ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA POLÍTICAS CULTURAIS

PARECER nº 2/2023/CONJUR-MinC/CGU/AGU

PROCESSO nº 01400.001268/2023-13

INTERESSADA: Ministra de Estado da Cultura

ASSUNTO: Ato normativo a ser submetido ao Presidente da República.

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO.

I – Sistemas de financiamento à cultura. Minuta de decreto presidencial que regulamenta o Programa Nacional de Incentivo à Cultura (Pronac) de que trata a Lei nº 8.313/1991, a Política Nacional de Cultura Viva (PNCV), de que trata a Lei nº 13.018/2014, a Política Nacional Aldir Blanc de Fomento à Cultura, de que trata a Lei nº 14.399/2022, e as ações emergenciais destinadas ao setor cultural que trata a Lei Complementar nº 195/2022.

II – A regulamentação unificada dos sistemas de financiamento da cultura constitui política estruturante do Sistema Nacional de Cultura (SNC), de que trata o art. 216-A da Constituição Federal, além de permitir o tratamento uniforme dos mecanismos orçamentários e das modalidades de fomento comuns às políticas e programas existentes.

III – Restabelecimento de competências e diretrizes de governança anteriormente vigentes no mecanismo de incentivos fiscais do Pronac. Revogação do Decreto nº 10.755/2021.

IV – Adoção de regras de prestações de contas diferenciadas para os instrumentos de parcerias específicos do setor cultural, com metodologias de análise focadas no cumprimento de objeto e repercussão nas prestações de contas de projetos do mecanismo de incentivos fiscais. Inteligência da Lei Complementar nº 195/2022.

V – Parecer favorável.

Cuidam os presentes autos de minuta de decreto e respectiva exposição de motivos com o objetivo de regulamentar o Programa Nacional de Apoio à Cultura (Pronac) instituído pela Lei nº 8.313/1991 (Lei de Incentivo à Cultura), além de estabelecer normas comuns aos mecanismos de fomento direto e às modalidades de fomento utilizadas no âmbito do Pronac, da Política Nacional de Cultura Viva (PNCV), da Política Nacional Aldir Blanc de Fomento à Cultura e da Lei Paulo Gustavo, instituídas pela Lei nº 8.313/1991, pela Lei nº 13.018/2014, pela Lei nº 14.399/2022 e pela Lei Complementar nº 195/2022, respectivamente.

A proposta tem origem na Secretaria de Economia Criativa e Fomento Cultural e foi encaminhada a esta Consultoria Jurídica pela Secretaria-Executiva do Ministério, acompanhada do Parecer de Mérito nº 1/2023/MinC (doc. SEI/MinC nº 0886729), que apresenta as justificativas para a nova regulamentação, seus objetivos, alcance e os impactos previstos.

Em linhas gerais, a proposta implica revogação do atual regulamento do Pronac, estabelecido no Decreto nº 10.755/2021, com objetivo de restaurar procedimentos e competências anteriormente estabelecidas, bem como inovar nas diretrizes da política cultural do governo federal, com ênfase em ações afirmativas, de reconhecimento da diversidade cultural e de integração entre educação e cultura, visando melhor atender às finalidades e objetivos do programa previstos na Lei nº 8.313/1991.

Contudo, ao regulamentar também outras legislações que instituem novas políticas de fomento cultural posteriores à Lei de Incentivo à Cultura, a proposta vai além do escopo do Decreto nº 10.755/2021 e seus decretos antecedentes, unificando em um único regulamento normas comuns ao Pronac, à PNCV, à Política Nacional Aldir Blanc e à Lei Paulo Gustavo, otimizando o uso dos mecanismos de fomento direto e indireto à cultura previstos nestas leis e, em grande parte, sujeitos a regimes jurídicos semelhantes, seja do ponto de vista orçamentário, de governança ou de controle de seus programas, projetos e ações. 

Assim manifesta-se a Secretaria de Economia Criativa e Fomento Cultural no parecer de mérito que inaugura os autos:

20. A publicação de um novo decreto de regulamentação dos mecanismos de fomento do sistema de financiamento da cultura, em especial a Lei nº 8.313/1991 (Lei Rouanet), poderá resolver várias das questões constatadas pela equipe de transição quanto à descontinuidade da execução do PRONAC e será a base legal para a regulamentação das outras Leis de Cultura, para a definição das Instruções Normativas que regulam todos os procedimentos, imprescindível para o estabelecimento de novos procedimentos para apresentação, recebimento, análise, homologação, execução, acompanhamento, prestação de contas e avaliação de resultados de projetos culturais financiados por meio do mecanismo Incentivo a Projetos Culturais do PRONAC. (...)

21. Com a publicação desse decreto, o Governo Federal, por meio do Ministério da Cultura, terá mais segurança na operação dos mecanismos de financiamento, especialmente o Programa Nacional de Apoio à Cultura – PRONAC. Temos também como objetivos imediatos a minimização das dificuldades surgidas e enfrentadas pelos incentivadores e realizadores na operação do Programa, especialmente pelo mecanismo de Incentivo Fiscal, além de uma instabilidade jurídica que ocasionou a apresentação de diversos Mandados de Segurança e questionamentos dos órgãos de controle - CGU, TCU, Ministério Público Federal.

Autos encaminhados a esta Consultoria Jurídica por meio do Ofício nº 81/2023/GSE/SE-MinC (doc. SEI/MinC nº 0895156), para parecer jurídico na forma do art. 31 do Decreto nº 9.191/2017.

É o breve relatório. Passo à análise.

- Considerações iniciais.

O Pronac foi instituído pela Lei nº 8.313/1991 (Lei de Incentivo à Cultura) com o objetivo estabelecer mecanismos de captação e canalização de recursos para o setor cultural. Conforme previsto no art. 2º da referida lei, o programa se implementa por meio de três mecanismos de financiamento: (i) o Fundo Nacional de Cultura (FNC), fundo público de natureza contábil, (ii) os fundos de investimento cultural e artístico (Ficart), fundos privados negociados no mercado de valores mobiliários; e (iii) incentivos a projetos culturais por meio de renúncia fiscal. A proposta ora em exame regulamenta a lei a fim de disciplinar a execução destes mecanismos, definindo diretrizes e critérios para aprovação de projetos e ações culturais, regras de competência e operacionalização do programa, instrumentos aplicáveis para os modelos de execução dos recursos, além de regras de prestação de contas, avaliação de resultados e controle social sobre a aplicação dos recursos, substituindo o Decreto nº 10.755/2021, atualmente em vigor.

Nos termos do art. 84, inciso IV, da Constituição Federal, a competência para expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis é do Presidente da República. Logo, em se tratando de regulamentação de lei, afigura-se competente a autoridade signatária do ato, e pertinente a via normativa eleita, visto que o decreto é instrumento jurídico adequado para a exteriorização dos atos emanados do chefe do poder executivo.

A justificativa do ato, bem como a finalidade a que se propõe, encontram-se evidenciadas na exposição de motivos juntada aos autos e acima transcritas. O objeto é lícito e possível, não havendo restrições de índole constitucional ou legal que impeçam a regulamentação da matéria. Em linhas gerais, o que se pode perceber é uma ampliação significativa do escopo da proposta, que deixará de ser um mero regulamento da Lei de Incentivo à Cultura para se tornar um regulamento geral dos sistemas de financiamento à cultura do Sistema Nacional de Cultura (SNC) e de seus mecanismos e modalidades de fomento. Com isso, objetiva-se retomar uma política consistente de apoio à cultura que, segundo apontado na exposição de motivos, foi marginalizada e teve seu alcance e impacto social drasticamente prejudicados:

3. O novo decreto regula os mecanismos e modalidades do fomento direto à cultura em âmbito Federal, os procedimentos para chamamentos públicos, as modalidades de apoio a espaços culturais, os termos de execução cultural, os instrumentos de financiamento reembolsável, a concessão de premiação cultural, os Fundos de Investimentos Culturais e Artísticos (Ficarts) e o fomento indireto pelo mecanismo de incentivo fiscal, criado pela Lei 8.313/1991.

(...)

5. Nos últimos anos, os mecanismos de apoio à cultura foram marginalizados. A inércia em relação às políticas públicas de cultura trouxe prejuízos ao setor, obrigando diversos atores culturais a abandonarem suas atividades, prejudicando sobremaneira o acesso do povo à diversidade cultural do país. A proposta aqui apresentada tem por objetivo garantir a fiel execução da Lei 8.313/91 e corrigir distorções impostas por normativos editados no recente contexto de desmonte burocrático da pasta da Cultura.

(...)

7. A proposta apresentada busca potencializar o alcance do Programa Nacional de Apoio à Cultura – PRONAC - a partir da democratização do acesso ao produto cultural, promoção da igualdade, da acessibilidade, valorização dos profissionais de cultura, participação social, desburocratização de processos e incorporação de entendimentos jurisprudenciais relevantes ao tema. Deste modo, busca-se devolver à sociedade o protagonismo das políticas públicas de cultura, fortalecendo a parceria entre o Governo Federal e a sociedade civil, no atendimento às demandas de base.

Da forma como estruturada a proposta, percebe-se que a concentração de diversas regulamentações necessárias e comuns a diferentes legislações de cultura, com a revogação do decreto atualmente em vigor para o Pronac, atende ao pressuposto do art. 8º do Decreto nº 9.191/2017, segundo o qual matérias idênticas não serão disciplinadas por mais de um ato normativo da mesma espécie.

- Reformulação das finalidades do Pronac e sua abrangência.

De início, verifica-se uma reformulação nas finalidades do Pronac previstas no art. 2º do Decreto nº 10.755/2021, que conferem maior detalhamento às finalidades previstas genericamente no art. 1º da Lei nº 8.313/1991. No entanto, estas finalidades agora direcionam-se a todos os mecanismos de fomento que o decreto busca regulamentar, e não apenas ao Pronac, conforme se depreende dos arts. 1º a 3º da minuta. Este novo vetor finalístico da proposta coloca ênfase especial em ações afirmativas, na erradicação de todas as formas de preconceito e na integração entre cultura e educação, conferindo à norma um caráter indutor da política cultural estabelecida em lei e da relação entre o Estado, beneficiários e fomentadores desta política. Não se verifica em tal medida qualquer violação às finalidades e objetivos do Pronac previstos nos arts. 1º e 3º da Lei nº 8.313/1991, tampouco às finalidades e objetivos da PNCV (Lei nº 13.018/2014), da Lei Aldir Blanc (Lei nº 14.399/2022) ou da Lei Paulo Gustavo (Lei Complementar nº 195/2022). 

- Integração do sistema de financiamento do SNC.

Ademais, a regulamentação unificada dos sistemas de financiamento da cultura confere à proposta em exame um status de política estruturante do Sistema Nacional de Cultura (SNC) previsto no art. 216-A da Constituição Federal, na medida em que permite o tratamento uniforme dos mecanismos orçamentários e das modalidades de fomento comuns às políticas e programas existentes na legislação. A estruturação do Capítulo II da minuta vai ao encontro desta diretriz, ao consolidar em um único ato normativo todas as modalidades do chamado fomento direto à cultura, isto é, aquele executado diretamente a partir do orçamento da União – seja com recursos de dotações orçamentárias diversas, ou, no modelo mais tradicional e preconizado no Plano Nacional de Cultura (Lei nº 12.343/2010, art. 5º), por meio do Fundo Nacional de Cultura.

Neste sentido, o art. 8º explicita a forma como estes mecanismos de fomento direto podem ser executados: diretamente pela administração direta ou indireta da União; ou por meio de transferências a Estados, municípios e Distrito Federal, as quais se podem dar fundo a fundo ou por meio das transferências voluntárias já realizadas ordinariamente no âmbito do FNC.

Já o art. 9º, diferentemente de regulamentos anteriores, introduz de forma minuciosa e abrangente as modalidades de fomento à disposição da administração pública federal, estadual ou municipal para celebração de parcerias entre si ou com o setor privado, especialmente, mas não exclusivamente, com o terceiro setor. Neste artigo e nos que se seguem, o Capítulo II finaliza trazendo um regramento detalhado para os instrumentos jurídicos específicos disponibilizados pela legislação às diferentes modalidades de fomento à cultura, com foco em seções específicas para modalidades típicas do setor cultural. Termos de Compromisso Cultural, instituídos pela Lei nº 13.018/2014; Termos de Fomento, Termos de Colaboração e Acordos de Cooperação, instituídos pela Lei nº 13.019/2014; Termos de Execução Cultural, respaldados nos novos procedimentos estabelecidos pela Lei Complementar nº 195/2022; e contratos de financiamento reembolsável, bolsas e prêmios culturais, instituídos pela Lei nº 8.313/1991, encontram-se disciplinados de forma didática de modo a atender às finalidades das legislações de cultura, sem conflitar com o regramento específico já estabelecido para instrumentos de com abrangência para toda a administração pública. Parte destes regramentos resulta do acúmulo de entendimentos consolidados em pareceres e normas da Advocacia-Geral da União e do Ministério da Cultura ao longo dos anos de sua existência, passando agora a estar positivados em decreto.

Com relação ao fomento indireto, o Capítulo III e o Capítulo IV da minuta regulamentam a Lei nº 8.313/1991, sendo identificadas inovações normativas no Capítulo IV, como se verá a seguir, com o objetivo de restabelecer competências e diretrizes de governança outrora vigentes no mecanismo de incentivos fiscais do Pronac, visando à revogação do Decreto nº 10.755/2021, que atualmente trata da matéria. 

- Alterações no mecanismo de incentivos fiscais.

Entre as principais inovações, destaca-se a previsão da possibilidade de o Ministério da Cultura selecionar, mediante chamamento público, ações culturais a serem financiadas com recursos do mecanismo de incentivo fiscal (art. 48 da minuta). Embora o mecanismo de incentivos permaneça aberto a qualquer proponente que deseje apresentar um projeto para recebimento de recursos de incentivo fiscal independentemente de chamamento público, a regra do art. 48 permitirá aos potenciais patrocinadores aderir aos chamamentos públicos, assegurando assim o patrocínio àqueles projetos que acessarem o mecanismo por meio do edital, eliminando a necessidade de captação de patrocínios no mercado e a incerteza na realização das ações culturais e no alcance dos resultados esperados, além de permitir maior controle na distribuição dos recursos por regiões ou por segmentos culturais, facilitando a desconcentração de recursos preconizada no art. 19, § 8º, da Lei nº 8.313/1991.

Outro ponto que merece destaque é o art. 50 da minuta, que traz em decreto alguns critérios para garantir o respeito ao princípio da não-concentração, com base em valores mínimos a serem direcionados regionalmente por patrocinadores de grande porte, ou com base no impacto social dos projetos no que tange a territórios onde serão executados ou grupos sociais participantes do projeto. Tais disposições contribuem para atender às finalidades da Lei de Incentivo à Cultura previstas em seu art. 1º.

Em seu art. 54, a minuta ainda trata dos planos anuais e plurianuais de atividades apresentados por instituições culturais sem fins lucrativos, que já chegaram a estar previstos em instrução normativa do Ministério da Cultura e deixaram ser autorizados nos últimos regramentos do ministério. O modelo atende aos pressupostos jurídicos da Lei de Incentivo à Cultura e permite um melhor planejamento destas instituições com relação a suas atividades, uma vez que, em tal categoria, de projeto, a instituição deixa de apresentar projetos isolados e trata toda a sua programação anual de atividades como um único projeto a receber incentivos fiscais, permitida ainda a utilização de recursos em despesas de manutenção da instituição, dentro de determinados limites. Ademais, com a possibilidade não apenas da anualização destes projetos, mas também sua extensão plurianual, reduz-se a burocracia do processo de aprovação, exigindo-se apenas a renovação anual da autorização para captação dos recursos de renúncia fiscal. Novamente, aqui, trata-se de modelo construído com base em normas internas do ministério, ao qual se pretende dar maior status na política pública por meio de previsão em decreto presidencial.

No que se refere a competências, no capítulo dos incentivos fiscais, a proposta restabelece (art. 67) uma série de competências da Comissão Nacional de Incentivo à Cultura que haviam sido extintas no Decreto nº 10.755/2021, relacionadas à elaboração do Plano Anual do Pronac, à aprovação de súmulas administrativas e definição de segmentos culturais contemplados nos objetivos do Pronac, por exemplo. Além disso, o art. 69 também reformula totalmente os critérios para composição da CNIC, assegurando participação popular e diversidade cultural na escolha de seus membros.

- Inovações em prestação de contas.

Uma das maiores inovações da proposta consiste na adoção de um novo paradigma de prestação de contas para as parcerias do Estado com o terceiro setor na área cultural, seja no que tange aos projetos culturais aprovados no mecanismo de incentivos fiscais do fomento indireto, seja no caso dos diversos instrumentos jurídicos firmados no âmbito do fomento direto.

Até o advento da Lei Paulo Gustavo (Lei Complementar nº 195/2022), o sistema de financiamento à cultura se desenvolvia dentro de uma nítida dicotomia nos instrumentos jurídicos em que operava, na medida em que os recursos orçamentários do Ministério da Cultura e suas entidades vinculadas, inclusive do FNC, eram praticamente todos executados por meio de convênios, tanto nas relações da União com outros entes federativos como naquelas com parceiros privados – instrumentos mais rígidos no que tange ao controle de sua execução financeira. Esta dicotomia surge a partir da aprovação de legislações que começam a estabelecer instrumentos de parceria próprios para as relações da União com o terceiro setor, bem como instrumentos específicos para a área cultural, porém sem que os instrumentos jurídicos convencionais sejam descartados.

O marco regulatório das parcerias com organizações da sociedade civil (Lei nº 13.019/2014) e a Política Nacional de Cultura Viva (Lei nº 13.018/2014), neste sentido, representaram grande inovação institucional na regulação destas relações, com a instituição do termo de fomento, do termo de colaboração e do termo de compromisso cultural, instrumentos firmados com foco nos resultados e elaborados com base em metas e indicadores a serem cumpridos. Por conseguinte, suas prestações de contas tornam-se mais simplificadas, uma vez que voltadas mais para o cumprimento do objeto pactuado e menos para sua execução financeira, a qual passa a ter relevância secundária como mecanismo de controle, apenas na apuração de desvios e irregularidades. No entanto, a dicotomia se acentuava na medida em que os instrumentos antigos continuavam aplicáveis a uma série de parcerias executadas por meio de transferências voluntárias ainda sujeitas ao Decreto nº 6.170/2007, e a regulamentação do mecanismo de incentivos fiscais, mesmo representando relevante parcela da execução orçamentário-financeira do Ministério da Cultura por meio de renúncia fiscal, não avançava no mesmo sentido do fomento direto, permanecendo amarrada a um rígido controle da execução financeira de seus projetos.

A Lei Paulo Gustavo (Lei Complementar nº 195/2022), buscando romper com esta dicotomia, reforçou no ordenamento jurídico a opção por um novo paradigma de gestão dos recursos públicos na área da cultura, quando passou a prever de forma ampla uma metodologia de prestação de contas com foco no cumprimento do objeto e escalonada de estágios mais simplificados até estágios mais detalhados conforme a necessidade, independentemente das modalidades ou instrumentos jurídicos utilizados. 

Este movimento da legislação nitidamente aplicável aos instrumentos do fomento direto também pode ser utilizado para o fomento indireto, uma vez que a Lei de Incentivo à Cultura (Lei nº 8.313/1991) não traz disposições específicas quanto à metodologia a ser utilizada nas prestações de contas de projetos incentivados com recursos de renúncia fiscal. Conforme previsto no art. 19 da lei, os projetos devem ser apresentados acompanhados de orçamentos analíticos, o que sinaliza no sentido de uma execução financeira detalhadamente auditável pela autoridade concedente. Porém, não impede que esta mesma autoridade estabeleça metas e indicadores que, associados a métricas de análise claras e bem parametrizadas, permitam aferir o adequado cumprimento de objeto sem a necessidade de um exame detalhado de toda a execução financeira, especialmente considerando a inexistência de diferenças substanciais entre projetos executados pelo fomento direto e pelo fomento indireto, senão pela forma de financiamento em si.

Desta forma, parece-me natural que a consolidação da mudança de paradigma vislumbrada nos mecanismos e modalidades de fomento direto possa repercutir nos mecanismos do fomento indireto, uma vez que não haja vedação expressa de lei neste sentido, bastando que a regulamentação infralegal assim o autorize.

Portanto, salvo melhor juízo, entendo que a minuta ora em análise, ao adotar regras de prestações de contas diferenciadas para os instrumentos de parcerias específicos do setor cultural, com metodologias de análise focadas no cumprimento de objeto e repercussão também nas prestações de contas de projetos do mecanismo de incentivos fiscais, vai ao encontro do novo marco teórico de “abordagem gerencial” da administração pública, que, em oposição à “abordagem burocrática”, parte do pressuposto de que “os Estados democráticos contemporâneos não são simples instrumentos para garantir a propriedade e os contratos, mas formulam e implementam políticas públicas estratégicas para suas respectivas sociedades tanto na área social quanto na científica e tecnológica”^[1], e, por isso, orienta-se primordialmente para o cidadão e para a obtenção de resultados, servindo-se de mecanismos de descentralização e incentivo à inovação.

Inicialmente concebida sob um modelo destinado a instituições previamente qualificadas como organizações sociais, o instrumento jurídico que inaugurou esta nova concepção de administração pública foi o contrato de gestão da Lei nº 9.637/1998, que garantia ampla autonomia às entidades da sociedade civil qualificadas para execução de suas atividades, em um regime inspirado nos homólogos contratos de gestão de raiz constitucional (art. 37, § 8º), destinados às agências executivas da administração pública indireta.

A opção por um modelo de administração pública de abordagem gerencial respalda-se no “consenso quanto ao fato de que as demandas de eficiência e efetividade feitas ao Estado com relação a seus papéis internos e externos extrapolam o escopo tradicional das práticas burocráticas”, como já apontava Bresser Pereira ao discorrer sobre a reforma administrativa da década de 1990: 

Aprofundar a profissionalização da administração pública e a criação de burocracias competentes e relativamente autônomas continua a ser uma prioridade, mas essas burocracias não podem tentar voltar ao modelo racional-legal de administração, baseado na centralização e no controle formal de procedimentos. Há processos de reforma em marcha em todos os países [...], alguns procurando facilitar uma abordagem gerencial, outros ainda se limitando a profissionalizar a administração pública. No geral, porém, são claros os sinais de uma profunda modificação na orientação das tarefas do Estado e no reconhecimento de que as burocracias devem deixar de ser autocentradas, como ocorre no modelo burocrático clássico, e se orientarem para o atendimento do cidadão.^[2]

Ao trazer este tipo de controle para os instrumentos à disposição das políticas culturais, a proposta busca, portanto, efetivar o princípio constitucional da eficiência, mas sem descurar dos controles internos e externos inerentes à administração pública, que continuarão sendo regularmente exercidos pelas autoridades competentes. 

A propósito, é relevante observar que o próprio Tribunal de Contas da União (TCU) adota metodologias de auditorias focadas mais no desempenho (performance audits) e na qualidade das despesas do que no cumprimento de requisitos formalísticos. Em seu Manual de Auditoria Operacional, o tribunal define tais auditorias como “o exame independente, objetivo e confiável que analisa se empreendimentos, sistemas, operações, programas, atividades ou organizações do governo estão funcionando de acordo com os princípios de economicidade, eficiência, eficácia e efetividade e se há espaço para aperfeiçoamento”^[3]. Ao estabelecer um modelo de prestação de contas aplicável de forma sistêmica aos mecanismos de fomento cultural direto e indireto, com foco em metas e indicadores e inspirado em modelos já testados em outros regimes jurídicos, a proposta em exame abre espaço para auditorias operacionais dos órgãos de controle e contribui para o desenvolvimento de um regime jurídico próprio que prioriza o alcance dos resultados esperados da política pública.

Com base em tais premissas, verifica-se que a proposta encontra-se suficientemente detalhada nos procedimentos de chamamentos públicos para acesso às diversas modalidades de fomento direto (arts. 10 a 21), assegurando lisura e segurança jurídica aos processos seletivos. Outrossim, encontra-se adequadamente redigida com regramentos específicos para celebração, execução e prestação de contas dos termos de execução cultural (arts. 23 a 34), aplicável quando não houver previsão de outro instrumento jurídico específico em legislação diversa. Ademais, o texto proposto ainda prevê regramentos específicos de prestação de contas às modalidades de fomento direto por bolsas (arts. 37 a 40) e prêmios (arts. 41 e 42), devido à particular natureza jurídica de doação de tais modalidades, o que dispensa por completo a prestação de contas ou requer apenas uma comprovação simplificada de cumprimento dos eventuais encargos associados à doação, conforme o caso. Regramentos para as prestações de contas no mecanismo de fomento indireto dos incentivos fiscais foram topograficamente separados do fomento direto na proposta (art. 51), porém com fluxos e requisitos mais uniformes.

- Disposições sobre prescrição de ações ressarcitórias de danos.

Por fim, é de grande relevância citar a inovação trazida no art. 79 da minuta, que autoriza do Ministério da Cultura reconhecer de ofício a prescrição das ações punitivas e de ressarcimento, nos termos da Lei nº 9.873/1999, colocando tal exame, inclusive, como condição de procedibilidade das análises de prestações de contas de que trata o decreto.

A reorientação implementada na presente proposta no que tange ao tratamento a ser dado às hipóteses de dano ao erário, antes consideradas sempre imprescritíveis, respalda-se em  recentes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 899 da Repercussão Geral da Corte, especialmente no Recurso Extraordinário nº 636.886/AL e na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5509. Ademais, trata-se de matéria já regulamentada no âmbito do TCU por meio da Resolução nº 344/2022.

Com efeito, esta Consultoria Jurídica possui grande acúmulo de entendimentos proferidos no sentido de que o prazo prescricional quinquenal de que trata a Lei nº 9.873/1999 sempre foi plenamente aplicável às sanções de inabilitação e multa previstas no art. 20, § 1º, e no art. 38 da Lei nº 8.313/1991, respectivamente, tendo em vista que nestes casos, trata-se do exercício da ação punitiva do estado por meio de processo administrativo sancionador. Especificamente nas hipóteses dos crimes de fraude do patrocinador (art. 40, caput) e de inexecução dolosa de projeto com recursos captados(art. 40, § 2º), a prescrição da ação punitiva administrativa regula-se pela prescrição penal, ocorrendo em 3 anos conforme art. 109, VI, do Código Penal.

Todavia, no que tange especificamente às ações ressarcitórias da administração, sempre houve cautela na aceitação da tese da prescrição, diante da previsão constitucional de uma imprescritibilidade geral das ações de ressarcimento de dano ao erário, no art. 37, § 5º, da Constituição Federal. 

Mesmo com o início de uma mudança de orientação do STF nesta questão para reconhecer uma imprescritibilidade relativa no Recurso Extraordinário nº 669.069/MG, esta Consultoria Jurídica manteve seu entendimento consolidado no sentido da imprescritibilidade no âmbito dos programas do MinC, uma vez que em tal julgamento havia-se firmado tão-somente a tese da possibilidade de prescrição das ações de ressarcimento relativas a danos decorrentes exclusivamente de ilícito civil não associado a sanções de outras naturezas, especificamente relacionado a responsabilidade civil extracontratual prevista em norma de direito privado. Como nas hipóteses das leis de fomento e incentivo à cultura estamos tratando de responsabilidades outras que importam em violação de norma de direito público associada a sanções administrativas, concluía-se que o art. 37, § 5º, da Constituição, reconhecia a prescrição apenas das sanções cominadas ao ilícito, mas não da pretensão ressarcitória. Este entendimento, contudo, evoluiu na própria esteira da jurisprudência do STF.

O julgamento do RE nº 669.069/MG havia servido de paradigma para o Tema 666 da Repercussão Geral da Suprema Corte, assentando o entendimento de que ilícitos exclusivamente civis decorrentes de normas de direito privado são prescritíveis. Porém, não havia concluído, a contrario sensu, que apenas ilícitos dolosos ou de improbidade administrativa conduziriam à imprescritibilidade do dano ao erário. Já no julgamento do Tema 897 da Repercussão Geral, o tribunal discutiu sobre a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa. No leading case (RE 852475/SP), ficou decidido que “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. 

A jurisprudência formada a partir destes dois julgamentos fornece parâmetros razoáveis para abranger uma grande variedade de hipóteses, firmando orientação no sentido da prescritibilidade nos casos de ilícitos meramente civis e decorrentes de normas de direito privado, e no sentido da imprescritibilidade nos casos de atos de improbidade administrativa, isto é, atos dolosos que resultem em dano ao erário. Contudo, permanecia uma lacuna no que se refere a danos decorrentes de violações não dolosas a normas de direito público, como ocorre ordinariamente nas prestações de contas dos programas, projetos e ações do Ministério da Cultura.

Buscando sanar esta lacuna, o Tema 899 da Repercussão Geral do STF foi debatido no julgamento do leading case do Recurso Extraordinário nº 636.886/AL, resultando no seguinte acórdão:

REPERCUSSÃO GERAL. EXECUÇÃO FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRITIBILIDADE.

1. A regra de prescritibilidade no Direito brasileiro é exigência dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, o qual, em seu sentido material, deve garantir efetiva e real proteção contra o exercício do arbítrio, com a imposição de restrições substanciais ao poder do Estado em relação à liberdade e à propriedade individuais, entre as quais a impossibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado.

2. Analisando detalhadamente o tema da “prescritibilidade de ações de ressarcimento”, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública.

3. A excepcionalidade reconhecida pela maioria do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no TEMA 897, portanto, não se encontra presente no caso em análise, uma vez que, no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento.

4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).

5. Recurso Extraordinário DESPROVIDO, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição. Fixação da seguinte tese para o TEMA 899: “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”. [grifo nosso]

Portanto, a partir de tal jurisprudência, há segurança jurídica para que a administração pública reconheça de ofício a prescrição da pretensão de reparação civil decorrente de quaisquer atos ilícitos, exceto aqueles qualificados como atos dolosos de improbidade administrativa.

É relevante notar, ainda, que o caso paradigmático utilizado no julgamento da repercussão geral e resultou no acórdão supracitado consistia justamente em hipótese de dano ao erário decorrente de reprovação em prestação de contas de convênio celebrado no Ministério da Cultura, como registrado na decisão do tribunal que reconheceu a repercussão geral:

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto em ação de execução de acórdão do Tribunal de Contas da União. (...)

2. Com razão o Tribunal de origem ao devolver os autos à apreciação desta Corte. Debate-se, neste recurso extraordinário, a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário determinada pelo Tribunal de Contas da União. Consta que Vanda Maria Menezes Barbosa, na qualidade de presidente da Associação Cultural Zumbi, deixou de prestar contas de recursos recebidos do Ministério da Cultura para fins de aplicação no projeto Educar Quilombo. Por essa razão, o TCU, no julgamento de Tomadas de Conta Especial, a condenou a restituir aos cofres públicos os valores recebidos por meio do Convênio 14/88. Instada a cumprir a obrigação, a parte não a adimpliu, o que ensejou a propositura de execução de título executivo extrajudicial pela União.

Assim sendo, não obstante o disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, considerando a jurisprudência consolidada no STF, parece-me não haver mais dúvidas quanto à constitucionalidade da proposta contida no art. 79, caput e parágrafo único, da minuta em exame, que autoriza a administração pública a reconhecer, de ofício, a prescrição do poder administrativo sancionatório, bem como das pretensões de ressarcimento relacionadas às prestações de contas tratadas no decreto. Tal orientação reforça-se a partir da edição da Resolução nº 344/2022/TCU, que regulamenta a prescrição para o exercício das pretensões punitiva e de ressarcimento no âmbito do Tribunal de Contas da União, e confirma a prescrição quinquenal de tais pretensões, exceto quando aplicável a prescrição penal. Tal resolução aplica-se às hipóteses da proposta em exame, visto que os programas, projetos e ações culturais reprovados em prestações de contas constituem débitos passíveis de tomadas de contas especial no âmbito da corte de contas. Logo, o reconhecimento ex officio da prescrição no âmbito do Ministério, quando devidamente comprovada, em última análise resulta em medida de eficiência administrativa, uma vez que evita a instauração de tomada de contas especial quando não há viabilidade de recuperação do débito.

- Recomendações e sugestões para a exposição de motivos.

No que tange especificamente à exposição de motivos, observo que, desde o advento do Decreto nº 9.191/2017, não existe mais a exigência de anexo na forma apresentada, bastando que os quesitos obrigatórios na análise da proposta (em anexo ao referido decreto) sejam apresentados por meio de nota técnica ou no próprio parecer de mérito, ou então passem a integrar a motivação do ato no próprio corpo do texto da exposição de motivos em si.

De resto, observo que o texto da exposição de motivos pode ser aperfeiçoado nos seguintes aspectos, tendo em vista tratar-se do documento principal de defesa do ato normativo na hipótese de eventuais questionamentos de índole técnica ou jurídica:

1. No segundo parágrafo, é necessário suprimir a referência ao Decreto nº 9.759/2019, que estabelece limitações para colegiados da administração pública, uma vez que se trata de norma revogada pelo Decreto nº 11.371/2023.
2. No terceiro parágrafo, que faz menção às inovações trazidas ao regulamento para dar conta das disposições das Lei Aldir Blanc e da Lei Paulo Gustavo no que se refere ao fomento direto, parece-me relevante mencionar o montante orçamentário que deverá ser executado com base em tal arcabouço jurídico, já que no parágrafo quarto menciona expressamente o montante de renúncia fiscal viabilizada por meio do fimento indireto.
3. Quanto ao oitavo parágrafo, embora o público atingido pela proposta não tenha sido alterado qualitativamente, é certo que haverá substancial ampliação quantitativa, o que deve ser mencionado até mesmo como impacto do volume orçamentário das leis regulamentadas, porém ressaltando não haver na medida qualquer geração de despesa além daquelas já aprovadas em lei.
4. Por fim, parece-me de bom alvitre dar algum enfoque às relevantes inovações em prestação de contas e no tratamento das ações ressarcitórias de danos sob o ângulo jurídico da prescrição, podendo o texto haurir-se de elementos do presente parecer.

Por fim, observo ainda a necessidade de que a minuta da proposta seja submetida a uma revisão final de redação para adequação às exigências formais do Decreto nº 9.191/2017, particularmente no que se refere ao seu art. 15, o que poderá ser feito a qualquer momento da tramitação do processo antes da chancela presidencial, ainda que já concluída a referenda ministerial.

E, sendo estas as considerações, concluo pela constitucionalidade, legalidade e técnica legislativa da proposta em apreço, observadas apenas as sugestões e recomendações apontadas nos §§ 43 a 45 do presente parecer.

Assim sendo, uma vez submetida à referenda ministerial, não se vislumbra óbices ao prosseguimento do feito via SIDOF (Sistema de Geração e Tramitação de Documentos Oficiais) junto à Casa Civil da Presidência da República para os trâmites pertinentes, para posterior encaminhamento ao Presidente da República.

À consideração superior.

Brasília, 7 de fevereiro de 2023.

_{^{(assinado eletronicamente)}}

OSIRIS VARGAS PELLANDA

Advogado da União

^{Siape nº 1341151}

_{^{Processo eletrônico disponível em https://supersapiens.agu.gov.br por meio do NUP 01400001268202313 e da chave de acesso bc102c45}}