ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
ADVOGADOS
RUA SANTA CATARINA, 480 - 6º ANDAR LOURDES BELO HORIZONTE CEP 30.170-081

 

PARECER REFERENCIAL n. 00006/2023/ADV/E-CJU/SSEM/CGU/AGU

 

NUP: 00688.000255/2023-95

INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA (E-CJU/SSEM)

ASSUNTOS: LICITAÇÕES

 

 

Observações:
1) O presente Parecer Referencial é aplicável aos casos de contratação direta da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), seja por meio de procedimento de inexigibilidade de licitação para prestação de serviços postais executados em regime de privilégio/exclusividade (arts. 9º e 27 da lei 6.538/78 c/c art. 74, caput, da Lei n. 14.133/21), seja por meio de dispensa de licitação para prestação de serviços postais em geral, executados em regime de livre concorrência (art. 75, inciso IX, da Lei n. 14.133/21).
2) Caberá ao órgão assessorado certificar-se quanto a natureza do serviço postal objeto da contratação --- se sujeito ou não ao regime de exclusividade ---, adequando o procedimento aos moldes previstos adiante a depender do tipo ou modalidade de serviço postal a ser contratado.  
3) O presente Parecer Referencial é aplicável aos procedimentos de contratação direta da ECT regidos pela Lei n. 14.133/21.

 

 
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. CONTRATAÇÃO DIRETA DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (ECT) PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POSTAIS EXECUTADOS EM REGIME DE EXCLUSIVIDADE E/OU EM REGIME DE LIVRE CONCORRÊNCIA.
1. PRELIMINARMENTE.
1.1. Da manifestação jurídica referencial e seu objeto. A Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014.
1.2. Finalidade, abrangência e limites do Parecer. 
2. LIMITES DA CONTRATAÇÃO E INSTÂNCIAS DE GOVERNANÇA.
3. ANÁLISE DA CONTRATAÇÃO.
3.1. Da natureza pública dos serviços prestados pela ECT. Serviços postais exclusivos e não exclusivos. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF nº 46.
3.2. Serviços postais prestados em regime de exclusividade pela ECT (arts. 9º e 27º da Lei nº 6.538/78). Contratação direta por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 74, caput, da Lei n. 14.133/21.
3.3. Demais serviços postais prestados em regime de livre concorrência (serviços postais não exclusivos e atividades correlatas). Contratação direta por dispensa de licitação com fundamento no art. 75, inciso IX, da Lei 14.133/21. Parecer AGU/CGU/JCBM/0019/2011, aprovado pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral da União. Parecer nº 101/2017/DECOR/CGU/AGU.
4. INSTRUÇÃO PROCESSUAL: a) Estudo Técnico Preliminar; b) Análise de riscos; c) Termo de Referência; d) Adequação orçamentária; e) Requisitos de habilitação e qualificação; f) Razão da escolha do contratado; g) Justificativa de preço; h) Plano de Contratações Anual – PCA; i) Autorização da autoridade competente e publicidade.
6. DA MINUTA DO CONTRATO. a) Contrato de adesão e Termo de Conciliação CCAF/CGU/AGU nº 21/2010-APS-PBB. b) Prazo de vigência.
7. CONCLUSÃO. Atestado de adequação do processo ao Parecer Referencial. Desde que o Órgão assessorado atenda as orientações exaradas no Parecer Referencial, é juridicamente possível dar prosseguimento ao processo, com a contratação direta da ECT para prestação de serviços postais, sem submeter os autos à e-CJU/SSEM, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.

 

 

I. RELATÓRIO

 

I.1. Do objeto da manifestação jurídica referencial.

 

Trata-se de manifestação jurídica referencial destinada a orientar os órgãos assessorados pela e-CJU/SSEM em procedimentos de contratação direta da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) para prestação de serviços postais executados em regime de exclusividade (inexigibilidade de licitação) ou em regime de livre concorrência (dispensa de licitação).

 

Registre-se que a presente manifestação tomou como base de sua elaboração o Parecer Referencial n. 00005/2020/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU, atualizando-o de modo a adequar suas disposições ao regime jurídico da nova Lei n. 14.133/21.

 

I.2. Do cabimento da manifestação jurídica referencial. A Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014.

 

A Orientação Normativa nº 55, de 23 de maio de 2014, do Advogado-Geral da União, inaugurou a denominada manifestação jurídica referencial no âmbito da Advocacia-Geral da União, em resposta aos reclames por uma maior racionalização, celeridade, eficiência e economicidade da atuação dos seus órgãos consultivos.

 

O intuito é tornar dispensável o envio de processos versando sobre a matéria objeto de manifestação jurídica referencial, sem que isso implique em amesquinhamento da atuação consultiva ou fragilização da prestação do assessoramento jurídico imposto por lei (art. 11, VI, da Lei Complementar n. 73/1993; art. 53, caput e §4º; art. 72, III, todos da Lei n.14.133/2021). 

 

Veja-se o que dispõe a ON n.º 55/2014:

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 55, DE 23 DE MAIO DE 2014.
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014.

 

Tal iniciativa já foi analisada pelo Tribunal de Contas da União (TCU), conforme verificado no Informativo TCU nº 218/2014: "É possível a utilização, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolva matéria comprovadamente idêntica e seja completo, amplo e abranja todas as questões jurídicas pertinentes" (Acórdão 2674/2014-Plenário | Relator: ANDRÉ DE CARVALHO).

 

Como se pode observar, a construção de uma manifestação jurídica referencial depende da comprovação de que o volume de processos possa impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos. Além disso, deve-se comprovar que a atividade jurídica que seria demandada se restringiria à mera conferência de documentos ou à enunciação-padrão de adequação jurídica da instrução ou conclusão firmada pela área técnica. 

 

Quanto ao primeiro requisito, tem-se que o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes tem impactado a atuação deste órgão consultivo, em desprestígio ao princípio da razoável duração do processo, e, ocasionalmente, à segurança jurídica. Deveras, a multiplicidade desse tipo de demanda traz impactos negativos no tempo em que os advogados poderiam se dedicar ao estudo e aprofundamento de matérias verdadeiramente complexas e relevantes, nos mais variados temas.

 

A e-CJU/SSEM é a segunda maior unidade virtualizada --- atrás apenas da e-CJU/Aquisições ---, lida com uma gama relevante de diferentes tipos de contratações de serviços, num total de mais de 5.000 (cinco mil) processos distribuídos somente no ano de 2022. Todavia, vem sofrendo reduções no número de Advogados de seu corpo jurídico, principalmente em razão da saída de colegas para atuarem em outras unidades da AGU, o que acaba resultando em um cenário de escassez de pessoal e sobrecarga.

 

Neste cenário, a elaboração de manifestações jurídicas referenciais enquanto medida gerencial para equilibrar o aumento da demanda de processos nesta unidade consultiva tem sido prática adotada pela e-CJU/SSEM desde sua criação no ano de 2020, o que inclusive foi digno de menção honrosa no último Relatório de Correição Ordinária nº 41/2021 da Corregedoria da Advocacia-Geral da União (NUP 00406.000031/2021-31):

 

109. Verifica-se, portanto, que a adoção desse procedimento é uma realidade digna de elogio na rotina da unidade, vez que a utilização de manifestações jurídicas referenciais é um importante instrumento de gerenciamento das demandas repetitivas.

 

Nesse sentido, a presente manifestação referencial pode ser considerada, sob certa perspectiva, uma continuidade da política de tratamento conferida por esta e-CJU à temática da desburocratização e simplificação de procedimentos de contratação que, a par de apresentarem baixa complexidade, estão em um contexto de maior grau de maturação e consolidação em termos de entendimentos, além de se apresentarem de modo geral como de pouca expressão em termos econômicos (vide Ofício nº 00001/2020/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU; seq. 1 do NUP 00688.001194/2020-31). 

 

Reforça este posicionamento o fato de que a nova lei de licitações e contratos, Lei n. 14.133/21, trouxe novas, expressas e desafiadoras atribuições à Advocacia Pública. A mera análise de conformidade de minutas de licitações e contratos parece ceder espaço para um conjunto de responsabilidades e atribuições mais arrojadas e interconectadas ao longo de todo o procedimento de contratação pública (e.g. vide art. 8, §3º; art. 10; art. 19, IV; art. 53, caput e §4º; art. 72, III; art. 117, §3º; art. 156, §6º; art. 163, V; art. 168; art. 169, II; todos da Lei 14.133/21).

 

A presente proposta de padronização diminuirá a necessidade de análise individualizada dos processos relativos à contratação direta da ECT para prestação de serviços postais, prestigiando o princípio da eficiência e uniformizando a atuação do órgão jurídico neste tipo de matéria repetitiva, sem prejuízo da segurança jurídica necessária à prática do ato. Proporcionará ainda o redimensionamento da atuação consultiva para análise das demandas e consultas jurídicas mais complexas e relevantes.

 

Quanto ao segundo requisito, saliente-se que a dispensa de análise jurídica individualizada de processos que tenham por objeto a contratação direta da ECT para prestação de serviços postais, justifica-se em razão deste tipo de processo ser, em geral, de baixa complexidade, instruído com atos e documentos de cunho meramente administrativo e revestidos de certa singeleza, cuja conferência é de atribuição dos agentes responsáveis pela instrução do processo. De fato, em casos como tais, a atividade jurídica acaba por se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.

 

Não se está a dizer que esses processos jamais deverão ser encaminhados ao órgão jurídico consultivo. Questões de natureza jurídica que eventualmente sobressaiam de um processo e que suscitem dúvidas específicas no gestor público quanto a forma de proceder podem e devem ser pontualmente submetidas à análise da unidade consultiva sempre que o órgão assessorado entender necessário. 

 

Pelo exposto, considerando que, a uma, todo o contorno jurídico que envolve o processo de contratação direta da ECT para prestação de serviços postais, já está contido no presente Parecer Referencial; a duas, a pluralidade de processos com matéria jurídica idêntica a impactar a atuação do órgão consultivo; e, por fim, a análise dos mesmos demandar mera atividade burocrática de conferência documental, resta configurado que a situação objeto de análise se amolda às diretrizes traçadas na Orientação Normativa n° 55/2014, dispensando-se a submissão individualizada e obrigatória de processos versando sobre esta matéria à análise unidade consultiva.

 

Cumpre frisar que a presente manifestação tem, a rigor, apenas o escopo de atualizar o Parecer Referencial n. 00005/2020/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU --- que trata do mesmo tema, porém sob a égide da Lei n. 8.666/93 --- à luz do novo regime jurídico da Lei n. 14.133/21. 

 

Por fim, registre-se que compete ao Órgão assessorado atestar que o assunto tratado no processo corresponde àquele versado na manifestação jurídica referencial, para o fim de não encaminhamento do mesmo. Decorre daí, que não se deve adotar como praxe o envio dos autos para a e-CJU deliberar se a análise individualizada se faz necessária ou não, pois o escopo da manifestação referencial é justamente eliminar esse trâmite.

 

 

I.3. Finalidade, abrangência e limites do Parecer.

 

Esta manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle prévio da legalidade administrativa dos atos a serem praticados, conforme estabelece o artigo 53, I e II, da Lei nº 14.133, de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC):

 

Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.
§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:
I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;
II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;

 

Como se pode observar do dispositivo legal supra, o controle prévio de legalidade se dá em função do exercício da competência da análise jurídica da futura contratação, não abrangendo, portanto, os demais aspectos envolvidos, como os de natureza técnica, mercadológica ou de conveniência e oportunidade. Em relação a esses, eventuais apontamentos decorrem da imbricação com questões jurídicas, na forma do Enunciado BPC nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União:

 

Enunciado BPC nº 7
A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento.

 

De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público. O mesmo se pressupõe em relação ao exercício da competência discricionária pelo órgão assessorado, cujas decisões devem ser motivadas nos autos.

 

De outro lado, cabe esclarecer que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos, nem de atos já praticados. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.

 

Finalmente, impõe-se salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas. O prosseguimento do feito sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.

 

II. ANÁLISE

 

II.1. Limites da contratação e instâncias de governança.

 

No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços, aplicáveis aos órgãos, entidades e fundos do Poder Executivo Federal integrantes do Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, donde se destaca a previsão contida em seu artigo 3º:

 

Art. 3º  A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.
§ 1º  Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:
I - titulares de cargos de natureza especial;
II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e
III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.
§ 2º  Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.
§ 3º  Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação. 
 

A Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, veio estabelecer normas complementares para o cumprimento do Decreto nº 10.193/2019.

 

O órgão assessorado deve certificar-se sobre a natureza da atividade a ser contratada --- se constitui ou não atividade de custeio ---, e, em caso positivo, verificar no âmbito da sua estrutura organizacional qual autoridade detém competência para autorizar a presente contratação, juntando aos autos a respectiva autorização expressa.

 

Recomenda-se, igualmente, que a área técnica do órgão assessorado verifique a eventual existência de outros atos normativos (Decretos, Portarias etc) no âmbito de sua estrutura organizacional que preveja “limites”, "contingenciamento orçamentário" ou "restrição ao empenho de verbas”, que porventura tenham efeitos aplicáveis ao caso concreto.

 

 

II.2. Avaliação de conformidade legal.

 

O art. 19 da Lei nº 14.133, de 2021, prevê que os órgãos competentes da Administração devem instituir mecanismos e ferramentas voltadas ao gerenciamento de atividades de administração de materiais, obras e serviços, conforme abaixo transcrito:

 

Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:
I - instituir instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços;
II - criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;
III - instituir sistema informatizado de acompanhamento de obras, inclusive com recursos de imagem e vídeo;
IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;
V - promover a adoção gradativa de tecnologias e processos integrados que permitam a criação, a utilização e a atualização de modelos digitais de obras e serviços de engenharia.

 

Desse modo, é preciso que a fase de planejamento da contratação esteja alinhada às iniciativas mais atualizadas dos órgãos que detêm competências regulamentares.

 

Nesse sentido, um instrumento importante para auxiliar a checagem desse alinhamento é a lista de verificação elaborada pela Advocacia-Geral da União.

 

Referidos documentos estão disponíveis no endereço https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/listas-de-verificacao.

 

Recomenda-se, portanto, seja realizada a avaliação de conformidade legal com base nos elementos acima descritos, instruindo-se os autos com a lista de verificação.

 

II.3. Desenvolvimento nacional sustentável: critérios de sustentabilidade.

 

As contratações governamentais devem estabelecer critérios que promovam o desenvolvimento nacional sustentável. Assim, as ações da Administração devem ser especialmente voltadas para a redução do consumo e para a aquisição preferencial de produtos inseridos no conceito de economia circular ou que representem menor impacto ambiental, a exemplo dos produtos reciclados e/ou recicláveis (arts. 5º e 11 da Lei n. 14.133, de 2021, c/c art. 7º, XI, da Lei nº 12.305, de 2010).

 

No planejamento da contratação devem ser observados determinados pressupostos, entre eles a especificação do objeto de acordo com critérios de sustentabilidade, a existência de obrigações a serem cumpridas durante o fornecimento e o recolhimento dos produtos, bem como a incidência de normas especiais de comercialização ou de licenciamento de atividades (ex.: registro no Cadastro Técnico Federal - CTF), que são requisitos previstos na legislação de regência ou em leis especiais (ex.: arts. arts. 66 e 67, IV, da Lei n. 14.133, de 2021). 

 

São aspectos indispensáveis do planejamento da contratação a abordagem econômica, social, ambiental e cultural das ações de sustentabilidade. O órgão assessorado deve: a) avaliar se há incidência de critérios de sustentabilidade no caso concreto; b) indicar as dimensões dessa incidência; e c) definir condições para sua aplicação. É de fundamental importância consultar o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU, no qual podem ser extraídos subsídios orientadores das ações de sustentabilidade.

 

Na escolha de produtos, nos termos do inciso XI do art. 7º da Lei n. 12.305, de 2010, deve-se priorizar: produtos que podem gerar menos perdas; ser recicláveis; ser mais duráveis; que possuam menos substâncias tóxicas ou prejudiciais à saúde; e que consumam menos recursos naturais na sua produção.

 

Acresça-se que é obrigação do gestor público, antes do encaminhamento do processo administrativo para parecer jurídico, a consulta e a inserção nas minutas correspondentes das previsões legais constantes no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, o qual já foi citado como exemplo de boa prática administrativa pelo Tribunal de Contas da União, conforme acórdão 1056/2017-Plenário.

 

Registre-se que há possibilidade, mediante motivação administrativa constante do processo administrativo, de serem inseridos outros requisitos de sustentabilidade além dos legalmente, desde que observados os demais princípios licitatórios.

 

Em síntese, no tocante à promoção do desenvolvimento nacional sustentável deverão ser tomados os seguintes cuidados gerais pelos gestores públicos em aquisições: 

 

a) definir os critérios sustentáveis objetivamente, e em adequação ao objeto da contratação pretendida, como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada ou requisito previsto em lei especial
 
b) verificar se os critérios sustentáveis especificados preservam o caráter competitivo do certame (quando for o caso); e,
 
c) verificar o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável. 

 

Cabe ao órgão assessorado a verificação técnica dos critérios de sustentabilidade aplicáveis aos bens a serem adquiridos e serviços a serem contratados. Se a Administração entender que a contratação não se sujeita aos critérios de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida justificativa.

 

Neste sentido, o PARECER 01/2021/CNS/CGU/AGU, aprovado pela Consultoria-Geral da União (DESPACHO n. 00525/2021/GAB/CGU/AGU):

 

I. Os órgãos e entidades que compõem a administração pública são obrigados a adotar critérios e práticas de sustentabilidade socioambiental e de acessibilidade nas contratações públicas, nas fases de planejamento, seleção de fornecedor, execução contratual, fiscalização e na gestão dos resíduos sólidos;
II. A impossibilidade de adoção de tais critérios e práticas de sustentabilidade nas contratações públicas deverá ser justificada pelo gestor competente nos autos do processo administrativo, com a indicação das pertinentes razões de fato e/ou direito;
III. Recomenda-se aos agentes da administração pública federal encarregados de realizar contratações públicas, que, no exercício de suas atribuições funcionais, consultem o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da Advocacia-Geral da União.

 

Estabelecidas estas orientações introdutórias, imprescindíveis para compreensão da amplitute do tema, segue-se detalhamento no tocante às providências em relação ao desenvolvimento sustentável no Estudo Técnico Preliminar; na descrição da necessidade da contratação; no levantamento de mercado e a consideração da vantajosidade, na  definição do objeto, Plano Diretor de Logística Sustentável e em relação ao Termo de Referência

 

II.4. Da natureza pública dos serviços prestados pela ECT. Os serviços postais exclusivos e não exclusivos.

 

A Lei nº 6.538/78 prevê em seu artigo 2º que o serviço postal e o serviço de telegrama são explorados pela União, através de empresa pública vinculada ao Ministério das Comunicações.

 

O Decreto-Lei 509/69 transformou o antigo Departamento dos Correios e Telégrafos (DCT) na referida empresa pública, com a denominação de Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT).

 

Os serviços postais podem ser prestados por meio dos regimes de exclusividade ou de livre concorrência, a depender do tipo ou modalidade de serviço postal a ser contratado. Todos, porém, são considerados “serviços públicos”. Alguns deles, é verdade, são prestados em concomitância com outras empresas privadas no mercado --- os não compreendidos no regime de exclusividade da empresa ---, fato que, por si só, não descaracteriza a natureza pública de tais atividades.

 

Com relação a eles, tal como ocorreu com outros serviços públicos, como saúde e educação, as necessidades sociais impuseram atendimento complementar por empresas privadas no mercado, a fim de que pudesse ser mantido o atendimento satisfatório de demandas cada vez mais específicas, impulsionadas pelo desenvolvimento tecnológico e social.

 

Isto, no entanto, não altera a natureza pública dos serviços, cuja titularidade foi atribuída à União, por força do art. 21, inc. X, da CF/88, e sob seu poder remanesce, ainda que, de fato, reconhecida a possibilidade de atendimento complementar por empresas privadas no mercado.

 

É dizer, os serviços postais prestados pela ECT, sejam exclusivos ou não, possuem natureza pública. Mesmo que prestados por outras empresas no mercado, não constituem exploração de atividade econômica em sentido estrito.

 

Este foi o entendimento perfilhado no Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF nº 46, cuja questão principal era a discussão em torno da recepção, ou não, da Lei nº 6.538/78 pela Constituição Federal de 1988, bem como a consequente manutenção, ou não, do regime de exclusividade da ECT na prestação dos serviços listados no art. 9º da Lei nº 6.538/78, já que eles não constavam expressamente do rol do art. 177 da CF/1988, que discrimina as atividades prestadas sob o monopólio da União.

 

No julgamento da ação, o E. STF, além de reconhecer a natureza pública dos serviços prestados pela ECT, entendeu recepcionada a Lei nº 6.538/78 pelo diploma constitucional, mantendo sua vigência e eficácia, e, por consequência, o regime de exclusividade previsto em seu artigo 9º.

 

Pois bem. Para a diferenciação entre os serviços prestados sob os regimes de exclusividade e de concorrência, há que se observar o disposto na Lei nº 6.538/1978. Senão vejamos.

 

O art. 7º da Lei nº 6.538/78, afirma que “serviço postal” constitui-se em recebimento, expedição, transporte e entrega de objetos de correspondências (carta, cartão-postal, impresso, cecograma, pequena-encomenda), valores e encomendas, conforme definido em regulamento.

 

O referido diploma legal prescreve, em seu art. 9º e 27:

 
Art. 9º - São explorados pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais:
I – recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal;
II – recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada;
III – fabricação, emissão de selos e de outras formulas de franqueamento postal.
 
(...)
 
Art. 27 - O serviço público de telegrama é explorado pela União em regime de monopólio.
 

Acerca dos objetos sobre os quais recaem os serviços postais especificados acima, importante destacar que a própria lei, em seu art. 47, trata de defini-los, verbis:

 
CARTA: objeto de correspondência, com ou sem envoltório, sob a forma de comunicação escrita, de natureza administrativa, social, comercial, ou qualquer outra, que contenha informação de interesse especifico do destinatário;
CARTÃO-POSTAL: objeto de correspondência, de material consistente, sem envoltório, contendo mensagem e endereço;
CORRESPONDÊNCIA AGRUPADA: reunião, em volume, de objetos da mesma ou de diversas naturezas, quando, pelo menos um deles, for sujeito ao monopólio postal, remetidos a pessoa jurídica de direito publico ou privado e/ou suas agencias, filiais ou representantes.
(...)
TELEGRAMA - mensagem transmitida por sinalização elétrica ou radioelétrica, ou qualquer outra forma equivalente, a ser convertida em comunicação escrita, para entrega ao destinatário.

 

Da leitura dos dispositivos em tela tem-se que somente incidirá o regime de exclusividade da ECT quando (e somente quando) os serviços contratados forem de “recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta, cartão-postal e de correspondência agrupada”, ou de "telegrama".

 

A título de esclarecimento, haverá "correspondência agrupada" sempre que, juntamente com a remessa de "carta" ou "cartão-postal" (objetos de correspondência sujeitos ao regime de exclusividade postal), forem reunidos num mesmo volume objetos da mesma ou de diversas naturezas, formando dessa forma, malotes de "correspondência agrupada".

 

A contrario sensu, todas as demais atividades desempenhadas pela ECT são exercidas em regime de livre concorrência. Estão compreendidos nesta categoria os denominados serviços postais não exclusivos e atividades correlatas. Constituem exemplos de serviços postais não exclusivos: recebimento, expedição, transporte e entrega de valores e encomendas (Sedex e PAC), distribuição de impressos, periódicos (jornais e revistas), boletos bancários e faturas de água, gás, telefone e energia elétrica, venda de selos etc, além de outras atividades afins que poderão ser prestadas, desde que autorizadas pelo Ministério das Comunicações. Definem-se como atividades correlatas aquelas relacionadas no art. 8 da Lei nº 6.538, de 1978.

 

Caso o serviço postal seja prestado em regime de exclusividade, o enquadramento legal será a inexigibilidade de licitação prevista no caput do art. 74 da Lei nº 14.133/21. Caso, porém, os serviços de postagem não sejam exclusivos da ECT (prestados em regime de livre concorrência, portanto), poderá o órgão contratar por dispensa de licitação, prevista no art. 75, inciso IX, da mesma lei.

 

É o que se passará a abordar doravante. Antes, contudo, cumpre desde logo registrar uma observação. O que se passará a abordar nos tópicos seguintes acerca da contratação direta aplica-se tão somente aos contratos firmados com a própria ECT, não se estendendo à contratação de pessoas jurídicas de direito privado que sejam a ela vinculadas por exercerem atividade de franquia postal (art. 1º, §1º da Lei 11.668/2008). É o que se extrai da ON CJU-MG nº 10, de 17 de março de 2009, expressamente recepcionada por esta e-CJU SSEM, ao tratar das agências franqueadas da ECT:

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA CJU-MG Nº 10, DE 17 DE MARÇO DE 2009:
EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - EBCT. Impossibilidade de contratação de empresa franqueada nos termos do art. 1º, §1º da Lei 11.668/2008 com fundamento em dispensa ou inexigibilidade de licitação. A contratação direta só é viável para contratos firmados com a própria EBCT, uma vez que as suas franquias, com CNPJ distinto, não são as titulares do monopólio do Art. 9º da Lei 6.538/1978 e são unidades terceirizadas, não se caracterizando como órgão ou entidade da Administração Pública para os fins do art. 24,VIII da Lei 8666/93.
Referências:
Parecer de uniformização Nº AGU/CGU/NAJ/MG-0864/2008-ASTS;
Acórdão 2182/2007 – Plenário do TCU;
Arts. 24, VIII e 25 da Lei 8666/93;
Art. 1º, §1º da Lei 11.688, de 02 de maio de 2008.

 

Embora a ON acima transcrita faça referência ao art. 24, VIII, da Lei n. 8.666/93, convém registrar que o art. 75, inciso IX, da nova Lei n. 14.133/21 reproduziu praticamente a mesma redação.

 

II.5. Do procedimento da contratação. Inexigibilidade ou dispensa de licitação.

 

Via de regra, as contratações de bens e serviços realizadas pela Administração Pública deverão ser precedidas de procedimento licitatório. Apesar disso, existem situações em que não há como ocorrer a licitação, visto que a própria realidade fática, ou a lei, impõe que seja realizada a contratação sem a prévia competição.

 

Surgem, pois, as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade, que têm o condão de permitir a contratação direta, desprezando-se o certame público. São casos excepcionais, justificáveis ora pela inconveniência para o interesse público (dispensa), ora pela mera inviabilidade da competição (inexigibilidade).

 

Seja por meio da inexigibilidade, seja por meio de dispensa da licitação, infere-se que a contração direta é meio atribuído à Administração Pública para exaltar a eficiência, sem prescindir do dever de realizar a melhor contratação possível ou desconsiderar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Nesse sentido, deverá ser dado tratamento igualitário a todos os possíveis contratantes, observando-se sempre os referidos princípios para satisfazer o interesse da coletividade.

 

II.5.1. Serviços postais prestados em regime de exclusividade (arts. 9º e 27º da Lei nº 6.538/78). Inexigibilidade de licitação (art. 74, caput, da Lei nº 14.133/21).

 

Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, "para que ocorra a inexigibilidade da licitação, é necessário que se trate de produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. (...) Só há um fornecedor em condições de oferecer o que a Administração pretende, razão pela qual não é viável a competição; não há, de fato, como exigir a realização da licitação” (In Contratação sem Licitação,volume 6, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2009, p. 580).

 

O elemento erigido pela lei como caracterizador da licitação inexigível é, essencialmente, a inviabilidade de competição:

 

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
(...)

 

O art. 74, da Lei nº 14.133/21, traz algumas hipóteses de inexigibilidade de licitação em seus incisos, todavia, elas são meramente exemplificativas. Ou seja, qualquer situação em que fique comprovada a inviabilidade de competição pode ser enquadrada na hipótese de inexigibilidade de licitação abrangida pelo caput do art. 74, da referida Lei.

 

Sobre o enquadramento das situações de inexigibilidade nas hipóteses previstas em lei, Jessé Torres Pereira Júnior observa que:

 
Deve-se ressaltar que o caput do art. 74 apresenta função normativa específica, de modo que uma contratação direta poderá nele se fundar direta e exclusivamente. Não se impõe que a hipótese seja enquadrada em um dos incisos desse artigo, os quais apresentam natureza exemplificativa - ainda que dotados de função normativa restritiva.
(...)
Configurando-se inviabilidade de competição numa situação que não se enquadra nos incisos do art. 74, a contratação será alicerçada diretamente no caput do dispositivo (“Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública”, 5ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 296).

 

Conforme exposto em tópico anterior, os serviços prestados com exclusividade pela ECT compreendem aqueles relacionados no art. 9º e art. 27 da Lei nº 6.538, de 1978. Tem-se, por conseguinte, que em relação aos referidos serviços resta inviabilizada a competição, pressuposto fático para a configuração de hipótese de inexigibilidade de licitação com fundamento legal no art. 74, caput, da nº 14.133/21.

 

Nesse sentido, cite-se as Orientações Normativas abaixo transcritas, as quais foram expressamente recepcionadas por esta e-CJU SSEM nos autos do NUP nº 00688.001188/2020-83:

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA CJU-MG Nº 09, DE 17 DE MARÇO DE 2009:
(Alterada em 08/11/2011)
EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - EBCT.
A contratação da EBCT para prestação dos serviços postais prestados em regime de monopólio, nos termos do “caput” do Art. 9º da Lei 6.538/1978 deve ocorrer por inexigibilidade de licitação.
São considerados serviços postais objeto de monopólio, o SEDEX, PAC ou qualquer outra forma de recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, desde que seu conteúdo os enquadre como um dos seguintes serviços do art. 9º da Lei 6.538/1978:
- Carta: objeto de correspondência, com ou sem envoltório, sob a forma de comunicação escrita, de natureza administrativa, social, comercial, ou qualquer outra, que contenha informação de interesse específico do destinatário – Art. 47 da Lei 6.538/1978;
- Cartão-postal: objeto de correspondência, de material consistente, sem envoltório, contendo mensagem e endereço – Art. 47 da Lei 6.538/1978;
- Correspondência agrupada: reunião, em volume, de objetos da mesma ou de diversas naturezas, quando, pelo menos um deles, for sujeito ao monopólio postal, ou seja, enquadrado como carta ou cartão-postal, remetidos a pessoas jurídicas de direito público ou privado e/ou suas agências, filiais ou representantes – Art. 47 da Lei 6.538/1978.
A pesquisa de mercado junto a outros prestadores do serviço é desnecessária para contratação de serviços postais abrangidos pelo monopólio (§2º do Art. 9º da Lei 6.538/1978), bastando a juntada aos autos da tabela oficial de preços da EBCT, pertinente ao objeto da contratação.
Referências:
Arts. 24, VIII e 25 da Lei 8666/93;
Acórdão 2182/2007 Plenário do TCU;
Art. 9º da Lei n.º 6.538, de 22 de junho de 1978.
Termo de conciliação nº CCAF-CGU-AGU-APS-PBB 21/2010
 
 
ORIENTAÇÃO NORMATIVA INTERNA CJU/SP Nº 17
A contratação da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve se dar por inexigibilidade de licitação com fulcro no caput do art. 25 da Lei n. 8.666, de 1993, em razão do monopólio, quando da contratação das atividades postais de recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e expedição, para o exterior, de carta, cartão-postal e correspondência agrupada.
REFERÊNCIA: Artigos 9º e 47 da Lei n.º 6.538, de 22 de junho de 1978.

 

É imperioso citar uma vez mais a ADPF nº 46, ocasião em que o STF reconheceu que a ECT deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal (artigo 9º da Lei nº. 6.538/1978).

 

Assim, reconhecido o regime de exclusividade da ECT na prestação dos serviços postais e de telegrama definidos nos artigos 9º e 27 da Lei nº 6.538/78, não havendo, com relação a eles, que se falar em viabilidade da concorrência, legítima a adoção da inexigibilidade de licitação.

 

Vale aqui registar uma observação em relação ao serviço de SEDEX. Trata-se de mera forma de prestação de serviços, aplicando-se, quanto a ele, exatamente o mesmo raciocínio exposto até aqui. É dizer, embora o SEDEX seja caracterizado em princípio como uma forma de serviço não-monopolizado, pode abarcar tanto a prestação de serviços postais fornecidos com exclusividade, quanto aqueles não inseridos no regime de privilégio postal da ECT.

 

Assim, desde que o SEDEX seja utilizado unicamente para a execução de serviços postais exclusivos (art. 9º da Lei nº 6.538/78), ele poderá ser contratado mediante inexigibilidade de licitação (art. 74, caput, da nº 14.133/21). Nesse sentido, vide a ON nº 18 da CJU/SP, expressamente recepcionada por esta e-CJU SSEM:

 

Orientação Normativa Interna CJU/SP Nº 18
O SEDEX é um implemento do serviço postal prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e desde que seja utilizado exclusivamente para as atividades postais regidas por monopólio de carta, cartão-postal ou correspondência agrupada, deve ser contratado por inexigibilidade de licitação com fulcro no caput do art. 25 da Lei n. 8.666, de 1993. REFERÊNCIA: Artigos 9º e 47 da Lei n.º 6.538, de 22 de junho de 1978 e despacho de aprovação no Parecer n.º 1.245/2011/AJS/CJU-SP/CGU/AGU.

 

Lado outro, sendo utilizado em atividades postais não incluídas no regime de exclusividade da ECT, o SEDEX poderá ser contratado de forma direta, por dispensa de licitação (art. 75, inciso IX, da Lei 14.133/21).

 

II.5.2. Serviços postais prestados em regime de livre concorrência: serviços postais não exclusivos e atividades correlatas. Dispensa de licitação (art. 75, inciso IX, da Lei 14.133/21).

 

Como afirmado anteriormente, a ECT também exerce outras atividades postais que extrapolam aquelas inseridas no regime de exclusividade do art. 9º e 27, além de atividades correlatas. Para estes --- serviços postais não exclusivos e atividades correlatas --- é também juridicamente possível a contratação direta, porém por dispensa de licitação, com fundamento no art. 75, inciso IX, da Lei 14.133/21:

 

Art. 75. É dispensável a licitação:
(...)
IX - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

 

A subsunção da ECT à hipótese legal de dispensa de licitação acima transcrita parece salutar. Ora, os serviços postais são prestados pela ECT, empresa pública, entidade integrante da Administração Indireta da União, criada pelo Decreto-lei nº 509, de 10 de março de 1969.

 

No âmbito da Advocacia-Geral da União, a possibilidade de contratação direta da ECT para a prestação das atividades não incluídas no regime de exclusividade da empresa foi reconhecida com a emissão do Parecer AGU/CGU/JCBM/0019/2011, aprovado pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral da União em despacho de 20 de abril de 2012, e, portanto, de observância obrigatória para todos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal.

 

O referido Parecer, embasado no entendimento firme do E. STF no sentido de que o serviço postal constitui-se em “serviço público” e não exploração de atividade econômica em sentido estrito, veio a ser reafirmado posteriormente por meio do Parecer nº 101/2017/DECOR/CGU/AGU (NUP: 00767.000468/2017-99), assim ementado:

 
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DIRETA DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (ECT). ART. 24, INC. VIII, DA LEI N.º8.666/93.  
I. SUBSISTÊNCIA DO ENTENDIMENTO JURÍDICO FIRMADO NO PARECER AGU/CGU/JCBM/0019/2011, QUE COM FULCRO NA DECISÃO DA ADPF N.º 46, AUTORIZOU A CONTRATAÇÃO DIRETA DA ECT POR DISPENSA DE LICITAÇÃO FUNDAMENTADA NO ART. 24, VIII, DA LEI Nº 8.666/93 PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE NÃO SEJAM OBJETO EXCLUSIVO DA ESTATAL;
II. NA ADPF N.º 46 FOI ASSENTADO QUE A ECT PRESTA SERVIÇO PÚBLICO, PORTANTO, O SERVIÇO POSTAL NÃO É ATIVIDADE ECONÔMICA; E, POR NÃO SER ATIVIDADE ECONÔMICA, NÃO SE APLICAM OS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DA LIVRE INICIATIVA;
III. O ENTENDIMENTO DO TCU, NOS ACÓRDÃOS TCU N.º 1800/2016 - PLENÁRIO E N. º 213/2017 - PLENÁRIO, NÃO ESTÃO CONFORME O EXTERNADO PELO STF NA DECISÃO DA ADPF N. 46;
IV. A DECISÃO DA ADPF POSSUI EFEITOS VINCULANTES RELATIVAMENTE AOS DEMAIS ÓRGÃOS DO PODER PÚBLICO (ART. 10º, § 3º DA LEI N. 9.882/99);
V. ENCAMINHAMENTO AOS ÓRGÃOS COMPETENTES PARA AVALIAR CABIMENTO E CONVENIÊNCIA DE EVENTUAIS PROVIDÊNCIAS. 

 

No caso, frise-se, embora os referidos precedentes façam menção ao art. 24, VIII, da Lei n. 8.666/93, o regime jurídico acerca da matéria na Lei n. 14.133/21 se manteve praticamente inalterado, diante da reprodução daquele dispositivo legal no novel art. 75, IX, da nova lei.

 

Acrescente-se que este entendimento se efetiva sem qualquer prejuízo ao disposto na Orientação Normativa AGU nº 13, segundo a qual: "Empresa pública ou sociedade de economia mista que exerça atividade econômica não se enquadra como órgão ou entidade que integra a administração pública, para os fins de dispensa de licitação com fundamento no inc. VIII do art. 24 da lei no 8.666, de 1993".

 

É que, como assentado anteriormente, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os serviços postais, inclusive aqueles prestados em regime não exclusivo, são serviços públicos sob privilégio estatal. De fato, consoante ementa da ADPF nº 46/STF: "O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público".

 

Considerando o quanto exposto, conclui-se que: 

 
a) os serviços postais prestados com exclusividade pela ECT (art. 9º e 27 da Lei nº 6.538/78) poderão ser contratados de forma direta, por inexigibilidade de licitação, fundamentada no art. 74, caput, da Lei nº 14.133/21;
 
b) já com relação aos serviços públicos postais (e afins) não compreendidos no regime de exclusividade da empresa pública, a contratação poderá ser efetivada de forma direta, não por inexigibilidade de licitação – porquanto ausente o pressuposto fático da inviabilidade de competição – mas por dispensa de licitação, amparada no art. 75, inciso IX, da Lei n. 14.133/21, conforme entendimento consagrado na Suprema Corte sobre a natureza pública de tais atividades.

 

II.6. Instrução processual.

 

A Lei nº 14.133, de 2021, estabeleceu que o processo de contratação direta deverá ser instruído com os seguintes documentos, conforme abaixo transcrito:

 

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI - razão da escolha do contratado;
VII - justificativa de preço;
VIII - autorização da autoridade competente.
Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

 

Recomenda-se que o órgão assessorado se certifique da adequada elaboração de cada um dos documentos referidos no dispositivo acima transcrito, realizando a juntada dos mesmos aos autos do processo.

 

Alguns desses documentos serão abaixo examinados.

 

II.6.1. Estudo Técnico Preliminar.

 

O Estudo Técnico Preliminar – ETP da contratação deve conter, de forma fundamentada, a descrição da necessidade da contratação, com especial atenção à demonstração do interesse público envolvido. Também é preciso que sejam abordadas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação.

 

O artigo 18, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, apresenta os elementos que devem ser considerados na elaboração do ETP:

 

Art. 18. (...)
§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:
I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
III - requisitos da contratação;
IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;
VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;
XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
§ 2º O estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos previstos no referido parágrafo, apresentar as devidas justificativas.

 

É certo que o ETP deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII, acima, conforme expressamente exigido pelo §2º da referida norma. Quando não contemplar os demais elementos previstos no art. 18, §1º, deverá a Administração apresentar as devidas justificativas. No tocante ao inciso XII, o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU apresenta diversas orientações jurídicas, a serem consultadas e observadas sempre que incidentes ao caso concreto.

 

Além das exigências da Lei n. 14.133, de 2021, deve a Administração observar as regras constantes da Instrução Normativa Seges/ME nº 58, de 8 de agosto de 2022, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital.

 

Recomenda-se que os servidores da área técnica e requisitante ou a equipe de planejamento da contratação elabore(em) o estudo técnico preliminar, contendo as previsões necessárias relacionadas no art. 18, §1º, da Lei nº 14.133, de 2021.

 

II.6.2. Análise de riscos.

 

O art. 72, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece que o processo de contratação direta deverá contemplar a análise dos riscos.

 

 

No Portal de Compras do Governo Federal consta tópico especialmente dedicado à Identificação e Avaliação de Riscos, que oferece orientações elaboradas base nas premissas estabelecidas pela Lei nº 14.133, de 2021. Recomenda-se que tais orientações sejam incorporadas ao planejamento desta contratação.

 

Além disso, a Administração deve se atentar para a possibilidade de inserir no contrato tópico destinado à Matriz de Riscos (art. 6º, inciso XVII) e Matriz de Alocação de Riscos (art. 103), o que deve ser feito com base em avaliação concreta, com apresentação de justificativa, haja vista a possibilidade de elevação dos custos da contratação. Em caso de dúvidas, esta unidade jurídica poderá ser consultada.

 

II.6.3. Termo de Referência.

 

O Termo de Referência deve contemplar as exigências do artigo 6º, XXIII, da Lei nº 14.133, de 2022:

 

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
(...)
XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:
a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;
b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;
c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
d) requisitos da contratação;
e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;
f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;
g) critérios de medição e de pagamento;
h) forma e critérios de seleção do fornecedor;
i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;
j) adequação orçamentária;

 

A Instrução Normativa Seges/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, dispõe sobre a elaboração do Termo de Referência – TR, para a aquisição de bens e a contratação de serviços, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema TR digital. A Administração deve cuidar para que suas exigências sejam atendidas no caso concreto.

 

II.6.4. Adequação orçamentária.

 

Conforme se extrai do art. 72, IV, da Lei nº 14.133, de 2021, o processo de contratação direta deve compatibilizar-se também com as leis orçamentárias.

 

A existência de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal. Nesse ponto, convém citar o artigo 10, inciso IX, da Lei 8.429, de 1992, e o art. 105, da Lei nº 14.133, de 2021:

 

Lei nº 8.429, de 1992
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
(...)
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
(...)
 
Lei nº 14.133, de 2021
Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.
(grifou-se)

 

Cabe também alertar para que, caso se trate de criação ou expansão de ação governamental que acarrete aumento da despesa, seja anexada a estimativa do impacto orçamentário no exercício e nos dois subsequentes, bem como a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.

 

Atente-se que compete ao órgão verificar a aplicabilidade da Orientação Normativa nº 52. do Advogado-Geral da União, a fim de dispensar a necessidade da declaração acerca dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 2000:

 

"As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000".

 

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

 

II.6.5. Requisitos de habilitação e qualificação.

 

Quanto aos requisitos de habilitação e qualificação da contratada, alerta-se que, mesmo nas dispensas ou inexigibilidades de licitação, sua comprovação deve ser exigida com relação aos aspectos essenciais à regularidade da contratação (art. 92, XVI c/c arts.72, V, da Lei nº 14.133, de 2021).

 

Nos termos do art. 62 da Lei nº 14.133/21, há quatro tipos de habilitação: jurídica; técnica; fiscal, social e trabalhista; econômico-financeira.

 

Entendemos que, no presente caso --- contratação direta da ECT ---, mostra-se desnecessária a exigência de habilitação jurídica, técnica e econômico-financeira.

 

Ora, quanto a habilitação jurídica, não paira qualquer dúvida sobre a existência jurídica da ECT, sua inscrição no CNPJ e Estatuto Social, de modo que a exigência de apresentação de tais documentos seria meramente burocrático.

 

Igualmente, a habilitação técnica e econômico-financeira se mostram desnecessárias. A própria justificativa da escolha do fornecedor --- um dos requisitos da contratação direta que será abordado adiante (art. 72, VI, da Lei nº 14.133/21) ---, parece-nos, faz as vezes daqueles tipos de habilitação. Com efeito, na contratação direta da ECT, a contratada e sua capacidade técnica e/ou aptidão econômico-financeira já são de antemão conhecidas, constituindo-se no próprio fundamento da sua escolha.

 

No que tange à regularidade fiscal, social e trabalhista, tanto a doutrina como a jurisprudência do TCU são uníssonas no sentido de que, mesmo nos casos de contratação direta, devem ser exigidas a comprovação de regularidade junto à Fazenda e a Dívida Ativa da União, o INSS e o FGTS. Além disso, com o advento da Lei nº 12.440, de 2011, sobreveio também a necessidade de comprovação de regularidade trabalhista, mediante a apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT.

 

Cabe ao administrador, pois, zelar pela efetiva validade dessas certidões na ocasião da contratação.

 

No caso, porém, adverte-se que, ainda que a situação fiscal e trabalhista da ECT não esteja regular, a contratação poderá ser efetivada, porquanto aplicável a Orientação Normativa AGU nº 9, de 01/04/2009, segundo a qual:

 

A comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e, concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora.
 

Recomenda-se sejam tais documentos de regularidade providenciados, ou então adotadas as medidas recomendadas na ON AGU nº 9, de 01/04/2009, acima descritas.

 

II.6.6. Razão da escolha do contratado.

 

Quanto à razão da escolha do contratado, ela se confunde com o próprio fundamento da inexigibilidade de licitação, caso se trate de serviços postais prestados sob o regime de exclusividade pela ECT, amparada, pois, na existência de apenas uma empresa apta à execução do serviço.

 

Já em relação aos serviços postais não exclusivos e atividades correlatas, a razão da escolha do fornecedor também se confunde com o próprio fundamento da dispensa de licitação, amparada, pois, na existência de pessoa jurídica de direito público interno, que integre a Administração Pública​, criada com fim específico para prestação dos serviços postais (art. 75, inciso IX, da Lei 14.133/21).

 

II.6.7. Justificativa de preço.

 

Segundo a já citada Orientação Normativa CJU-MG nº 09, de 17 de março de 2009, expressamente recepcionada por esta e-CJU SSEM, a pesquisa de mercado junto a outros prestadores do serviço é desnecessária para contratação de serviços postais abrangidos pelo monopólio, bastando a juntada aos autos da tabela oficial de preços da EBCT, pertinente ao objeto da contratação.

 

Deveras, no caso de serviços explorados sob regime de exclusividade pela ECT a remuneração se dá através de preços públicos fixados por ato normativo do Ministério competente, praticados indistintamente entre seus usuários. Ademais, eventuais correções ou reajustes são somente aqueles autorizados pelo referido Ministério, não havendo necessidade de pesquisa de preços para demonstração da vantajosidade.

 

Atualmente, as tarifas vigentes para os serviços postais e telegráficos nacionais e internacionais, prestados exclusivamente pela ECT estão definidas na Portaria nº 370, de 29 de janeiro de 2020, do Ministro de Estado da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações, a qual deve ser observada pelo órgão assessorado.

 

Já no caso dos serviços postais não exclusivos e atividades correlatas, tratando-se de serviços prestados em regime de concorrência, ficou assentado através do Despacho do Consultor-Geral da União nº 0289/2012, que aprovou o Parecer AGU/CGU/JNBM/0019/2011, a necessidade de justificativa e a comprovação da compatibilidade do preço cobrado pela empresa publica com os valores praticados pelo mercado, razão pela qual necessário que a Administração realize prévia pesquisa de preço.

 

Observe-se que na hipótese de dispensa de licitação do inciso art. 75, inciso IX, da Lei 14.133/21, o legislador foi mais rigoroso ao impor tal condição no próprio texto legal. Assim, a demonstração, no caso concreto, de que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado, é condição imprescindível ao correto prosseguimento do feito por dispensa de licitação.

 

Assim, nos casos de dispensa de licitação, deve-se observar o quanto definido no artigo 23 da Lei nº 14.133, de 2021, para fins de obtenção do orçamento estimado da contratação:

 

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;
IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;
V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

 

Além das regras legais, também devem ser observadas as normas da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021, referida IN, em seu artigo 5º, define os parâmetros a serem utilizados na estimativa de custos, de forma bastante similar ao disposto na Lei nº 14.133, de 2021.

 

Referida IN acrescenta, no entanto, no §1º do artigo 5º, que devem ser priorizados os parâmetros dos incisos I e II --- painel para consulta de preços do PNCP e contratações similares ---, respectivamente, devendo ser apresentada justificativa nos autos em caso de impossibilidade de adoção destes. Tal disciplina é aplicável também às contratações diretas por força do art. 7º da própria IN.

 

Assim, o primeiro ponto a ser destacado é a necessidade jurídica dessa priorização, a ser justificada nos autos quando não observada.

 

Um segundo ponto refere-se ao limite temporal estabelecido para os parâmetros utilizados na pesquisa de preços, voltados a evitar que os valores pesquisados já estejam desatualizados, conforme descrito nos incisos do artigo 5º da Instrução Normativa nº 65, de 2021, cabendo repetir a pesquisa de preços sempre que ultrapassado o ali prazo previsto.

 

A Lei nº 14.133, de 2021, afirma, ainda que, nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º do seu art. 23, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

 

Ainda no que se refere à contratação direta, caso a futura contratada não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preço de que trata o parágrafo anterior poderá ser realizada, excepcionalmente, com objetos semelhantes de mesma natureza, devendo apresentar especificações técnicas que demonstrem similaridade com o objeto pretendido (art. 7º, § 2º, da IN SEGES/ME nº 65, de 2021).

 

A IN estabelece também o dever de materialização da pesquisa de preços em documento que contemple, no mínimo, as exigências do artigo 3º da referida norma:

 

Art. 3º A pesquisa de preços será materializada em documento que conterá, no mínimo:
I - descrição do objeto a ser contratado;
II - identificação do(s) agente(s) responsável(is) pela pesquisa ou, se for o caso, da equipe de planejamento;
III - caracterização das fontes consultadas;
IV - série de preços coletados;
V - método estatístico aplicado para a definição do valor estimado;
VI - justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inconsistentes, inexequíveis ou excessivamente elevados, se aplicável;
VII - memória de cálculo do valor estimado e documentos que lhe dão suporte; e
VIII - justificativa da escolha dos fornecedores, no caso da pesquisa direta de que dispõe o inciso IV do art. 5º.

 

Por fim, impende ressaltar a previsão do art. 6º, § 4º, da IN nº 65, de 2021, que deve ser observada pelo consulente no sentido de que "os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados".

 

A comparação dos preços deve ser apresentada de modo claro, indicando sempre que possível a unidade de medida utilizada para melhor justificativa do custo. Cumpre destacar que os contratos decorrentes de afastamento de licitação costumam ser vistos com maior rigor pelos órgãos de controle, motivo pelo qual é recomendável que a Administração reúna todos os elementos ao seu alcance para demonstração da razoabilidade dos preços, visando afastar eventuais questionamentos apontando para superfaturamento.

 

II.6.8. Plano de Contratações Anual - PCA.

 

O Decreto nº 10.947, de 2022, regulamentou o Plano de Contratações Anual – PCA, assim como instituiu o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações, tendo imposto aos órgãos e as entidades a obrigatoriedade de elaboração, até a primeira quinzena de maio de cada exercício, de planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas as contratações diretas (art. 6º do referido Decreto).

 

É certo que o PCA deve ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e deverá ser observado na realização de licitações e na execução dos contratos, conforme artigo 12, §1º, da Lei nº 14.133, de 2022.

 

Convém lembrar que, de acordo com o artigo 17 do Decreto nº 10.947, de 2022, incumbe ao setor de contratações a verificação de que a demanda está contemplada no plano de contratações, devendo tal informação constar de forma expressa na fase de planejamento, o que deve ser feito no Estudo Técnico Preliminar, conforme expressamente prevê o art. 18, §1º, inciso II.

 

II.6.9. Autorização da autoridade competente e publicidade.

 

Uma vez juntada aos autos a documentação instrutória da contratação direta prevista no art. 72 Lei nº 14.133, de 2021, isto é, estando o feito devidamente instruído, é tempo de se providenciar a autorização da autoridade competente:

 

"A autoridade competente, instruído todo o feito, irá decidir, ao final, se há alguma irregularidade a demandar saneamento ou anulação, se há qualquer razão para revogação por conveniência e oportunidade e, caso contrário, em ambos os casos, procederá à autorização da contratação".
(SALES, Hugo. Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Lei 14.133/21 - Comentada por Advogados Públicos / Organizador Leandro Sarai - São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, p. 873)
 

Vale registrar que sob a égide da Lei nº 14.133/21 basta uma única autorização, já que, diferentemente do regime jurídico da Lei n. 8.666/93 que previa a necessidade dos dois atos --- reconhecimento e ratificação ---, o novel diploma legal trouxe disposição diversa.

 

Por fim, recomenda-se seja o ato de autorização da contratação direta disponibilizado em sítio eletrônico oficial (Portal Nacional de Contratações Públicas), nos termos do art. 6º, LII; 174, I e § 2º, III, todos da Lei nº 14.133, de 2021.  

 

II.7. Da minuta do Contrato.

 

II.7.1. Contrato de adesão e Termo de Conciliação CCAF/CGU/AGU nº 21/2010-APS-PBB.

 

Quanto à formalização da avença, que se dará mediante contrato de adesão, insta considerar que, em tais ajustes para prestação de serviço público, a Administração Pública não age com prerrogativas típicas de Poder Público, colocando-se na posição de qualquer outro consumidor do serviço.

 

Esse, aliás, é o entendimento do TCU sobre o tema, a exemplo da Decisão nº 537/1999-Plenário, bem como da CJU/MG:

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA CJU-MG Nº 08, DE 17 DE MARÇO DE 2009
EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - EBCT.
Contrato de Adesão de natureza predominantemente privada, equiparando-se a União a qualquer outro usuário (Parecer GQ-170). Impossibilidade de imposição de cláusulas exorbitantes em favor da União no contrato de prestação de serviços postais. Interpretação do art. 62, §3º, da Lei 8.666/93.
Referências:
Parecer de uniformização Nº AGU/CGU/NAJ/MG-0864/2008-ASTS;
Decisão 537/1999 – Plenário do TCU;
Parecer GQ-170 de 06/11/1998.

 

Nesse mesmo sentido, sobre questão similar, o Parecer nº 05/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU assim se manifestou:

 

I. Nas prestações de serviços públicos em que a Administração Pública é tomadora da prestação, por se tratarem de contrato de adesão, as regras são predominantemente privadas, ficando em condição de igualdade como qualquer usuário do serviço público concedido, devendo observar as regras dos artigos 55 e 58 a 61 da Lei 8.666, de 1993, conforme expressamente dispõe o inc. II do § 3º, do art. 62, da mencionada lei.
II. São serviços os quais a Administração se vê compelida a contratar serviços indispensáveis e, em certos casos, em regime de monopólio, que, por isso, são considerados não só úteis, mas essenciais, ficando, a partir daí, vinculada àquele contrato por muitos anos, classificados como contratos cativos de longa duração.
III. Nesses casos, cabe à Administração simplesmente aderir ao contrato padrão da concessionária do serviço público, não cabendo à Administração alterar qualquer de suas cláusulas, adotando técnicas de contratação estandardizada.

 

Porém, cabe registrar que, especificamente no caso da ECT, foram acordadas algumas alterações no contrato de adesão padrão fornecido pela empresa, resultado da conciliação travada na Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal – CCAF, e que originou o Termo de Conciliação CCAF/CGU/AGU nº 21/2010-APS-PBB, subscrita por representantes da ECT e da Advocacia-Geral da União, e homologada pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral da União em 20 de setembro de 2010.

 

No referido termo, restou ajustado que algumas previsões contratuais fossem suprimidas pela ECT nos contratos celebrados com a Administração Pública Federal, tais como a atualização monetária em caso de atraso de pagamento, a exceção do contrato não cumprido em desfavor da pessoa de direito público, exigência de cota mínima, rescisão por mera vontade dos Correios etc. Desta feita, é possível que ao menos as modificações que foram convencionadas no referido Termo de Conciliação tenham seu cumprimento exigido.

 

Nesse sentido, cita-se trecho da Orientação Normativa nº 12, de 08 de outubro de 2018, da CJU/RS, expressamente recepcionada por esta e-CJU SSEM:

 

VIII - Em relação à minuta do contrato de adesão padrão apresentado pela ECT, recomenda-se que sejam observadas as alterações acordadas na conciliação travada na Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal – CCAF, que resultou no Termo de Conciliação CCAF/CGU/AGU nº 21/2010-APSPBB, além da inserção das seguintes cláusulas: (1) possibilidade de aplicação de sanções administrativas pela Contratante, conforme arts. 55, 86 e 87, à exceção das penas de suspensão temporária de participar de licitação e de declaração de inidoneidade; (2) em relação ao foro, previsão de submissão de eventual conflito à CCAF antes de ajuizamento de ação judicial;

 

Recomenda-se, assim, seja verificada a adequação da minuta contratual às modificações e diretrizes implementadas no citado Termo de conciliação firmado perante a CCAF.

 

​Insta considerar, no entanto, que, ainda que a ECT não tenha ajustado completamente o seu contrato padrão aos termos da conciliação firmada, entende-se que o órgão assessorado poderá assinar o contrato apresentado, em face da natureza da avença (contrato de adesão) e da essencialidade da prestação do serviço para o regular cumprimento da missão institucional do órgão, desde que justificado nos autos.

 

É imperioso registrar que não se está aqui a desconsiderar ou minimizar a importância do atendimento aos preceitos legais. Apenas entendemos que, frente às particularidades da contratação e ao caráter vital da prestação dos presentes serviços para o funcionamento de qualquer estabelecimento (devidamente demonstrado nos autos), deve ser reconhecida uma solução alternativa que prestigie concretamente o interesse público.

 

Assim, sem prejuízo da contratação dos serviços, em se verificando a Administração alguma irregularidade no contrato de adesão, deverá comunicar o fato à Agência Reguladora, quando for o caso, a quem compete adotar as medidas que julgar cabíveis.

 

II.7.2. Prazo de vigência.

 

No tocante ao período de vigência contratual, tratando-se de contrato em que a Administração é parte como usuária de serviço público, reputam-se oportunas algumas considerações.

 

É certo que o art. 106 da Lei n. 14.133/21 prevê que a Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, sendo que no artigo 107 limita a 10 (dez) anos, via de regra, o prazo de duração dos referidos contratos.

 

Excepcionalmente, porém, admite caso especial de contrato não sujeito a prazo certo, nem ao máximo decenal, estabelecidos nos referidos arts. 106 e 107. É o que se extrai do art. 109, que autoriza a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que a Administração seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação.

 

Esse entendimento já se encontrava sedimentado na Orientação Normativa AGU nº 36/2011:

 

“A ADMINISTRAÇÃO PODE ESTABELECER A VIGÊNCIA POR PRAZO INDETERMINADO NOS CONTRATOS EM QUE SEJA USUÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS DE ENERGIA ELÉTRICA, ÁGUA E ESGOTO, SERVIÇOS POSTAIS MONOPOLIZADOS PELA ECT (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS) E AJUSTES FIRMADOS COM A IMPRENSA NACIONAL, DESDE QUE NO PROCESSO DA CONTRATAÇÃO ESTEJAM EXPLICITADOS OS MOTIVOS QUE JUSTIFICAM A ADOÇÃO DO PRAZO INDETERMINADO E COMPROVADAS, A CADA EXERCÍCIO FINANCEIRO, A ESTIMATIVA DE CONSUMO E A EXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS."

 

Importante registrar que a possibilidade excepcional de previsão de prazo de vigência indeterminado se aplica, na dicção da Lei n. 14.133/21, apenas às hipóteses de serviço público oferecido em regime de monopólio, quais sejam, aqueles previstos nos arts. 9º e 27 da lei 6.538/78, em se tratando de contratação direta da ECT.

 

Ora, tratando-se --- o art. 109 da Lei n. 14.133/21 --- de exceção à regra geral do prazo de vigência determinado --- art. 106 e art. 107 ---, sua interpretação deve ser restrititva.

 

Vale registrar que a previsão de um prazo indeterminado é mera faculdade da Administração Pública ("poderá"), cabendo a esta sopesar a conveniência de adotar tal orientação em suas contratações de serviços postais.

 

Lado outro, todas as demais atividades desempenhadas pela ECT que não estejam sujeitas ao privilégio da prestação exclusiva (prestados em regime de livre concorrência, portanto) deverão ter prazo de vigência determinado.

 

Em outras palavras, em sendo hipótese de contratação direta por inexigibilidade de licitação admite-se prazo de vigência indeterminado, ao passo que, em se tratando de dispensa de licitação, impõe-se prazo de vigência determinado.

 

Importante registrar que, em sendo caso de contratação de serviços públicos por prazo indeterminado, a Lei n. 14.133/21 impõe ainda a necessidade de que seja comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação.

 

Por fim, não custa salientar que tudo quanto exposto nos parágrafos anteriores do presente tópico se aplica às situações em que os serviços sejam considerados como contínuos --- isto é, serviços contratados para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas da Administração ---, não se aplicando aos casos de contratação por escopo ou para atender a uma demanda esporádica do órgão assessorado.

 

II.8. Atestado de adequação do processo ao Parecer Referencial.

 

Deverá o órgão assessorado informar, sempre que solicitado, a relação dos processos, com respectivo NUP, em que a presente manifestação jurídica referencial tenha sido adotada. Recomenda-se, ademais, seja juntada nos autos a presente declaração:

 

ATESTADO DE ADEQUAÇÃO DO PROCESSO AO PARECER REFERENCIAL
 
Processo: __________________________
Objeto: Contratação da EBCT. Serviços Monopolizados ou em Regime de Livre Concorrência.
Valor estimado (Valor de referência): R$__________________________
 
Atesto que o presente processo, referindo-se à contratação do objeto acima descrito, adequa-se ao PARECER REFERENCIAL n. 00006/2023/ADV/E-CJU/SSEM/CGU/AGU, cujas recomendações restaram plenamente atendidas no caso concreto, e a instrução dos autos está regular, de acordo com o que está consignado na lista de verificação juntada aos autos.
 
Fica, assim, dispensada a remessa dos autos para exame individualizado a cargo da Consultoria Jurídica da União Virtual Especializada em Serviços sem Dedicação Exclusiva de Mão-de-Obra ou à Consultoria Jurídica da União do Estado, conforme autorizado pela Orientação Normativa nº 55, da Advocacia-Geral da União.
 
________________, _____ de _____________________ de
 
_______________________________________________________
Identificação (nome e matrícula)e assinatura

 

 

III. CONCLUSÃO

 

Diante do exposto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Consultoria, é juridicamente possível dar prosseguimento ao feito, sem necessidade de submissão individualizada dos autos à e-CJU/SSEM, desde que o Órgão assessorado ateste que o assunto do processo é o tratado na presente manifestação jurídica referencial e atenda as orientações acima exaradas, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.

 

Reiteramos que eventuais dúvidas jurídicas específicas que surgirem a partir da aplicação da presente manifestação referencial aos casos concretos devem ser submetidas ao crivo do órgão consultivo da AGU.

 

Nos termos do art. 50, VII, da Lei nº 9.784/99, os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; todavia, ao assim proceder, o gestor público deve estar ciente de que age por sua conta e risco, sob sua exclusiva e integral responsabilidade, consoante reconhece a jurisprudência do TCU (Acórdãos nº 826/2011 e nº 521/2013 - Plenário; nº 1.449/2007 e nº 1.333/2011 - 1ª Câmara; nº 4.984/2011 - 2ª Câmara).

 

Submeto o presente Parecer Referencial à apreciação do Exmo. Sr. Coordenador da e-CJU SSEM, a fim de que, concordando com os termos, dê amplo conhecimento aos órgãos assessorados, comunicando-lhes a desnecessidade de envio de processos por ela abrangidos para análise individualizada. 

 

Belo Horizonte, 13 de fevereiro de 2023.

 

(assinado eletronicamente)

DANIEL LIN SANTOS

ADVOGADO DA UNIÃO

Coordenador Substituto da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Serviços Sem Dedicação Exclusiva de Mão de Obra

 

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000255202395 e da chave de acesso 30fe03a5

 



Documento assinado eletronicamente por DANIEL LIN SANTOS, com certificado A1 institucional (*.agu.gov.br), de acordo com os normativos legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 1092445394 no endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br. Informações adicionais: Signatário (a): DANIEL LIN SANTOS, com certificado A1 institucional (*.agu.gov.br). Data e Hora: 13-02-2023 19:57. Número de Série: 51385880098497591760186147324. Emissor: Autoridade Certificadora do SERPRO SSLv1.