ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
COORDENAÇÃO GERAL - SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA MDO
RUA SANTA CATARINA, 480 - 6º ANDAR LOURDES BELO HORIZONTE CEP 30.170-081

PARECER REFERENCIAL n. 00001/2023/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU

NUP: 00688.000255/2023-95

INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA (E-CJU/SSEM)

ASSUNTOS: LICITAÇÕES

MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. CONTRATAÇÃO DIRETA DA EMPRESA BRASIL DE COMUNICAÇÃO (EBC) PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO DA PUBLICIDADE LEGAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 74, CAPUT, DA LEI Nº 14.133/2021.  

1. PRELIMINARMENTE.

1.1. Da manifestação jurídica referencial e seu objeto. A Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014.

1.2. Finalidade, abrangência e limites do Parecer.

2. LIMITES DA CONTRATAÇÃO E INSTÂNCIAS DE GOVERNANÇA.

3. ANÁLISE DA CONTRATAÇÃO.

3.1. Da natureza jurídica dos serviços de publicidade legal prestados pela Empresa Brasil de Comunicações (EBC). Monopólio legal, instituído pelo art. 8º, VII, da Lei 11.652/08, condicionado à compatibilidade dos preços praticados com os de mercado. Parecer n.  00123/2017/DECOR/CGU/AGU.

3.2. Enquadramento legal da contratação da Empresa Brasil de Comunicação S.A. - EBC para a prestação do serviço de distribuição de publicidade legal. Inexigibilidade de licitação, com arrimo no art. 74, caput da Lei nº 14.133/21. Parecer nº 041/2010/DECOR/CGU/AGU.

3.3. Necessidade do preço praticado pela EBC ser compatível com o de mercado como condição para a contratação direta por inexigibilidade. Inteligência do art. 8º, §2º, Inciso II, da Lei nº 11.652/2008.

4. REGULARIDADE DA FORMAÇÃO/INSTRUÇÃO DO PROCESSO: a) Estudo Técnico Preliminar; b) Análise de riscos; c) Termo de Referência; d) Adequação orçamentária; e) Requisitos de habilitação e qualificação; f) Razão da escolha do contratado; g) Justificativa de preço; h) Plano de Contratações Anual – PCA; i) Autorização da autoridade competente e publicidade.

5. TERMO DE CONTRATO E PRAZO DE VIGÊNCIA..

6. CONCLUSÃO. Atestado de adequação do processo ao Parecer Referencial. Desde que o Órgão assessorado atenda as orientações exaradas no Parecer Referencial, é juridicamente possível dar prosseguimento ao processo, com a contratação direta da EBC para prestação de serviços de distribuição da publicidade legal, sem submeter os autos à e-CJU/SSEM, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.

I. RELATÓRIO

I.1. Do objeto da manifestação jurídica referencial.

Trata-se de manifestação jurídica referencial destinada a orientar os órgãos assessorados pela e-CJU/SSEM em procedimentos de contratação direta da Empresa Brasil de Comunicação (EBC) para prestação de distribuição da publicidade legal da Administração Pública Federal.

Registre-se que a presente manifestação tomou como base de sua elaboração o  Parecer Referencial 00002/2021/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU, atualizando-o de modo a adequar suas disposições ao regime jurídico da nova Lei n. 14.133/21.

I.2. Do cabimento da manifestação jurídica referencial. A Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014.

A Orientação Normativa nº 55, de 23 de maio de 2014, do Advogado-Geral da União, inaugurou a denominada manifestação jurídica referencial no âmbito da Advocacia-Geral da União, em resposta aos reclames por uma maior racionalização, celeridade, eficiência e economicidade da atuação dos seus órgãos consultivos.

O intuito é tornar dispensável o envio de processos versando sobre a matéria objeto de manifestação jurídica referencial, sem que isso implique em amesquinhamento da atuação consultiva ou fragilização da prestação do assessoramento jurídico imposto por lei (art. 11, VI, da Lei Complementar n. 73/1993; art. 53, caput e §4º; art. 72, III, todos da Lei n.14.133/2021). 

Veja-se o que dispõe a ON n.º 55/2014:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 55, DE 23 DE MAIO DE 2014.

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.

II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.

Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014.

Tal iniciativa já foi analisada pelo Tribunal de Contas da União (TCU), conforme verificado no Informativo TCU nº 218/2014: "É possível a utilização, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolva matéria comprovadamente idêntica e seja completo, amplo e abranja todas as questões jurídicas pertinentes" (Acórdão 2674/2014-Plenário | Relator: ANDRÉ DE CARVALHO).

Como se pode observar, a construção de uma manifestação jurídica referencial depende da comprovação de que o volume de processos possa impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos. Além disso, deve-se comprovar que a atividade jurídica que seria demandada se restringiria à mera conferência de documentos ou à enunciação-padrão de adequação jurídica da instrução ou conclusão firmada pela área técnica. 

Quanto ao primeiro requisito, tem-se que o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes tem impactado a atuação deste órgão consultivo, em desprestígio ao princípio da razoável duração do processo, e, ocasionalmente, à segurança jurídica. Deveras, a multiplicidade desse tipo de demanda traz impactos negativos no tempo em que os advogados poderiam se dedicar ao estudo e aprofundamento de matérias verdadeiramente complexas e relevantes, nos mais variados temas.

A e-CJU/SSEM é a segunda maior unidade virtualizada --- atrás apenas da e-CJU/Aquisições ---, lida com uma gama relevante de diferentes tipos de contratações de serviços, num total de mais de 5.000 (cinco mil) processos distribuídos somente no ano de 2022. Todavia, vem sofrendo reduções no número de Advogados de seu corpo jurídico, principalmente em razão da saída de colegas para atuarem em outras unidades da AGU, o que acaba resultando em um cenário de escassez de pessoal e sobrecarga.

Neste cenário, a elaboração de manifestações jurídicas referenciais enquanto medida gerencial para equilibrar o aumento da demanda de processos nesta unidade consultiva tem sido prática adotada pela e-CJU/SSEM desde sua criação no ano de 2020, o que inclusive foi digno de menção honrosa no último Relatório de Correição Ordinária nº 41/2021 da Corregedoria da Advocacia-Geral da União (NUP 00406.000031/2021-31):

109. Verifica-se, portanto, que a adoção desse procedimento é uma realidade digna de elogio na rotina da unidade, vez que a utilização de manifestações jurídicas referenciais é um importante instrumento de gerenciamento das demandas repetitivas.

Nesse sentido, a presente manifestação referencial pode ser considerada, sob certa perspectiva, uma continuidade da política de tratamento conferida por esta e-CJU à temática da desburocratização e simplificação de procedimentos de contratação que, a par de apresentarem baixa complexidade, estão em um contexto de maior grau de maturação e consolidação em termos de entendimentos, além de se apresentarem de modo geral como de pouca expressão em termos econômicos (vide Ofício nº 00001/2020/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU; seq. 1 do NUP 00688.001194/2020-31). 

Reforça este posicionamento o fato de que a nova lei de licitações e contratos, Lei n. 14.133/21, trouxe novas, expressas e desafiadoras atribuições à Advocacia Pública. A mera análise de conformidade de minutas de licitações e contratos parece ceder espaço para um conjunto de responsabilidades e atribuições mais arrojadas e interconectadas ao longo de todo o procedimento de contratação pública (e.g. vide art. 8, §3º; art. 10; art. 19, IV; art. 53, caput e §4º; art. 72, III; art. 117, §3º; art. 156, §6º; art. 163, V; art. 168; art. 169, II; todos da Lei 14.133/21).

A presente proposta de padronização diminuirá a necessidade de análise individualizada dos processos relativos à contratação direta da EBC para prestação de serviços postais, prestigiando o princípio da eficiência e uniformizando a atuação do órgão jurídico neste tipo de matéria repetitiva, sem prejuízo da segurança jurídica necessária à prática do ato. Proporcionará ainda o redimensionamento da atuação consultiva para análise das demandas e consultas jurídicas mais complexas e relevantes.

Quanto ao segundo requisito, saliente-se que a dispensa de análise jurídica individualizada de processos que tenham por objeto a contratação direta da EBC para prestação de serviços de publicidade legal, justifica-se em razão deste tipo de processo ser, em geral, de baixa complexidade, instruído com atos e documentos de cunho meramente administrativo e revestidos de certa singeleza, cuja conferência é de atribuição dos agentes responsáveis pela instrução do processo. De fato, em casos como tais, a atividade jurídica acaba por se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.

Não se está a dizer que esses processos jamais deverão ser encaminhados ao órgão jurídico consultivo. Questões de natureza jurídica que eventualmente sobressaiam de um processo e que suscitem dúvidas específicas no gestor público quanto a forma de proceder podem e devem ser pontualmente submetidas à análise da unidade consultiva sempre que o órgão assessorado entender necessário. 

Pelo exposto, considerando que, a uma, todo o contorno jurídico que envolve o processo de contratação direta da EBC para prestação de serviços de publicidade legal, já está contido no presente Parecer Referencial; a duas, a pluralidade de processos com matéria jurídica idêntica a impactar a atuação do órgão consultivo; e, por fim, a análise dos mesmos demandar mera atividade burocrática de conferência documental, resta configurado que a situação objeto de análise se amolda às diretrizes traçadas na Orientação Normativa n° 55/2014, dispensando-se a submissão individualizada e obrigatória de processos versando sobre esta matéria à análise unidade consultiva.

Cumpre frisar que a presente manifestação tem, a rigor, apenas o escopo de atualizar o Parecer Referencial n. 00002/2021/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU --- que trata do mesmo tema, porém sob a égide da Lei n. 8.666/93 --- à luz do novo regime jurídico da Lei n. 14.133/21. 

Por fim, registre-se que compete ao Órgão assessorado atestar que o assunto tratado no processo corresponde àquele versado na manifestação jurídica referencial, para o fim de não encaminhamento do mesmo. Decorre daí, que não se deve adotar como praxe o envio dos autos para a e-CJU deliberar se a análise individualizada se faz necessária ou não, pois o escopo da manifestação referencial é justamente eliminar esse trâmite.

I.3. Finalidade, abrangência e limites do Parecer.

Esta manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle prévio da legalidade administrativa dos atos a serem praticados, conforme estabelece o artigo 53, I e II, da Lei nº 14.133, de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC):

Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.

§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:

I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;

II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;

(...)

§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.

Como se pode observar do dispositivo legal supra, o controle prévio de legalidade se dá em função do exercício da competência da análise jurídica da futura contratação, não abrangendo, portanto, os demais aspectos envolvidos, como os de natureza técnica, mercadológica ou de conveniência e oportunidade. Em relação a esses, eventuais apontamentos decorrem da imbricação com questões jurídicas, na forma do Enunciado BPC nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União:

Enunciado BPC nº 7

A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento.

De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público. O mesmo se pressupõe em relação ao exercício da competência discricionária pelo órgão assessorado, cujas decisões devem ser motivadas nos autos.

De outro lado, cabe esclarecer que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos, nem de atos já praticados. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.

Finalmente, impõe-se salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas. O prosseguimento do feito sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.

II. ANÁLISE

II.1. Limites da contratação e instâncias de governança.

No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços, aplicáveis aos órgãos, entidades e fundos do Poder Executivo Federal integrantes do Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, donde se destaca a previsão contida em seu artigo 3º:

Art. 3º  A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.

§ 1º  Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:

I - titulares de cargos de natureza especial;

II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e

III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.

§ 2º  Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.

§ 3º  Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação. 

A Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, veio estabelecer normas complementares para o cumprimento do Decreto nº 10.193/2019.

O órgão assessorado deve certificar-se sobre a natureza da atividade a ser contratada --- se constitui ou não atividade de custeio ---, e, em caso positivo, verificar no âmbito da sua estrutura organizacional qual autoridade detém competência para autorizar a presente contratação, juntando aos autos a respectiva autorização expressa.

Recomenda-se, igualmente, que a área técnica do órgão assessorado verifique a eventual existência de outros atos normativos (Decretos, Portarias etc) no âmbito de sua estrutura organizacional que preveja “limites”, "contingenciamento orçamentário" ou "restrição ao empenho de verbas”, que porventura tenham efeitos aplicáveis ao caso concreto.

II.2. Avaliação de conformidade legal.

O art. 19 da Lei nº 14.133, de 2021, prevê que os órgãos competentes da Administração devem instituir mecanismos e ferramentas voltadas ao gerenciamento de atividades de administração de materiais, obras e serviços, conforme abaixo transcrito:

Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:

I - instituir instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços;

II - criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;

III - instituir sistema informatizado de acompanhamento de obras, inclusive com recursos de imagem e vídeo;

IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;

V - promover a adoção gradativa de tecnologias e processos integrados que permitam a criação, a utilização e a atualização de modelos digitais de obras e serviços de engenharia.

Desse modo, é preciso que a fase de planejamento da contratação esteja alinhada às iniciativas mais atualizadas dos órgãos que detêm competências regulamentares.

Nesse sentido, um instrumento importante para auxiliar a checagem desse alinhamento é a lista de verificação elaborada pela Advocacia-Geral da União.

Referidos documentos estão disponíveis no endereço https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/listas-de-verificacao.

Recomenda-se, portanto, seja realizada a avaliação de conformidade legal com base nos elementos acima descritos, instruindo-se os autos com a lista de verificação pertinente.

II.3. Da natureza jurídica dos serviços de publicidade legal prestados pela Empresa Brasil de Comunicações - EBC. Monopólio legal condicionado. Inexigibilidade de licitação. 

A Empresa Brasil de Comunicação – EBC constitui-se em empresa pública vinculada à Casa Civil da Presidência da República, conforme dispõe o artigo 5º, da Lei nº 11.652/2008 e o artigo 1º do Decreto nº 6.689/2008, e tem por finalidade a prestação de serviços de radiodifusão pública e serviços conexos.

Nos termos do art. 8º da Lei nº 11.652/2008, à EBC compete o desempenho das seguintes atividades:

Art. 8^o  Compete à EBC: (...)

VII - distribuir a publicidade legal dos órgãos e entidades da administração federal, à exceção daquela veiculada pelos órgãos oficiais da União;

(...).

§ 1^o  Para fins do disposto no inciso VII do caput deste artigo, entende-se como publicidade legal a publicação de avisos, balanços, relatórios e outros a que os órgãos e entidades da administração pública federal estejam obrigados por força de lei ou regulamento.

§ 2º É dispensada a licitação para a:

(...)

II - contratação da EBC por órgãos e entidades da administração pública, com vistas na realização de atividades relacionadas ao seu objeto, desde que o preço contratado seja compatível com o de mercado.

Por seu turno, o Decreto nº 6.555, de 8 de setembro de 2008, que trata das ações de comunicação do Poder Executivo Federal e dá outras providências, assevera que a publicidade legal que não deva ser veiculada nos órgãos oficiais da União, dos Municípios, dos Estados ou do Distrito Federal deverá ser distribuída pela EBC. Confira-se:

Art. 9^o  As ações de publicidade do Poder Executivo Federal serão executadas por intermédio de agência de propaganda, com exceção da publicidade legal veiculada nos órgãos oficiais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

(...)

§ 3^o A publicidade legal não enquadrada no caput será distribuída pela Empresa Brasil de Comunicação - EBC, nos termos do art. 8º, inciso VII, da Lei nº 11.652, de 7 de abril de 2008, observadas as instruções da Secretaria de Comunicação Social.

Portanto, no que concerne especificamente ao objeto da presente manifestação jurídica referencial, é de se destacar o que prescreve o artigo 8º, VII, da Lei nº 11.652/2008, supratranscrito. Os serviços de distribuição de publicidade legal dos órgãos e entidades da administração federal --- com exceção daquela veiculada pelos órgãos oficiais da União ---, foram legalmente atribuídos à EBC.

Impende destacar que, em relação à contratação dos serviços prestados pela EBC, a Advocacia-Geral da União uniformizou entendimento no sentido de que, tratando-se de serviços de distribuição da publicidade legal da Administração Pública Federal, a contratação da referida empresa deve ser realizada mediante inexigibilidade de licitação, com fundamento no caput do art. 25, da Lei 8.666/93, tendo em vista a inviabilidade de competição, por conta do monopólio legal instituído em favor da EBC pelo inciso VII, do art. 8º, da Lei 11.652/08.

Nesse sentido, vide o Parecer nº 041/2010/DECOR/CGU/AGU (Processo nº 00400.016883/2009-11) com a aprovação do Consultor-Geral da União, cuja conclusão restou vazada nos seguintes termos:

32. Ante o exposto, em resposta à provocação do Núcleo de Assessoramento Jurídico em Porto Alegre, entendo que, nos termos do art. 8º, inciso VII, e § 2º, inciso II, da Lei 11.652/08, e do art. 9º, § 3º, do Decreto 6.555/08, a contratação da Empresa Brasil de Comunicação – EBC pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal deve se dar por inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25 da Lei 8.666/93.

Referido Parecer faz referência ao Acórdão n. 538/1999-TCU/Plenário que assentou a tese de que "por impositivo legal, existe apenas uma empresa apta a realizar esse mister", isto é, a inviabilidade de competição decorre de imposição legal, que determina que a distribuição da publicidade legal seja realizada pela EBC, de modo que a Administração Pública não tem outra alternativa.

Embora tal entendimento faça menção ao art. 25, da Lei n. 8.666/93, o regime jurídico acerca da matéria na Lei n. 14.133/21 se manteve inalterado, diante da reprodução daquele dispositivo legal no novel art. 74, da nova lei

Nem se diga que a contratação direta por inexigibilidade no presente caso estaria vedada pelo art. 74, III, da Lei 14.133/21. A referida vedação --- de utilização da inexigibilidade para contratação de serviços de "publicidade e divulgação" --- já estava presente no art. 25, II, da Lei n. 8.666/93, sobre a qual o TCU entendeu que:

"Entendo, finalmente, que não seja cabível, no caso em questão, a alegação do insculpido no inciso II, do art. 25, da Lei nº 8.666/93, quando veda a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. Tal fato é válido para o caso de contratação de publicidade institucional junto às agências privadas de publicidade e divulgação, isto é, a Radiobrás tem excepcionalidade prevista em Lei, avalisada (sic) pela Constituição Federal."

(Excerto do voto do Exmo. Sr. Ministro Relator Adylson Motta, Acórdão n. 538/1999-TCU/Plenário)

Outrossim, segundo o Parecer nº 041/2010/DECOR/CGU/AGU, embora o art. 8º, § 2º, da Lei nº 11.652/2008, fale em "licitação dispensada", a exegese unicamente gramatical do referido dispositivo não se desvela suficiente para extrair do seu texto o sentido que melhor se coaduna com o sistema em que está inserido. Tal dispositivo deve ser lido, portanto, à luz do monopólio legal estabelecido pelo inciso VII, do caput do art. 8º da mesma lei:

25. De tal operação resulta que a correta interpretação de referido dispositivo é a de que, ao utilizar a expressão "dispensada a licitação", a Lei 11.652/08 teria se limitado, tão-somente, a esclarecer que a EBC poderia ser contratada diretamente pela Administração Pública Federal, independentemente de prévio processo licitatório.

(...)

28. Assim sendo, apesar do quanto disposto no inciso II, do §2º, do art. 8º, da Lei 11.652/08, entendo que o inciso VII, caput, do mesmo artigo, manteve, em favor da EBC, o "monopólio legal" da prestação dos serviços de distribuição da publicidade legal da Administração Pública Federal, devendo, porém, os agentes desta última, nos termos da jurisprudência do TCU, exigir que a EBC pratique preços compatíveis com o mercado, devendo referida empresa pública, por sua vez, envidar todos os esforços possíveis na obtenção dos maiores descontos possíveis em favor dos entes públicos contratantes.

Pois bem. A contratação direta da EBC não autoriza fazê-lo a qualquer preço, havendo a necessidade de que seja verificada a compatibilidade da contratação com os preços praticados no mercado, conforme consta do Parecer nº 00123/2017/DECOR/CGU/AGU (NUP: 00443.000031/2016-27), assim ementado:

Daí falar-se em submissão da EBC a um regime de monopólio legal condicionado à compatibilidade dos preços praticados com os de mercado, quando da prestação do serviço de distribuição da publicidade legal.

Na mesma linha, a Orientação Normativa da Advocacia-Geral da União nº 17, de 1º de abril de 2009, assim ementada:

É OBRIGATÓRIA A JUSTIFICATIVA DE PREÇO NA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO, QUE DEVERÁ SER REALIZADA MEDIANTE A COMPARAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA COM PREÇOS PRATICADOS PELA FUTURA CONTRATADA JUNTO A OUTROS ÓRGÃOS PÚBLICOS OU PESSOAS PRIVADAS.

Portanto, a lei impõe a contratação da EBC para prestação dos serviços de distribuição de publicidade legal desde que o preço contratado seja compatível com o de mercado. A contrario sensu, havendo incompatibilidade do preço praticado pela EBC com o de mercado, não poderá ser efetivada a contratação por inexigibilidade de licitação, sendo inaplicáveis as disposições da presente manifestação referencial.

No que se refere especificamente à verificação da compatibilidade de preços, vale trazer à colação, resumidamente, as orientações exaradas pelo já mencionado Parecer n. 00123/2017/DECOR/CGU/AGU, cuja observância ora se recomenda:

Registradas as principais orientações jurídicas quanto ao tema, convém acrescentar que a verificação de compatibilidade de preços é uma matéria de ordem técnica, competindo ao órgão adotar as providências necessárias para certificar-se da adequação dos valores encontrados e, consequentemente, da solução a ser adotada no caso. 

II.4. Instrução processual.

A Lei nº 14.133, de 2021, estabeleceu que o processo de contratação direta deverá ser instruído com os seguintes documentos, conforme abaixo transcrito:

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI - razão da escolha do contratado;

VII - justificativa de preço;

VIII - autorização da autoridade competente.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

Recomenda-se que o órgão assessorado se certifique da adequada elaboração de cada um dos documentos referidos no dispositivo acima transcrito, realizando a juntada dos mesmos aos autos do processo.

Alguns desses documentos serão abaixo examinados.

II.4.1. Estudo Técnico Preliminar.

O Estudo Técnico Preliminar – ETP da contratação deve conter, de forma fundamentada, a descrição da necessidade da contratação, com especial atenção à demonstração do interesse público envolvido. Também é preciso que sejam abordadas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação.

O artigo 18, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, apresenta os elementos que devem ser considerados na elaboração do ETP:

Art. 18. (...)

§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:

I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;

II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;

III - requisitos da contratação;

IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;

V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;

VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;

VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;

VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;

IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;

X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;

XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;

XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;

XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.

§ 2º O estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos previstos no referido parágrafo, apresentar as devidas justificativas.

É certo que o ETP deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII, acima, conforme expressamente exigido pelo §2º da referida norma. Quando não contemplar os demais elementos previstos no art. 18, §1º, deverá a Administração apresentar as devidas justificativas. No tocante ao inciso XII, o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU apresenta diversas orientações jurídicas, a serem consultadas e observadas sempre que incidentes ao caso concreto.

Além das exigências da Lei n. 14.133, de 2021, deve a Administração observar as regras constantes da Instrução Normativa Seges/ME nº 58, de 8 de agosto de 2022, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital.

Recomenda-se que os servidores da área técnica e requisitante ou a equipe de planejamento da contratação elabore(em) o estudo técnico preliminar, contendo as previsões necessárias relacionadas no art. 18, §1º, da Lei nº 14.133, de 2021.

II.4.2. Análise de riscos.

O art. 72, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece que o processo de contratação direta deverá contemplar a análise dos riscos.

No Portal de Compras do Governo Federal consta tópico especialmente dedicado à Identificação e Avaliação de Riscos, que oferece orientações elaboradas base nas premissas estabelecidas pela Lei nº 14.133, de 2021. Recomenda-se que tais orientações sejam incorporadas ao planejamento desta contratação.

Além disso, a Administração deve se atentar para a possibilidade de inserir no contrato tópico destinado à Matriz de Riscos (art. 6º, inciso XVII) e Matriz de Alocação de Riscos (art. 103), o que deve ser feito com base em avaliação concreta, com apresentação de justificativa, haja vista a possibilidade de elevação dos custos da contratação. Em caso de dúvidas, esta unidade jurídica poderá ser consultada.

II.4.3. Termo de Referência.

O Termo de Referência deve contemplar as exigências do artigo 6º, XXIII, da Lei nº 14.133, de 2022:

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

(...)

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;

c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

d) requisitos da contratação;

e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;

g) critérios de medição e de pagamento;

h) forma e critérios de seleção do fornecedor;

i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;

j) adequação orçamentária;

A Instrução Normativa Seges/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, dispõe sobre a elaboração do Termo de Referência – TR, para a aquisição de bens e a contratação de serviços, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema TR digital. A Administração deve cuidar para que suas exigências sejam atendidas no caso concreto.

II.4.4. Adequação orçamentária.

Conforme se extrai do art. 72, IV, da Lei nº 14.133, de 2021, o processo de contratação direta deve compatibilizar-se também com as leis orçamentárias.

A existência de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal. Nesse ponto, convém citar o artigo 10, inciso IX, da Lei 8.429, de 1992, e o art. 105, da Lei nº 14.133, de 2021:

Lei nº 8.429, de 1992

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

(...)

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

(...)

Lei nº 14.133, de 2021

Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.

(grifou-se)

Cabe também alertar para que, caso se trate de criação ou expansão de ação governamental que acarrete aumento da despesa, seja anexada a estimativa do impacto orçamentário no exercício e nos dois subsequentes, bem como a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.

Atente-se que compete ao órgão verificar a aplicabilidade da Orientação Normativa nº 52. do Advogado-Geral da União, a fim de dispensar a necessidade da declaração acerca dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 2000:

"As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000".

II.4.5. Requisitos de habilitação e qualificação.

Quanto aos requisitos de habilitação e qualificação da contratada, alerta-se que, mesmo nas dispensas ou inexigibilidades de licitação, sua comprovação deve ser exigida com relação aos aspectos essenciais à regularidade da contratação (art. 92, XVI c/c arts.72, V, da Lei nº 14.133, de 2021).

Nos termos do art. 62 da Lei nº 14.133/21, há quatro tipos de habilitação: jurídica; técnica; fiscal, social e trabalhista; econômico-financeira.

Entendemos que, no presente caso --- contratação direta da EBC ---, mostra-se desnecessária a exigência de habilitação jurídica, técnica e econômico-financeira.

Ora, quanto a habilitação jurídica, não paira qualquer dúvida sobre a existência jurídica da EBC, sua inscrição no CNPJ e Estatuto Social, de modo que a exigência de apresentação de tais documentos seria meramente burocrático.

Igualmente, a habilitação técnica e econômico-financeira se mostram desnecessárias. A própria justificativa da escolha do fornecedor --- um dos requisitos da contratação direta que será abordado adiante (art. 72, VI, da Lei nº 14.133/21) ---, parece-nos, faz as vezes daqueles tipos de habilitação. Com efeito, na contratação direta da EBC, a contratada e sua capacidade técnica e/ou aptidão econômico-financeira já são de antemão conhecidas, constituindo-se no próprio fundamento da sua escolha.

No que tange à regularidade fiscal, social e trabalhista, tanto a doutrina como a jurisprudência do TCU são uníssonas no sentido de que, mesmo nos casos de contratação direta, devem ser exigidas a comprovação de regularidade junto à Fazenda e a Dívida Ativa da União, o INSS e o FGTS. Além disso, com o advento da Lei nº 12.440, de 2011, sobreveio também a necessidade de comprovação de regularidade trabalhista, mediante a apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT.

Cabe ao administrador, pois, zelar pela efetiva validade dessas certidões na ocasião da contratação.

No caso, porém, adverte-se que, ainda que a situação fiscal e trabalhista da EBC não esteja regular, a contratação poderá ser efetivada, porquanto aplicável a Orientação Normativa AGU nº 9, de 01/04/2009, segundo a qual:

A comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e, concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora.

Recomenda-se sejam tais documentos de regularidade providenciados, ou então adotadas as medidas recomendadas na ON AGU nº 9, de 01/04/2009, acima descritas.

II.4.6. Razão da escolha do contratado.

Quanto à razão da escolha do contratado, ela se confunde com o próprio fundamento da inexigibilidade de licitação, amparada, pois, na existência de lei impondo a contratação direta (monopólio legal). 

II.4.7. Pesquisa de preço.

A pesquisa de preço no presente caso ganha especial relevo.

Conforme explanado anteriormente, a contratação direta da EBC por inexigibilidade de licitação configura hipótese de monopólio legal condicionado ao preço compatível praticado pelo mercado.

Assim, tem-se que os órgãos ou entidades federais somente são obrigados a contratar diretamente a EBC quando os preços desta estejam compatíveis com os de mercado, razão pela qual necessário que a Administração realize prévia pesquisa de preço.

A demonstração, no caso concreto, de que o preço contratado esteja compatível com o praticado no mercado, é condição imprescindível ao correto prosseguimento do feito por inexigibilidade de licitação.

Assim, deve-se observar o quanto definido no artigo 23 da Lei nº 14.133, de 2021, para fins de obtenção do orçamento estimado da contratação:

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);

II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;

IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;

V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

Além das regras legais, também devem ser observadas as normas da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021, referida IN, em seu artigo 5º, define os parâmetros a serem utilizados na estimativa de custos, de forma bastante similar ao disposto na Lei nº 14.133, de 2021.

Referida IN acrescenta, no entanto, no §1º do artigo 5º, que devem ser priorizados os parâmetros dos incisos I e II --- painel para consulta de preços do PNCP e contratações similares ---, respectivamente, devendo ser apresentada justificativa nos autos em caso de impossibilidade de adoção destes. Tal disciplina é aplicável também às contratações diretas por força do art. 7º da própria IN.

Assim, o primeiro ponto a ser destacado é a necessidade jurídica dessa priorização, a ser justificada nos autos quando não observada.

Um segundo ponto refere-se ao limite temporal estabelecido para os parâmetros utilizados na pesquisa de preços, voltados a evitar que os valores pesquisados já estejam desatualizados, conforme descrito nos incisos do artigo 5º da Instrução Normativa nº 65, de 2021, cabendo repetir a pesquisa de preços sempre que ultrapassado o ali prazo previsto.

A Lei nº 14.133, de 2021, afirma, ainda que, nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º do seu art. 23, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

Ainda no que se refere à contratação direta, caso a futura contratada não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preço poderá ser realizada, excepcionalmente, com objetos semelhantes de mesma natureza, devendo apresentar especificações técnicas que demonstrem similaridade com o objeto pretendido (art. 7º, § 2º, da IN SEGES/ME nº 65, de 2021).

A IN estabelece também o dever de materialização da pesquisa de preços em documento que contemple, no mínimo, as exigências do artigo 3º da referida norma:

Art. 3º A pesquisa de preços será materializada em documento que conterá, no mínimo:

I - descrição do objeto a ser contratado;

II - identificação do(s) agente(s) responsável(is) pela pesquisa ou, se for o caso, da equipe de planejamento;

III - caracterização das fontes consultadas;

IV - série de preços coletados;

V - método estatístico aplicado para a definição do valor estimado;

VI - justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inconsistentes, inexequíveis ou excessivamente elevados, se aplicável;

VII - memória de cálculo do valor estimado e documentos que lhe dão suporte; e

VIII - justificativa da escolha dos fornecedores, no caso da pesquisa direta de que dispõe o inciso IV do art. 5º.

Por fim, impende ressaltar a previsão do art. 6º, § 4º, da IN nº 65, de 2021, que deve ser observada pelo consulente no sentido de que "os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados".

A comparação dos preços deve ser apresentada de modo claro, indicando sempre que possível a unidade de medida utilizada para melhor justificativa do custo. Cumpre destacar que os contratos decorrentes de afastamento de licitação costumam ser vistos com maior rigor pelos órgãos de controle, motivo pelo qual é recomendável que a Administração reúna todos os elementos ao seu alcance para demonstração da razoabilidade dos preços, visando afastar eventuais questionamentos apontando para superfaturamento.

Após a realização da pesquisa de preços, caso os órgãos ou entidades federais verifiquem que os preços praticados pela EBC estão incompatíveis com aqueles verificados no mercado, recomenda-se, na linha do Despacho n. 00460/2018/DECOR/CGU/AGU que aprovou o Parecer n. 00123/2017/DECOR/CGU/AGU, que:

a) o órgão ou entidade contratante estabeleçam contato/diálogo com a EBC para que a mesma seja provocada a praticar preços compatíveis com os mercado, devendo referida empresa pública, por sua vez, envidar todos os esforços possíveis na obtenção dos maiores descontos possíveis em favor dos entes públicos contratantes;

b) se, mesmo após tentativa de diálogo, o órgão ou entidade encontrarem preços inferiores e a empresa pública não apresentar preço compatível, deve-se aplicar a Lei de Licitações para a contratação do serviço pretendido, devendo, por primordial, que o processo que objetive a contratação de empresa distinta da EBC para o serviço de distribuição de publicidade legal tenha como requisito de início válido a comprovação inequívoca de incompatibilidade de preço requerido pela empresa pública.

II.4.8. Plano de Contratações Anual - PCA.

O Decreto nº 10.947, de 2022, regulamentou o Plano de Contratações Anual – PCA, assim como instituiu o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações, tendo imposto aos órgãos e as entidades a obrigatoriedade de elaboração, até a primeira quinzena de maio de cada exercício, de planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas as contratações diretas (art. 6º do referido Decreto).

É certo que o PCA deve ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e deverá ser observado na realização de licitações e na execução dos contratos, conforme artigo 12, §1º, da Lei nº 14.133, de 2022.

Convém lembrar que, de acordo com o artigo 17 do Decreto nº 10.947, de 2022, incumbe ao setor de contratações a verificação de que a demanda está contemplada no plano de contratações, devendo tal informação constar de forma expressa na fase de planejamento, o que deve ser feito no Estudo Técnico Preliminar, conforme expressamente prevê o art. 18, §1º, inciso II.

II.4.9. Autorização da autoridade competente e publicidade.

Uma vez juntada aos autos a documentação instrutória da contratação direta prevista no art. 72 Lei nº 14.133, de 2021, isto é, estando o feito devidamente instruído, é tempo de se providenciar a autorização da autoridade competente:

"A autoridade competente, instruído todo o feito, irá decidir, ao final, se há alguma irregularidade a demandar saneamento ou anulação, se há qualquer razão para revogação por conveniência e oportunidade e, caso contrário, em ambos os casos, procederá à autorização da contratação".

(SALES, Hugo. Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Lei 14.133/21 - Comentada por Advogados Públicos / Organizador Leandro Sarai - São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, p. 873)

Vale registrar que sob a égide da Lei nº 14.133/21 basta uma única autorização, já que, diferentemente do regime jurídico da Lei n. 8.666/93 que previa a necessidade dos dois atos --- reconhecimento e ratificação ---, o novel diploma legal trouxe disposição diversa.

Por fim, recomenda-se seja o ato de autorização da contratação direta disponibilizado em sítio eletrônico oficial (Portal Nacional de Contratações Públicas), nos termos do art. 6º, LII; 174, I e § 2º, III, todos da Lei nº 14.133, de 2021.  

II.5. Termo de contrato e prazo de vigência.

II.6. Atestado de adequação do processo ao Parecer Referencial.

Deverá o órgão assessorado informar, sempre que solicitado, a relação dos processos, com respectivo NUP, em que a presente manifestação jurídica referencial tenha sido adotada. Recomenda-se, ademais, seja juntada nos autos a presente declaração:

ATESTADO DE ADEQUAÇÃO DO PROCESSO AO PARECER REFERENCIAL

Processo: __________________________

Objeto: Contratação da EBC. Serviços de distribuição da publicidade legal da Administração Pública Federal.

Valor estimado (Valor de referência): R$__________________________

Atesto que o presente processo, referindo-se à contratação do objeto acima descrito, adequa-se ao PARECER REFERENCIAL n. 00001/2023/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU, cujas recomendações restaram plenamente atendidas no caso concreto, e a instrução dos autos está regular, de acordo com o que está consignado na lista de verificação juntada aos autos.

Fica, assim, dispensada a remessa dos autos para exame individualizado a cargo da Consultoria Jurídica da União Virtual Especializada em Serviços sem Dedicação Exclusiva de Mão-de-Obra ou à Consultoria Jurídica da União do Estado, conforme autorizado pela Orientação Normativa nº 55, da Advocacia-Geral da União.

________________, _____ de _____________________ de

_______________________________________________________

Identificação (nome e matrícula)e assinatura

III. CONCLUSÃO

Diante do exposto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Consultoria, é juridicamente possível dar prosseguimento ao feito, sem necessidade de submissão individualizada dos autos à e-CJU/SSEM, desde que o Órgão assessorado ateste que o assunto do processo é o tratado na presente manifestação jurídica referencial e atenda as orientações acima exaradas, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.

Reiteramos que eventuais dúvidas jurídicas específicas que surgirem a partir da aplicação da presente manifestação referencial aos casos concretos devem ser submetidas ao crivo do órgão consultivo da AGU.

Nos termos do art. 50, VII, da Lei nº 9.784/99, os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; todavia, ao assim proceder, o gestor público deve estar ciente de que age por sua conta e risco, sob sua exclusiva e integral responsabilidade, consoante reconhece a jurisprudência do TCU (Acórdãos nº 826/2011 e nº 521/2013 - Plenário; nº 1.449/2007 e nº 1.333/2011 - 1ª Câmara; nº 4.984/2011 - 2ª Câmara).

Submeto o presente Parecer Referencial à apreciação do Exmo. Sr. Coordenador da e-CJU SSEM, a fim de que, concordando com os termos, dê amplo conhecimento aos órgãos assessorados, comunicando-lhes a desnecessidade de envio de processos por ela abrangidos para análise individualizada.

Belo Horizonte, 14 de fevereiro de 2023.

(assinado eletronicamente)

DANIEL LIN SANTOS

ADVOGADO DA UNIÃO

Coordenador Substituto da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Serviços Sem Dedicação Exclusiva de Mão de Obra

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000255202395 e da chave de acesso 30fe03a5