ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
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PARECER n. 00054/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 64491.000021/2022-47
INTERESSADOS: 3º CENTRO DE GEOINFORMAÇÃO - 3º CGEO
ASSUNTOS: CONSULTA E ORIENTAÇÃO DE ATUAÇÃO - OUTROS ASSUNTOS E OUTROS
EMENTA: Consulta. Prorrogação de contrato firmado sob o regime jurídico da Lei 8.666/93 após a entrada em vigor da Lei 14.133/21 observando as normas do diploma revogado.
Interpretação dos Arts. 190 e 191 da Lei 14.133/21.
Parecer n. 00006/2022/CNLCA/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho do Advogado Geral da União nº 481, de 25 de novembro de 2022 no processo 00688.000717/2019-98, vinculante no âmbito da AGU:
"Os contratos sob o regime jurídico da Lei nº 8.666/93, que tenham sido firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021 (art. 190 da NLLCA) ou decorrentes de processos cuja opção de licitar ou contratar sob o regime licitatório anterior tenha sido feita ainda durante o período de convivência normativa (art. 191 da NLLCA), terão seu regime de vigência definido pela Lei nº 8.666/93, aplicação que envolve não apenas os prazos de vigência ordinariamente definidos, mas também suas prorrogações, em sentido estrito ou em sentido amplo (renovação)."
Trata-se de processo encaminhado pelo 3º Centro de Geoinformação - 3º CGEO - do Exército Brasileiro, que trata da cessão de uso oneroso de espaço físico para realização de Bazar na interior daquela organização militar (OM).
O processo encaminhado, no momento desta análise, contém 189 páginas (no PDF gerado pelo Sistema Sapiens, na opção download integral), com o seguinte conteúdo:
*o número indicado entre parênteses refere-se à página no PDF gerado pelo Sistema Sapiens.
O e-mail de fls. 188 merece ser transcrito, pois revela a consulta a ser analisada neste parecer:
Venho por meio deste solicitar orientação a respeito da Nova Lei de Licitação, mais especificamente ao termo aditivo.
Ocorre que o 3º Centro de Geoinformação possui contratos que vencerão em agosto. Contudo estes estão sob a égide da lei 8.666.
O questionamento é que a Lei 14.133 tem vigência em 03 de abril de 2023, anterior ao vencimentos dos contratos, e por meio da ultratividade não seria permitido a utilização deste para alteração contratual com a lei 8.666.
Gostaria de saber se é possível a utilização da 8.666 para fazer a prorrogação contratual, através de termo aditivo, mesmo estando em vigor e ter sido revogada pela lei 14.133, para dar continuidade contratual, e não fazer novo pregão com o mesmo objeto. (sem destaques no original)
Processo distribuído segundo as normas ordinárias desta E-CJU, recebi para análise e resposta. É o relatório.
Como relatado acima, a OM indaga se é possível prorrogar o contrato firmado sob as regras da Lei 8.666/93, mesmo após a revogação desta pela Lei 14.133/21.
De fato, trata-se de questão bastante intrincada, que rendeu grande discussão acadêmica e doutrinária após a publicação da referida Lei 14.133/21.
No entanto, o DECOR-CGU (Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos da Consultoria Geral da União) já enfrentou a matéria com propriedade e fixou o entendimento a ser seguido pelos órgãos da AGU, acabando com quaisquer controvérsias no âmbito do Executivo Federal.
O entendimento, vinculante, foi fixado no r. Parecer n. 00006/2022/CNLCA/CGU/AGU, assim ementado (transcrição parcial, sem destaque no original)
IV - Os contratos sob o regime jurídico da Lei nº 8.666/93, que tenham sido firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021 (art. 190 da NLLCA) ou decorrentes de processos cuja opção de licitar ou contratar sob o regime licitatório anterior tenha sido feita ainda durante o período de convivência normativa (art. 191 da NLLCA), terão seu regime de vigência definido pela Lei nº 8.666/93, aplicação que envolve não apenas os prazos de vigência ordinariamente definidos, mas também suas prorrogações, em sentido estrito ou em sentido amplo (renovação).
O referido Parecer apresenta os seguintes fundamentos:
Lei nº 14.133/2021 e os contratos administrativos firmados com base na legislação anterior (Lei nº 8.666/93)
Como indicado acima, o parágrafo único do art. 191 expressamente dispõe que, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 da Lei nº 14.133/21, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência. (destaquei)
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência
O artigo 190 da mesma Lei tem regra também expressa neste sentido, segundo a qual o contrato administrativo firmado antes da entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021 continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.
Importante salientar que, mesmo antes da revogação das Leis nº 8.666/92, nº 10.520/2002 e nº 12.462/2011, há contratos firmados com base nesta legislação que vêm convivendo com o regime da Lei nº 14.133/2021. Aliás, diante das dificuldades para a implementação da regulamentação e sistemas eletrônicos necessários, a maioria dos contratos firmados durante o período de convivência normativa tiveram como base a legislação que será revogada.
Mas a norma jurídica a ser extraída do referido dispositivo é, na verdade, o reforço dado pelo legislador à ultratividade do regime jurídico contratual, definido pela legislação antiga, para os contratos firmados, mesmo após a sua revogação.
Esta ultratividade, como ensina a clássica obra de Ferraz Jr., permite que a norma, embora revogada, possua vigor (qualidade imperativa da norma), fazendo com que sua força persista "mesmo quando ela já não mais pertence ao sistema do ordenamento", legitimando que, embora revogada, ela ainda conserve sua força vinculante e possa produzir concretamente efeitos (FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 5ª edição. São Paulo: Atlas, 2007. p. 202/203).
In casu, esta ultratividade da legislação revogada se dá por expressa determinação da Lei nº 14.133/2021, que impõe a aplicação do regime jurídico da legislação revogada ao contrato firmado, prestigiando a segurança jurídica.
Importante perceber que não há opção discricionária a ser tomada, em relação ao regime jurídico aplicável. Assim, se o contrato foi firmado de acordo com o regime jurídico da Lei nº 8.666/93, será este o regime aplicável àquela contratação, mesmo após a revogação desta Lei. Não apenas por ela, mas pela ultratividade definida pela própria Lei nº 14.133/2021. (destaquei)
Como ressalta Sidney Bittencourt, é a própria disciplina do artigo 191 e do artigo 190 da Lei nº 14.133/2021 que afasta a possibilidade de aplicação da Lei n° 14.133/2021 dos contratos celebrados, "mantendo-os sob a égide das leis revogadas" (BITTENCOURT, Sidney. Nova Lei de Licitações passo a passo. Belo Horizonte: Fórum, 2021. p. 953-954).
Sendo inconteste que a própria Lei nº 14.133/2021 reafirma a ultratividade de aplicação do regime contratual da Lei nº 8.666/93 aos contratos firmados antes de sua entrada em vigor (art. 190) ou decorrentes de processos cuja "opção de licitar ou contratar" sob o regime licitatório anterior seja feita ainda durante o período de convivência normativa (art. 191), parece induvidoso que as regras de alteração dos contratos administrativos previstas nesta legislação anterior, mesmo após a sua revogação, poderão ser aplicadas.
Assim, caso o interesse público imponha a alteração de um contrato firmado com base na Lei nº 8.666/93, após abril de 2023, será aplicável o regime desta Lei, mesmo estando ela revogada. (destaquei)
Da mesma forma, em relação à vigência, será o regime definido pela Lei nº 8.666/93 aplicável ao respectivo contrato, por expressa previsão dos artigos 190 e 191 da Lei nº 14.133/2021. Esta aplicação envolve não apenas os prazos de vigência ordinariamente definidos, mas também suas prorrogações, em sentido estrito ou em sentido amplo (renovação).
Nesse diapasão, caso um contrato de obra (escopo), firmado legitimamente com base no regime da Lei nº 8.666/93, que atenda as regras de ultratividade definidas pelos artigo 190 e 191 da Lei nº 14.133/2021, tiver sua execução atrasada por algum fato não imputável ao contratado e o interesse público recomendar sua prorrogação em agosto de 2023, por mais um período complementar, esta será possível aplicando-se o regime jurídico da Lei nº 8.666/93.
Da mesma forma, em relação aos serviços contínuos, regulados pelo inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/93. Aqueles contratos que atendam as regras de ultratividade definidas pelos artigo 190 e 191 da Lei nº 14.133/2021 poderão ser renovados (prorrogados), nos termos do referido dispositivo da Lei nº 8.666/93. (destaquei)
Essa tem sido a linha interpretação identificada na doutrina.
Nesse prumo, posicionam-se Fernanda Marinela e Rogério Sanches Cunha:
Alertando ainda que, caso a Administração Pública faça a escolha pela legislação antiga, a que será objeto de posterior revogação, o contrato administrativo celebrado será regido pelas regras nelas previstas durante toda sua vigência, conforme previsão do art. 191, parágrafo único. A regra é simples, o regime do contrato administrativo é o mesmo regime da licitação, considerando que a minuta do contrato é parte anexa ao edital de licitação e o edital de licitação integra o instrumento de contrato, quando de sua assinatura.
Nesse cenário, pode vir a ocorrer de uma licitação ser concluída antes do termo final de dois anos e demorar-se para assinar o contrato, por qualquer razão, de modo que passe o prazo sem que ele tenha sido adequadamente formalizado. Nesse caso, nada impede que esse contrato seja assinado, todavia ele deverá seguir o regime antigo, mesmo que decorrido, os dois anos, isto é, com a lei antiga já revogada.
Da mesma forma que, caso celebrado o contrato com base na legislação antiga as suas prorrogações poderão acontecer seguindo a mesma norma. Assim vale considerar que, a prorrogação contratual só pode acontecer durante a vigência do contrato, isto é, o contrato não pode atingir, seu termo final e depois ser prorrogado, ele é prorrogado enquanto ainda é valido, não havendo assim solução de continuidade, ele jamais deixou de ser vigente (grifo nosso) (MARINELA, Fernanda. CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021. p. 39-40).
Essa linha também foi adotada por Leandro Sarai, em excelente obra produzida pela reunião de notáveis Advogados Públicos, com destacada qualidade e vasta experiência na área de licitações e contratos:
Em razão das dúvidas que podem surgir nesse período de convivência entre a lei nova e as leis anteriores, esse dispositivo deixa claro que os contratos decorrentes de procedimentos baseados nestas últimas seguirão regidos por elas, incluindo os períodos de prorrogação. Isso porque a própria possibilidade de prorrogação também é prevista nessas leis. Com isso, evita-se eventual confusão decorrente da mistura de leis, o que foi afastado também pelo caput ao vedar sua aplicação combinada.
(...)
Uma questão que provavelmente pode aparecer na aplicação deste dispositivo está nos contratos de serviços contínuos firmados antes da entrada em vigor desta lei. Em princípio, tais contratos podem ser prorrogados até alcançar o limite de sessenta meses, além dos doze meses excepcionais, tudo nos termos do art. 57, II, e § 4°, da Lei n° 8.666, de 1993. E continuarão a ser regidos totalmente por esta lei. (grifo nosso)
(SARAI, Leandro. Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 14133/21 Comentada por Advogados Públicos / organizador Leandro Sarai - São Paulo: Editora JusPodivm, 2021. 1.536 p. 1501)
Victor Amorim, em obra sobre a Lei nº 14.133/2021, também defende a possibilidade de renovação (prorrogação) dos contratos de serviços contínuos formados com base na Lei nº 8.666/93, mesmo após a sua revogação, explicando que a depender da vigência inicial e da possibilidade de prorrogação dos contratos, mesmo após 1º/4/2023, estar-se-ia diante da ultratividade da Lei n° 8.666/1993, ao regular contratos específicos firmados até 31/3/2023. (AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Licitações e contratos administrativos: teoria e jurisprudência. 4ª edição:Editora do Senado Federal, 2021. p. 36).
Vê-se que qualificada doutrina aponta para a possibilidade de prorrogação dos contratos administrativos firmados de acordo com as regras de ultratividade normativa definidas pelos artigos 190 e 191 da Lei nº 14.133/2021.
Diante do regime jurídico definido pela Lei nº 8.666/93 para os contratos de serviços contínuos, que permite sua renovação (prorrogação), dentro do prazo de vigência, por novos e sucessivos períodos, até, a priori, o máximo de 60 meses, necessário vislumbrar que, na prática, será factível que contratos sejam firmados em 2022 ou mesmo 2023, sob a égide da Lei nº 8.666/93, podendo ser renovados (prorrogados) caso atendidos os requisitos da legislação revogada, nos anos vindouros (2024, 2025, 2026...), até o máximo de sessenta meses, com a extraordinária prorrogação por mais 12 meses, conforme o §4° do artigo 57 da Lei nº 8.666/93.
Esta possibilidade, aparentemente extravagante, deve ser compreendida com tranquilidade, sobretudo porque a renovação (prorrogação) de um contrato de serviço contínuo exige, entre outros requisitos, que esta renovação seja vantajosa para a Administração.
Como registram Flávio Amaral Garcia e Rodrigo Zambão, a transição entre regimes licitatórios deve ser "promovida de forma gradual, eficiente e planejada, sem açodamentos ou casuísmos que, certamente, acabariam por acarretar maior insegurança jurídica". (GARCIA, Flávio Amaral; ZAMBÃO, Rodrigo. Dois aspectos importantes da Lei n. 14.133/2021: regulamentação e convivência dos sistemas. Estudos Sobre A Lei 14.133/2021 - Nova Lei De Licitações e Contratos Administrativos/ coordenadores Rafael Carvalho Rezende Oliveira e Thaís Marçal - São Paulo: Editora JusPodivm, 2021. p. 145).
Diante do desafio hercúleo de mudança do regime geral de licitações, convém adotar prudência e calma, permitindo compreensões que retirem um ambiente de pressa, açodamento e urgência, prejudiciais à continuidade de contratações necessárias ao atendimento de atividades públicas sensíveis.
Nessa feita, entendemos que, uma vez que a Lei nº 14.133/2021 firmou a ultratividade de aplicação do regime contratual da Lei nº 8.666/93 aos contratos firmados antes de sua entrada em vigor (art. 190) ou decorrentes de processos cuja opção de licitar ou contratar sob o regime licitatório anterior seja feita ainda durante o período de convivência normativa (art. 191), as regras de alteração dos contratos administrativos previstas nesta legislação anterior, mesmo após a sua revogação, poderão ser aplicadas no respectivo contrato durante toda a sua vigência.
No mesmo diapasão, os contratos sob o regime jurídico da Lei nº 8.666/93, que tenham sido firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021 (art. 190) ou decorrentes de processos cuja opção de licitar ou contratar sob o regime licitatório anterior tenha sido feita ainda durante o período de convivência normativa (art. 191), terão seu regime de vigência definido pela legislação anterior (Ex: Lei nº 8.666/93), aplicação que envolve não apenas os prazos de vigência ordinariamente definidos, mas também suas prorrogações, em sentido estrito ou em sentido amplo (renovação).
Conclui:
(...)
Os contratos sob o regime jurídico da Lei nº 8.666/93, que tenham sido firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021 (art. 190 da NLLCA) ou decorrentes de processos cuja opção de licitar ou contratar sob o regime licitatório anterior tenha sido feita ainda durante o período de convivência normativa (art. 191 da NLLCA), terão seu regime de vigência definido pela Lei nº 8.666/93, aplicação que envolve não apenas os prazos de vigência ordinariamente definidos, mas também suas prorrogações, em sentido estrito ou em sentido amplo(renovação).
O entendimento foi aprovado pelo Exmo. Diretor do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos, que anotou:
Em atenção ao disposto no art. 190 da Lei nº 14.133, de 2021, ao princípio da segurança jurídica e ao princípio da vinculação ao edital, a nova Lei de Licitações não se aplica aos contratos administrativos assinados antes da data de sua publicação e entrada em vigor (art. 194 - DOU 01/04/2021), os quais continuam sujeitos à legislação que fundamentou sua celebração.
O entendimento foi aprovado pelo Exmo. Consultor Geral da União e, em seguida, pelo Exmo. Advogado Geral da União, no Despacho nº 481 de 25 de novembro de 2022, processo NUP 00688.000717/2019-98, sendo vinculante no âmbito da AGU.
Portanto, a interpretação da lei foi fixada e, em consequência, é possível responder a consulta afirmando que é possível a utilização da Lei 8.666/93, mesmo após sua revogação, para prorrogação de contrato por ela regido, já que assim determina o art. 190 da Lei 14.133/21.
Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.
Não é demais anotar que a prorrogação de qualquer contrato exige a demonstração expressa da vantajosidade para a Administração, que é impossível combinar a Lei 8.666/93 com a Lei 14.133/21 e que, nos termos do art. 192 da referida Lei 14.133/21, os contratos referentes a patrimônio imobiliário continuam regidos por legislação específica, que deve ser observada quando pertinente.
Ante o exposto, observando o entendimento vinculante contido no r. Parecer n. 00006/2022/CNLCA/CGU/AGU aprovado pelo Exmo. Advogado Geral da União no Despacho nº 481 de 25 de novembro de 2022, processo NUP 00688.000717/2019-98, conclui-se que:
Os contratos sob o regime jurídico da Lei nº 8.666/93, que tenham sido firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021 (art. 190 da NLLCA) ou decorrentes de processos cuja opção de licitar ou contratar sob o regime licitatório anterior tenha sido feita ainda durante o período de convivência normativa (art. 191 da NLLCA), terão seu regime de vigência definido pela Lei nº 8.666/93, aplicação que envolve não apenas os prazos de vigência ordinariamente definidos, mas também suas prorrogações, em sentido estrito ou em sentido amplo(renovação).
Não tendo sido detectada divergência interna e sendo a matéria objeto de Parecer vinculante, resta dispensada a aprovação do Exmo. Coordenador, conforme art. 22 da Portaria Normativa CGU/AGU nº 10, de 14 de dezembro de 2022.
É o parecer. Restitua-se ao òrgão interessado.
Brasília, 23 de janeiro de 2023.
LUÍS EDUARDO NOGUEIRA MOREIRA
ADVOGADO DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 64491000021202247 e da chave de acesso 8d9d6063