ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00108/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 64026.015380/2022-95
INTERESSADOS: 1º BATALHÃO DE COMUNICAÇÕES – 1º B Com/EB/MD
ASSUNTOS: CESSÃO DE USO ONEROSA SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO
EMENTA:
I – Direito Administrativo. Patrimônio imobiliário da União jurisdicionado às Forças Armadas.
II – Cessão de uso onerosa sob o regime de arrendamento mediante concorrência do tipo maior oferta para exploração agrícola.
III – Valor base da receita: R$459.811,08 (Quatrocentos e cinquenta e nove mil, oitocentos e onze reais com oito centavos) anuais (fl. 151).
IV – Legislação: Lei nº 8.666/1993, Decreto-lei nº 1.310/1974 e Decreto nº 77.095/1976, Parecer nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU (NUP 00400.014449/2008-16), aprovado pelo Despacho do Consultor-Geral da União nº 192/2011, em 23/03/2011, art. 18 da Lei nº 9.636/1998, art. 95 e art. 96, do Decreto-lei nº 9.760/1946.
V – Possibilidade, desde que atendidas as recomendações aduzidas neste parecer.
Em cumprimento ao disposto no art. 131 da CRFB/88, no art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, no art. 8º-F da Lei nº 9.028/1995, no art. 19 do Ato Regimental AGU nº 05/2007 e no art. 1º da Portaria Normativa AGU nº 72/2022, o 1º BATALHÃO DE COMUNICAÇÕES – 1º B Com/EB/MD encaminha a esta e-CJU/Patrimônio, via SAPIENS, cópia digitalizada do processo de referência para análise de procedimento licitatório pela Lei nº 8.666/1993, na modalidade CONCORRÊNCIA, do tipo MAIOR OFERTA, cujo objeto é a cessão de uso onerosa, sob o regime de arrendamento, para exploração agrícola, da área denominada Granja Olhos D'água, localizada em Santo Ângelo/RS, com área total de 123,346 ha, sem benfeitorias, pelo valor base do certame fixado em R$459.811,08 (Quatrocentos e cinquenta e nove mil, oitocentos e onze reais com oito centavos) anuais (fl. 151).
Encontram-se nos autos, dentre outros, os seguintes documentos digitalizados do processo físico:
fl. 05 – autorização para abertura do processo;
fl. 16/103 – Laudo de Avaliação nº 02/2022;
fl. 109 – Justificativa da cessão de uso sob o regime de arrendamento
fl. 110/111 – Designação da Comissão de Licitação;
fl. 112/133 – RGI, título de transferência, Termo de Entrega e memorial descritivo;
fl. 134/149 – minuta do edital;
fl. 150/154 – projeto básico aprovado;
fl. 155/167 – minuta do contrato e demais anexos.
Processo redistribuído ao signatário pelo DESPACHO n. 00025/2023/PROT/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, em 09/02/2023, solicitando prioridade na análise, uma vez que o processo foi recebido na e-CJU/Patrimônio em 13/01/2023.
É o relatório.
Inicialmente, cumpre observar que as páginas do processo físico foram digitalizadas e carregadas no Sistema SAPIENS pelo órgão consulente, encontrando-se numeradas, rubricadas e organizadas em ordem cronológica, conforme determina o § 4º do art. 22, da Lei n.º 9.784/1999. Ressalta-se que o ofício de encaminhamento não disponibilizou o link de acesso ao processo no sistema SEI, assim, a presente manifestação jurídica foi elaborada exclusivamente com dos documentos carregados no SAPIENS.
Registre-se, por oportuno, que a análise por ora alinhavada está adstrita à documentação constante nos arquivos digitalizados carregados no SAPIENS. A omissão de documentos determinantes para o não prosseguimento da cessão e a ausência de efetiva fidedignidade do conteúdo das cópias juntadas com os respectivos originais implicam na desconsideração do presente parecer.
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos de editais, de minutas de contratos e de seus anexos, quando for o caso.
A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Nesse sentido vale lembrar que o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU recomenda que “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto”.
De fato, presume-se que os estudos técnicos contidos no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento de seu objeto, suas características e requisitos, tenham sido regularmente determinados pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Além disso, vale esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe-lhes, isto sim, observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.
Por fim, com relação à atuação desta Consultoria Jurídica, é importante informar que, embora as observações e recomendações expostas não possuam caráter vinculativo, constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
O que se pretende nos autos é a cessão de uso onerosa, sob o regime de arrendamento, para exploração agrícola, da área denominada Granja Olhos D'água, localizada em Santo Ângelo/RS, com área total de 123,346 ha, sem benfeitorias, pelo valor base do certame fixado em R$459.811,08 (Quatrocentos e cinquenta e nove mil, oitocentos e onze reais com oito centavos) anuais (fl. 151).
Compulsando os autos, localizou-se à fl. 112/133 a documentação referente à propriedade do imóvel da União e o termo de entrega ao órgão consulente cuja parcela será objeto da pretendida cessão de uso sob o regime de arrendamento.
A cessão de bem imóvel da União, tem sua regência pelo Decreto-Lei nº 9.760/1946 e pelo art. 18 da Lei nº 9.636/1998, a teor do disposto no parágrafo único do art. 121 da Lei nº 8.666/1993 e no art. 192 da Lei nº 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações, respectivamente:
Art. 121. [...]
Parágrafo único. Os contratos relativos a imóveis do patrimônio da União continuam a reger-se pelas disposições do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, com suas alterações, e os relativos a operações de crédito interno ou externo celebrados pela União ou a concessão de garantia do Tesouro Nacional continuam regidos pela legislação pertinente, aplicando-se esta Lei, no que couber.
Art. 192. O contrato relativo a imóvel do patrimônio da União ou de suas autarquias e fundações continuará regido pela legislação pertinente, aplicada esta Lei subsidiariamente
O arrendamento pelas Forças Armadas tem como fundamento legal: Exército: Decreto-lei nº 1.310/1974 e Decreto nº 77.095/1976; Aeronáutica: Decreto-lei nº 1.252/1972 e Decreto nº 84.905/1980; e Marinha: Decreto n° 20.923/1932 e Decreto nº 94.600/1987.
O Parecer nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU reconheceu, inicialmente para o Exército, a especialidade de suas normas em face da regra geral contida na Lei nº 9.636/1998. A aprovação pelo Despacho do Consultor-Geral da União nº 192/2011, em 23/03/2011, estendeu os efeitos do Parecer nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU às demais Forças Armadas. O Despacho foi aprovado pelo Excelentíssimo Sr. Advogado-Geral da União em 28/03/2011.
O item 44 do Parecer nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU afirma que os requisitos insculpidos no art. 18 da Lei nº 9.636/1998 deverão ser observados, desde que não haja conflito com o Decreto-lei nº 1.310/1974 e o Decreto nº 77.095/1976 e com as normas correlatas das demais Forças Armadas, estando a autorização presidencial exigida pelo §3º do art. 18 suprida pelo Decreto nº 77.095/1976, ficando o Chefe do Poder Executivo dispensado de manifestar-se caso a caso.
Desta feita, deverão ser observados os requisitos contidos no art. 18 da Lei nº 9.636/1998, em especial a possibilidade de ceder a: Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; e a pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional:
Art. 18. [...]
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
Importante ainda ressaltar que quando a cessão se destinar a empreendimento de fins lucrativos, será onerosa, e quando houver condições de competitividade deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei:
Art. 18. [...]
§5 – A cessão, quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei.
Tais exigências, como se vê, evidenciam que o legislador não quis afastar o procedimento licitatório, caso estejam presentes os fins lucrativos do destinatário da cessão, o que a torna onerosa, e existam condições de competitividade, o que obriga o procedimento licitatório previsto em lei.
À Secretaria do Patrimônio da União compete privativamente a entrega de imóvel da União para uso da Administração Pública Federal direta, competência que lhe foi atribuída pelo art. 79, e seus parágrafos, do Decreto-Lei nº 9.760/1946. Mediante Termo de Entrega transfere-se a administração ou a jurisdição de imóvel próprio nacional a um determinado Órgão vinculado à Administração Pública Federal direta, para destinação específica, dentro das condições nele estabelecidas. O chefe de repartição, estabelecimento ou serviço federal que tenha a seu cargo próprio nacional, não poderá permitir, sob pena de responsabilidade, sua invasão, cessão, locação ou utilização em fim diferente do que lhe tenha sido prescrito.
As normas especiais pertinentes aos órgãos militares, como visto, afastam essa responsabilização, contudo, deverá ser expressamente certificada nos autos a previsão de utilização futura do imóvel em finalidade militar objetiva ou complementar, nos termos do Parecer nº 83/2012/DECOR/CGU/AGU:
COMPETENCIA DOS ÓRGÃOS MILITARES PARA DISPOR DE BENS IMÓVEIS, DE FORMA GRATUITA E PROVISÓRIA, EM FAVOR DE ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PARA ATENDIMENTO DE FINALIDADES PÚBLICAS OU SOCIAIS. POSSIBILIDADE. PARECER N2 010/2011/DECOR/CGU/AGU. 1 - Tendo o Parecer nº 10/2011/DECOR/CGU/AGU firmado o entendimento de que as Forças Armadas detém competência para alienar e arrendar os bens imóveis sob sua gestão, com fundamento nas Leis nº 5.651/70 e nº 5.658/71, no Decreto-lei nº 1.310/74 e no Decreto nº 77.095/76, é de se reconhecer a competência dos órgãos militares para promover a "entrega provisória" e a "cessão de uso gratuita", em favor de outros órgãos ou entes da Administração Pública, para o atendimento de finalidades públicas ou sociais, de bens imóveis em relação aos quais exista previsão de utilização futura em finalidade militar objetiva ou complementar. (Grifos)
Dito isso e para fins de aferição do cumprimento da regra de competência, necessária se faz a instrução dos autos com cópia do respectivo Termo de Entrega, visto que a Autoridade que nele consta é que terá, em princípio, a atribuição para formalizar os atos relativos à cessão de uso. Compete, portanto, à Autoridade assessorada indicar os atos de delegação de competência em vigor para os atos administrativos a serem praticados no processo, especialmente observando suas normas internas, o que deverá ser esclarecido pelo Administrador.
O fundamento legal que embasa a cessão de uso sob o regime de arrendamento, portanto, encontra guarida na respectiva norma especial e regulamento (Exército: Decreto-lei nº 1.310/1974 e Decreto nº 77.095/1976; Aeronáutica: Decreto-lei nº 1.252/1972 e Decreto nº 84.905/1980; Marinha: Decreto n° 20.923/1932 e Decreto nº 94.600/1987), combinados com o art. 18 da Lei nº 9.636/1998 e com os artigos 95 e 96, do Decreto-lei nº 9.760/1946, conforme Parecer DECOR nº 010/2011 (NUP 00400.014449/2008-16), ratificado pelo Despacho CGU nº 0192/2011, e aprovado pelo Advogado-Geral da União, em 28/03/2011.
A modalidade escolhida concorrência pelo maior preço oferecido na base mínima do valor locativo fixado, está de acordo com o que é prescrito na Lei nº 8.666/1993 e nos art. 95 e art. 96 do Decreto-lei nº 9.760/1946:
Art. 95. Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados.
Parágrafo único. A locação se fará, em concorrência pública e pelo maior prêço oferecido, na base mínima do valor locativo fixado.
Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda.
Parágrafo único. Salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei, não se fará arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.314, de 2006)
Muito embora esteja reconhecida a possibilidade das Forças administrarem os imóveis da União a elas jurisdicionados, sem a participação da SPU na avaliação no mérito da destinação, em sendo a SPU o órgão técnico da União com a atribuição legal específica de administrar os referidos bens, recomenda-se que seja utilizado como norte para a elaboração do contrato de cessão de uso sob regime de arrendamento o Anexo I da Portaria SPU nº 11.190/2018, publicada no D.O.U. em 07/11/2018, Edição 214, Seção 1, página 50.
As minutas deverão ser aprimoradas nos seguintes aspectos:
a) no edital, bem como em todo procedimento, há de se compreender que cessão de uso sob o regime de arrendamento é uma espécie do gênero cessão de uso, prevista no art. 18 da Lei nº 9.636/1998. O arrendamento, por sua vez, é uma espécie que decorre do gênero locação, prevista nos artigos 94/98 do Decreto-lei nº 9.760/1946. O arrendamento é ato de competência exclusiva da SPU, por força do art. 40 da Lei nº 9.636/1998. As Forças Armadas, ao seu tempo, têm competência para realizar CESSÃO DE USO SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO, atribuição reconhecida pelo Parecer DECOR nº 010/2011, ratificado pelo Despacho CGU nº 0192/2011, e aprovado pelo Advogado-Geral da União, em 28/03/2011, com fundamento no art. 18 da Lei nº 9.636/1998 c/c art. 95 e art. 96, do Decreto-lei nº 9.760/1946. Assim, em todo o procedimento, recomenda-se que onde estiver redigido apenas o termo “ARRENDAMENTO”, que este seja complementado para que passe a constar “CESSÃO DE USO SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO”.
b) O importante ressaltar que, em ambas as hipóteses, estando a União na condição de locadora ou cessionária, o objeto não se assemelha à contratação de serviços, mas se trata de disponibilização de uma área para terceiros para exploração que resultem frutos, sendo certo que do vínculo jurídico estabelecido resultará um contrato de receita e não um contrato de despesa. Tal entendimento afasta de plano a modalidade pregão. Dito isso, toda e qualquer eventual menção à contratação de serviços e atos pertinentes deverão ser corrigidos para se adequar ao real objeto: cessão de uma área que resulta num contrato de receita.
c) Verifica-se, que o projeto básico foi submetido à aprovação da autoridade competente, conforme o art. 7º, § 2º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, contudo, deverá estar justificada nos autos a observância do requisito constante no inciso II do art. 18 da Lei nº 9.636/1998.
d) Deverá ser corrigido o item 1.5 do edital que faz constar como critério de julgamento “o menor preço do item” quando, na verdade a concorrência dar-se-á pela MAIOR OFERTA.
e) Na cláusula primeira do contrato, parece que a União não é mera possuidora, mas a PROPRIETÁRIA imóvel, deverá assim, ser retificada;
f) No preâmbulo do edital recomenda-se constar, ainda, como regras de regência a norma especial e seu regulamento grifados a seguir (Exército: Decreto-lei nº 1.310/1974 e Decreto nº 77.095/1976, ou Aeronáutica: Decreto-lei nº 1.252/1972 e Decreto nº 84.905/1980 ou Marinha: Decreto n° 20.923/1932 e Decreto nº 94.600/1987), combinados com o art. 18 da Lei nº 9.636/1998 e com os artigos 95 e 96, do Decreto-lei nº 9.760/1946, conforme Parecer DECOR nº 010/2011, ratificado pelo Despacho CGU nº 0192/2011, e aprovado pelo Advogado-Geral da União, em 28/03/2011. Além disso, as partes são denominadas como “outorgante cedente” e “outorgado cessionário”.
g) Rateio de despesas: é recomendável, se possível, que se preveja a instalação de medidores das concessionárias de energia elétrica e água junto à área a ser cedida, pelo órgão consulente, caso ainda não tenha sido providenciado, para que a cessionária arque, diretamente, com tais despesas, pois os medidores ficarão instalados em propriedade da União e serão aproveitados sempre que houver alteração de cessionário. Sugere-se, ainda, acrescentar a previsão de rateio, nos mesmos moldes (ou seja, proporcionalmente à área com uso cedido) da Taxa de Coleta Domiciliar de Lixo (TCDL), cobrada anualmente do órgão e devida ao Município, estabelecendo-se adequada disciplina quanto ao manejo de resíduos sólidos (lixo extraordinário);
h) No que toca ao prazo de vigência, deve ser desde logo esclarecida a questão das possíveis prorrogações, a critério e conveniência do órgão consulente, explicitando-se, se for o caso, que o encerramento se dará, impreterivelmente, findo o prazo máximo estipulado, sem prejuízo da precariedade da cessão, que poderá ser extinta pela Administração a qualquer tempo, de modo justificado. Ressalva-se que o prazo legal limite para a cessão de uso sob o regime de arrendamento encontra-se previsto no art. 21 da Lei nº 9.636/1998, desde que não haja normas internas estipulando prazo inferior;
i) No contrato, sempre que se fizer menção à cessão de uso onerosa ou meramente “arrendamento”, se faça informando a espécie do gênero cessão: CESSÃO DE USO ONEROSA SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO.
j) recomenda-se que sejam inseridas no contrato as seguintes cláusulas de responsabilidade:
I - responsabilizar-se por quaisquer usos ou intervenções feitas nas áreas cedidas, devendo zelar pela integridade física dos bens recebidos em cessão, obrigando-se a utilizar das normas de direito para a proteção desses bens contra a ameaça de turbação ou esbulho;
II - solicitar à Superintendência do Patrimônio da União a averbação em cadastro próprio e na matrícula do imóvel quando houver incorporação de benfeitorias nas áreas cedidas;
III - reverter o bem da União em idênticas ou melhores condições do que as recebidas, ficando as benfeitorias realizadas pelo outorgado cessionário na área cedida incorporadas aos bens da União, ao final do contrato;
IV - obter autorizações, licenças ou alvarás para a implantação, funcionamento e manutenção do empreendimento, bem como suas renovações, se necessárias, devendo mantê-las em situação regular durante o período da cessão;
V - zelar pelo imóvel cedido, realizar sua fiscalização, conservação e guarda, bem como obedecer às normas e legislações pertinentes sob pena de indenizar, objetivamente, quaisquer danos causados provenientes das atividades desenvolvidas no imóvel objeto desta cessão, a usuários ou terceiros, inclusive eventuais danos ambientais na forma disciplinada na legislação ambiental vigente;
VI - permitir o livre acesso às instalações do empreendimento, de servidores do órgão consulente e de outros órgãos com jurisdição sobre a área do imóvel cedido quando devidamente identificados e em missão de fiscalização;
k) deverá ser inserida no contrato cláusula de que trate da rescisão, nos seguintes termos:
CLÁUSULA ... – Considerar-se-á rescindido o presente Contrato de Cessão, retornando o imóvel à Outorgante Cedente, sem direito a qualquer indenização ao Outorgado Cessionário, inclusive por benfeitorias realizadas, nos seguintes casos:
I - se ao imóvel, no todo ou em parte, vier ser dada utilização diversa da que lhe foi prevista;
II - se ocorrer inadimplemento de cláusula contratual;
III – se ocorrer inadimplemento dos valores devidos por um prazo superior a 90 (noventa) dias;
IV - se o Outorgado Cessionário renunciar à cessão, deixar de exercer as suas atividades específicas ou se extinguir;
V - se, em qualquer época, a Outorgante Cedente necessitar do imóvel para seu uso próprio, ressalvada, em tal caso, a indenização por benfeitorias de cuja realização tenha sido dado o prévio e indispensável conhecimento à União; e
VI – se permitir ou tolerar a invasão ou ocupação indevida do imóvel objeto do presente Contrato.
CLÁUSULA ... - Os direitos e as obrigações aqui mencionados não excluem outros, explícita ou implicitamente, decorrente deste contrato e da legislação pertinente, especialmente quanto à rigorosa observância das leis de preservação ambiental.
CLÁUSULA ... - Toda e qualquer alteração ao presente Contrato deverá ser processada mediante celebração de Termo Aditivo, vedada a alteração do objeto, assim como quaisquer modificações na destinação ou utilização.
l) A cláusula da minuta de contrato, que trata da rescisão, deve ser aprimorada, para inserir a previsão, importantíssima, referente à precariedade da cessão, independentemente do prazo de vigência estipulado, sem que caiba à cessionária qualquer direito de indenização; ainda, deve ser explicitada a obrigação da cessionária de, finda por qualquer motivo a cessão de uso, devolver a parcela do imóvel sob sua responsabilidade, em prazo previamente fixado, no exato estado em que o recebeu; em razão disso deve ser acrescida, ainda, vistoria, a ser reduzida a termo assinado pelo representante legal da cessionária, que traduza fielmente o estado da parcela do imóvel quando da celebração do contrato.
m) deverá ser inserida na cláusula acima, parágrafo tratando da retomada/desmobilização do imóvel, definindo prazo para desocupação, multa pelo atraso, remoção para depósito às expensas do cessionário e a possibilidade de utilização da garantia contratual para ressarcir à Administração, com base na ON AGU nº 51/2014. Para tanto, nota-se que a garantia está inserida no Edital e no contrato.
n) recomenda-se a inserção no Edital do item - DA VISITA E DA VISTORIA, tratando da prévia visita técnica e vistoria da área objeto da pretendida cessão pelo futuro licitante, possibilitando-lhe que, deixando de cumprir a determinação editalícia concernente à visita em questão, forneça declaração formal, assinada pelo seu representante, sob as penalidades da lei, de que tem pleno conhecimento das condições e peculiaridades inerentes à natureza da cessão de uso e do local a ser cedido, assumindo total responsabilidade por esse fato e que não fará quaisquer questionamentos futuros que ensejem lides jurídicas, técnicas ou financeiras pertinentes ao local.
o) recomenda-se a inserção de cláusula no contrato com a previsão de se contratar seguro contra incêndio especificamente para a área cedida, estabelecendo parâmetros para cálculo de seu valor.
p) recomenda-se que se promova a conferência final em todos os atos e termos bem como dos documentos de identificação dos signatários, a fim de sanar eventuais omissões, erros materiais, gramaticais, de dados ou técnica de redação, assim como citação de normativos eventualmente revogados, posto que a instrução processual, a conferência de dados e a indicação dos normativos específicos em vigor, que respaldam a prática do ato, são atribuições próprias do órgão assessorado.
q) No encerramento deverá ser substituído “[...] o inciso III do Art. 38 do Decreto n0 6.081 , de 12 de abril de 2007”, há muito revogado, por “[...] art. 74 do Decreto-lei nº 9.760/1946”.
r) Finalmente, alerta-se que está findando o prazo de vigência da Lei nº 8.666/1993, conforme reza o inciso II do art. 193 da Lei nº 14.133/2021, publicada no Diário Oficial da União de 01/04/2021 – Edição Extra-F:
Art. 193. Revogam-se:
I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
É de extrema relevância que a autoridade assessorada sempre observe na contratação, as diretrizes de sustentabilidade ambiental. Com efeito, as contratações da Administração Pública deverão contemplar os critérios da sustentabilidade ambiental, tendo por fundamento, a Constituição Federal, a Lei nº 8.666, de 1993, compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro, e outras legislações pertinentes, sem perder de vista os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Nesse sentido, a Lei nº 12.187/2009 – Política Nacional sobre Mudança do Clima adotou o uso do poder de compra do Estado como um importante instrumento para implementar a política de mudanças climáticas. Assim, nos termos do art. 7º, inc. XI da Lei nº 12.305/2010 – Política Nacional de Resíduos Sólidos, nas aquisições e contratações governamentais, deve ser dada prioridade para produtos reciclados e recicláveis e para bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis. Referida lei foi regulamentada pelo Decreto nº 10.936/2022.
Por outro lado, nos termos do art. 1º da Instrução Normativa SLTI/MPOG n° 1, de 19/01/2010, “as especificações para a aquisição de bens, contratação de serviços e obras por parte dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional deverão conter critérios de sustentabilidade ambiental, considerando os processos de extração ou fabricação, utilização e descarte dos produtos e matérias primas”. Vale lembrar que o art. 5° da mesma Instrução Normativa exemplifica alguns dos critérios de sustentabilidade ambiental que podem ser exigidos na descrição do bem. Muito embora o objeto do presente processo não se trata efetivamente de aquisição de bens, contratação de serviços ou obras, a finalidade da cessão concatenada com a preocupação ambiental induz, com razoabilidade, à sua observância.
Com efeito, cabe alertar que, por vezes, a exigência de determinado requisito ambiental deriva de imposição normativa, editada pelos órgãos de proteção ao meio ambiente (Conselho Nacional do Meio Ambiente- CONAMA, IBAMA, Ministério do Meio Ambiente, etc.). Nesses casos, a especificação técnica do objeto deve ser definida de acordo com as determinações da norma vigente. Nos demais casos, cabe ao órgão a opção pelas especificações do objeto que melhor atendam às exigências ambientais. Tal decisão deve ser motivada com base em critérios técnicos.
O órgão assessorado deverá indicar nos autos os critérios de sustentabilidade ambiental que entende se aplicar ao objeto da contratação o que deverá ser providenciado pela Autoridade competente.
Recomenda-se à área técnica promover consulta ao Guia Nacional de Licitações Sustentáveis, elaborado pela Consultoria-Geral da União, de forma a verificar sua adequada aplicabilidade ao objeto do certame, promovendo os ajustes necessários, sem prejuízo das recomendações supra. Segundo nota explicativa constante do modelo padrão AGU/CGU de termo de referência, uma vez exigido qualquer requisito ambiental na especificação do objeto, deve ser prevista a forma de comprovação de seu respectivo cumprimento na fase de aceitação da proposta.
Nunca é demais recomendar ao Administrador que junte declaração atualizada do SICAF da futura contratada e os documentos previstos para habilitação, em conformidade com o art. 55, XIII, c/c arts. 27 a 33, da Lei nº 8.666/1993, bem como os documentos de identificação e representação do preposto da entidade, se for o caso.
Deverá ser consultado o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), da CGU e a comprovada a regularidade para com débitos trabalhistas, mediante certidão negativa (CNDT), na forma do Título VII-A da CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452/1943, como dispõe a Lei nº 12.440/2011.
Por oportuno, ressalte-se que, quando da contratação, a Administração deverá proceder à prévia consulta junto ao CADIN, por força do art. 6º da Lei nº 10.522/2002.
Recomenda-se, ainda, consulta prévia ao Sistema de Inabilitados e inidôneos do TCU que reúne dados sobre gestores que tiveram suas contas julgadas irregulares, fornecidos por diversos órgãos (TCU. TCEs e TCMs) e sobre condenados por improbidade administrativa e empresas inabilitadas para ter contratos com a administração pública.
Deverá ser comprovada a regularidade fiscal do cessionário frente à Seguridade Social, por força da disposição do art. 195, § 3º, da Constituição Federal de 1988, que veda o recebimento de benefícios do Poder Público por parte da pessoa jurídica em débito, bem como de verificada junto aos órgãos de controle a existência de qualquer impedimento à celebração do ajuste.
Ressalta-se que não compete à e-CJU avaliar questões de ordem fática, técnica ou de cálculo, responsabilizando-se os signatários dos documentos juntadas pelo teor de suas informações perante os Órgãos de controle, especialmente no que diz respeito às justificativas para o afastamento do certame, inteligência da Boa Prática Consultiva BPC/CGU/AGU nº 7.
Cumpre realçar que, caso o Administrador discorde das orientações emanadas neste pronunciamento, deverá carrear aos autos todas as justificativas que entender necessárias para embasar o ajuste pretendido e dar prosseguimento, sob sua exclusiva responsabilidade perante eventuais questionamentos dos Órgãos de Controle, consoante o inciso VII do art. 50 da Lei nº 9.784/1999. Nesse caso, não haverá a necessidade de retorno do feito a esta Consultoria Jurídica da União.
Alerta-se, por fim, quanto ao teor da Boa Prática Consultiva BPC/CGU/AGU nº 5 (sem grifos no original):
Ao Órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas.
Diante do exposto, uma vez atendidas as recomendações apontadas nos itens 6, 24, 25, 26, 28, 29, 34, 35, 36, 37, 38, 39 e 40, e resguardados o juízo de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitos à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não ter sido verificado defeito insanável, com relação à forma legal, que pudesse macular o procedimento.
Solicita-se ao Protocolo que devolva ao órgão consulente para ciência e providências cabíveis.
É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 22 da Portaria Normativa CGU/AGU nº 10/2022 – Regimento Interno das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais, publicada no Suplemento A do BSE Nº 50, de 14 de dezembro de 2022.
Rio de Janeiro, 13 de fevereiro de 2023.
(assinado eletronicamente)
RICARDO COUTINHO DE ALCÂNTARA COSTA
ADVOGADO DA UNIÃO
SIAPE 1332674 - OAB-RJ 110.264
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 64026015380202295 e da chave de acesso 01c33626