.
11. Isso porque, como já afirmado no item 8 da presente manifestação jurídica, refoge à atribuição legal deste Órgão de Consultoria instruir o processo com as informações técnicas e elementos fáticos, bem como documentos hábeis/aptos a comprovar/demonstrar a existência de qualquer intervenção física em relação ao bem, de modo a atestar a comprovação da detenção física exigida pela Instrução Normativa SPU nº 03, de 2016 , pois a atribuição de delimitação de áreas de domínio ou posse da União, cadastramento de imóveis, discriminação de áreas da União, controle e fiscalização de imóveis de posse e domínio da União e registro de atualização das respectivas informações nas bases de dados incumbe à própria SPU/PI, no regular exercícios das atribuições legais conferidas em normativos decorrentes de sua estrutura regimental, a teor do Decreto nº 9.745, de 8 de Abril de 2019.
[...]
20. Vê-se, portanto, que o disposto no art. 17 acima condiciona o ato de concessão da Autoridade à apresentação dos documentos previstos no ANEXO VI da IN SPU nº 03/2016. Repita-se que foge à atribuição legal deste órgão jurídico lançar nos autos os indicativos sobre a existência de qualquer intervenção física em relação ao bem, de modo a registrar a prova da detenção física exigida no normativo, pois referida atribuição foi conferida à SPU/ES, conforme os dispositivos legais transcritos anteriormente, devendo ser considerado que mesmo antes desta Instrução Normativa a Consultoria Jurídica vinculada já havia firmado entendimento a respeito através da orientação contida no Enunciado CONJUR/MP nº 8, aprovado pela Portaria CONJUR nº 2, de 10 de abril de2013, asseverando que:
“para ser reconhecido o direito ao aforamento gratuito com base no art. 20 do Decreto-Lei nº 3.438, de 17 de julho de 1941, c/c art. 215 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, não é suficiente a comprovação da existência de um vínculo jurídico com o bem, sendo indispensável que o posseiro ou os antecessores na cadeia ininterrupta exercessem de fato detenção física sobre o imóvel em 22 de julho de 1941, data de publicação daquele diploma legal".
[...]
23. Contudo, NÃO SE VERIFICA a abordagem referente a presença de prova quanto a necessária "detenção física sobre o imóvel em 22 de julho de 1941", não podendo este órgão de consultoria jurídica subtrair do órgão técnico o poder/atribuição de instruir o processo e atestar expressamente a presença dos requisitos estabelecidos para a concessão, pelo que se recomenda à SPU/ES que apenas considere atendida a exigência contida no art. 15 da Instrução Normativa nº 03, de 9 de novembro de 2016, caso haja prova nos autos quanto ao registro de que "o posseiro ou os antecessores na cadeia ininterrupta exercessem de fato detenção física sobre o imóvel em 22 de julho de 1941", situação fática que não se confunde com o "pagamento retroativo das taxas vencidas". Em sendo caso de indicação de aforamento primitivo em outra unidade condominial, esse mesmo requisito também deverá ter sido observado por ocasião daquela concessão anterior, por óbvio.
24. Logo, incumbe à SPU/ES proceder sempre de modo a garantir a instrução do processo de acordo com o exigido pelo ANEXO VI da IN SPU nº 03/2016, devendo restar comprovado nos autos que o aforamento atenderá a todos os requisitos exigidos na legislação.
Dito isso, respondendo de forma objetiva, nas hipóteses em que a IN não especifica taxativamente o documento necessário para comprovar a detenção, toda e qualquer prova idônea, que remeta à época, pode ser considerada pela autoridade competente, de preferência quando combinada com outras, tais como prova testemunhal, cadastro em associações ou entidades assistenciais, registros paroquiais, boletos de cobrança emitidos por concessionárias de serviços públicos, correspondência ou recibo com indicação do endereço, registro escolar, carteira de vacinação, documento de entrega de mercadorias dentre outros que contenham indicação de data e localização. Caberá à Autoridade Competente, fazendo uso da máxima de experiência decorrente de sua atuação, atribuir valor comprobatório aos documentos apresentados.
Tem-se como a segunda questão:
b) em não sendo possível a comprovação documental dos vínculos em termos de cadeia dominial ininterrupta, se cabe à Superintendência aplicar o disposto no art. 53, da Lei nº 9.784/1999;
Dispõe o art. 53 da Lei nº 9.784/1999:
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Importante, contudo, frisar a limitação contida no art. 54 da mesma lei:
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. (grifos nossos)
Sobre o tema, expressa o respeitável jurista José dos Santos Carvalho Filho – Manuel de Direito administrativo, 19ª, pag. 144/145:
4. Dever de Invalidar
No que se refere à anulação, surge a questão de saber se há por parte da Administração o dever ou a faculdade de anular o ato administrativo com vício de legalidade. A matéria é polêmica: para uns, haverá sempre a obrigatoriedade de fazê-lo, fundando-se o entendimento no princípio da legalidade; para outros, Administração terá a faculdade de optar pela invalidação do ato ou por sua manutenção, neste caso se houver prevalência do princípio do interesse público sobre o da invalidação dos atos.
Em nosso entendimento, nenhuma das duas correntes está inteiramente correta: nem há sempre o dever de invalidar o ato, nem pode o administrador atuar discricionariamente, optando pela invalidação ou manutenção do ato.
A melhor posição consiste em considerar-se como regra geral aquela segundo a qual, em face de ato contaminado por vício de legalidade, o administrador deve realmente anulá-lo. A Administração atua sob a direção do princípio da legalidade (art. 37, CF), de modo que, se o ato é ilegal, cumpre proceder à sua anulação para o fim de restaurar a legalidade malferida. Não é possível, em princípio, conciliar a exigência da legalidade dos atos com a complacência do administrador público em deixá-lo no mundo jurídico produzindo normalmente seus efeitos; tal omissão ofende literalmente o princípio da legalidade.
Entretanto, se essa deve ser a regra geral, há que se reconhecer que, em certas circunstâncias especiais, poderão surgir situações que acabem por conduzir a Administração a manter o ato inválido. Nesses casos, porém, não haverá escolha discricionária para o administrador, mas a única conduta juridicamente viável terá que ser a de não invalidar o ato e deixá-lo subsistir e produzir seus efeitos.
Tais situações consistem em verdadeiras limitações ao dever de invalidação dos atos e podem apresentar-se sob duas formas: 1) o decurso do tempo; 2) consolidação dos efeitos produzidos. O decurso do tempo, como é sabido, estabiliza certas situações fáticas, transformando-as em situações jurídicas. Aparecem aqui as hipóteses da prescrição e da decadência pata resguardar o princípio da estabilidade das relações jurídicas. Desse modo, se o ato é inválido e se torna ultrapassado o prazo adequado para invalidá-lo, ocorre a decadência, como adiante veremos, e o ato deve permanecer como estava.
Haverá limitação, ainda, quando as consequências jurídicas do ato gerarem tal consolidação fática que a manutenção do ato atenderá mais ao interesse público do que a invalidação. “Com base em tais atos certas situações terão sido instauradas e na dinâmica da realidade podem converter-se em situações merecedoras de proteção, seja porque encontrarão em seu apoio alguma regra específica, seja porque estarão obrigadas por algum princípio de Direito". Essas singulares situações é que constituem o que alguns autores denominam de “teoria do fato consumado” dentro do Direito Administrativo.
Nesses casos, é de se considerar o surgimento de inafastável barreira ao dever de invalidar da Administração, certo que o exercício desse dever provocaria agravos maiores ao Direito do que aceitar a subsistência do ato e de seus efeitos na ordem jurídica. Nota-se, por conseguinte, a prevalência do princípio do interesse público sobre o da legalidade estrita. Atualmente, como já observamos, a doutrina moderna tem considerado aplicável também o princípio da segurança jurídica (na verdade inserido no princípio do interesse público), em ordem a impedir que situações jurídicas permaneçam eternamente em grau de instabilidade, gerando temores e incertezas para as pessoas e para o próprio Estado.
No âmbito da CGU/AGU, cita-se o PARECER n. 00194/2021/CONJUR-MD/CGU/AGU (NUP 60550.033683/2020-39), que traz pronunciamentos jurisprudenciais pertinentes ao assunto:
EMENTA: PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA. A ADMINISTRAÇÃO DEVE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIO DE LEGALIDADE, E PODE REVOGÁ-LOS POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIAOU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS.
I - Segundo dispõem os artigos 53 e 54 da Lei nº 9.784/99, constatada a existência de erro administrativo ensejador de pagamento indevido, é dever da Administração Pública, observado o lustro decadencial, anular ato ilegal e executar as medidas necessárias à restituição ao erário dos respectivos valores.
II - A Administração Pública possui o prazo de cinco anos (prescrição quinquenal) para exercer, na via administrativa, sua pretensão de ressarcimento ao erário, contados da data do ato ou fato que ensejou prejuízo à Administração.
III - De acordo com os termos do Parecer vinculante GQ – 161/98 e com o conteúdo da Súmula nº 34 da AGU, erros materiais que tenham ocasionado pagamento de valores indevidos a servidores, ainda que recebidos de boa-fé, por não se enquadrarem na locução “errônea ou inadequada interpretação da lei”, rendem ensejo à cobrança (repetição de indébito) por parte da Administração Pública.
[...]
Pois bem, o contrato de constituição de aforamento foi assinado em 24/05/2021 (16149726), logo não há como arguir o art. 54 da Lei nº 9.784/1999 como causa impeditiva da nulidade.
No caso em tela, portanto, o ato administrativo deve ser analisado sob o prisma da ilegalidade, o que comporta a sua anulação de ofício, se produzido em desconformidade com a ordem jurídica positivada, conforme os fatos narrados no OFÍCIO SEI Nº 318612/2022/ME (30589752) e na Nota Técnica nº 56630 (30477369).
Por fim, a terceira questão:
c) se há outra forma de solucionar a questão
Esse item encontra-se respondido de forma indireta nas questões anteriores. Se faz necessário obter provas que demonstrem o enquadramento do caso concreto nas hipóteses previstas em lei que autorizam a constituição de aforamento gratuito, conforme a Instrução Normativa SPU nº 003, de 09/11/2016, para que não ocorra ato administrativo com vício de ilegalidade.
Alerta-se que o teor do presente parecer diz respeito, apenas, à consulta ora formulada, não possuindo caráter abrangente, pois não se trata de Manifestação Jurídica Referencial. Assim, cada caso concreto deverá ser analisado individualmente.
Ressalta-se que não compete à e-CJU avaliar questões de ordem fática, técnica ou de cálculo, responsabilizando-se os signatários dos documentos juntadas pelo teor de suas informações perante aos Órgãos de controle, especialmente no que diz respeito às justificativas para o afastamento do certame, inteligência da Boa Prática Consultiva BPC/CGU/AGU nº 7.
Cumpre realçar que, caso o Administrador discorde das orientações emanadas neste pronunciamento, deverá carrear aos autos todas as justificativas que entender necessárias para embasar o ajuste pretendido e dar prosseguimento, sob sua exclusiva responsabilidade perante eventuais questionamentos dos Órgãos de Controle, consoante o inciso VII do art. 50 da Lei nº 9.784/1999. Nesse caso, não haverá a necessidade de retorno do feito a esta Consultoria Jurídica da União.
Pelo exposto, solicita-se ao Protocolo que devolva ao órgão consulente para ciência, especialmente do itens 26, 33 e 35, e demais providências que entender cabíveis.
É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 22 da Portaria Normativa CGU/AGU nº 10/2022 – Regimento Interno das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais, publicada no Suplemento A do BSE Nº 50, de 14 de dezembro de 2022.
Rio de Janeiro, 23 de janeiro de 2023.
(assinado eletronicamente)
RICARDO COUTINHO DE ALCÂNTARA COSTA
ADVOGADO DA UNIÃO
SIAPE 1332674 - OAB-RJ 110.264
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 10154117417201929 e da chave de acesso 8d1b6d65