ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
PARECER n. 00006/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 72031.011686/2021-41
INTERESSADOS: SECRETARIA DO AUDIOVISUAL - SAV
ASSUNTOS: CONTRATO DE GESTÃO.
EMENTA: I - Administrativo. Contrato de Gestão. Consulta. II – Transição da SECULT/MTur para o Ministério da Cultura. III – Vigência da Portaria/MTur n. 33/2021. IV - Termo Aditivo Ordinário. Necessidade de empenho. Possibilidade de apostilamento para reforço, na medida em que houver limite
I. Relatório
1. Tratam os autos de Contrato de Gestão celebrado em 29 de dezembro de 2021 (SEI 0894126), entre a então Secretaria Especial da Cultura do Ministério do Turismo – SECULT/MTUR, e a SOCIEDADE AMIGOS DA CINEMATECA – SAC, pessoa jurídica de direito privado, sob forma de associação, sem fins lucrativos, qualificada como Organização Social pelo Decreto nº 10.914, de 237 de dezembro de 2021, tendo por objeto o estabelecimento de parceria visando o fomento e a execução de atividades da Cinemateca Brasileira, compreendendo as atividades de guarda, preservação, documentação e difusão do acervo audiovisual da produção nacional por meio da gestão, operação e manutenção da Cinemateca Brasileira, com o prazo de vigência de cinco anos a contar da data da sua assinatura.
2. Nos termos da Cláusula Sétima do Contrato de Gestão, foi estimado o valor global de R$ 77.000.000,00 (setenta e sete milhões de reais), oriundo de ações de fomento/projeto específicas autorizadas na Lei Orçamentária Anual, para cumprimento das metas pactuadas entre os partícipes ao longo do período de cinco anos de vigência. Esse valor é meramente estimativo, sendo variável ao longo da execução contratual de acordo com os recursos consignados pelo Congresso Nacional no Orçamento Geral da União.
3. Desta feita, nos termos do Ofício SEI nº 4/2023/DPDA/SAV-MinC (SEI 0894618), a Secretária do Audiovisual – SAv/MinC solicita a esta Consultoria Jurídica análise jurídica sobre os seguintes questionamentos:
4. Este é, em síntese, o relatório.
II. Fundamentação Jurídica
5. De início, convém destacar que compete a esta Consultoria Jurídica, nos termos do art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, não lhe cabendo adentrar em aspectos relativos à conveniência e à oportunidade da prática dos atos administrativos, que estão reservados à esfera discricionária do administrador público legalmente competente, tampouco examinar questões de natureza eminentemente técnica, administrativa e/ou financeira. Neste sentido, o Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União (4ª edição, 2016):
A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento.
6. Os autos vêm a esta Consultoria Jurídica para análise sobre três questões específicas concernentes ao Contrato de Gestão celebrado entre a então Secretaria Especial de Cultura – SECULT/MTur e a SOCIEDADE AMIGOS DA CINEMATECA – SAC (SEI 0894126), das quais trataremos separadamente a seguir.
QUESTÃO 1
7. A primeira questão diz respeito à continuidade do contrato de gestão firmado entre a então SECULT/MTur e a Organização Social, dada a recriação do Ministério da Cultura.
8. A este respeito, vale mencionar que a Medida Provisória – MP n. 1.154, de 1º de janeiro de 2023, criou o Ministério da Cultura, a partir do desmembramento do Ministério do Turismo em duas Pastas, nos seguintes termos:
Art. 51. Ficam criados, por desmembramento:
(...)
VIII - do Ministério do Turismo:
a) o Ministério da Cultura; e
b) o Ministério do Turismo.
9. Por sua vez, os art. 65 e 66 da MP n. 1.154/2023 estabeleceram o que se segue quanto à divisão de competências, incumbências, direitos, créditos, obrigações, contratos, acervo documental e patrimonial dos órgãos extintos ou transformados:
CAPÍTULO VIII
DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS
Seção I
Da transferência de competências
Art. 65. As competências e as incumbências estabelecidas para os órgãos extintos ou transformados por esta Medida Provisória, assim como para os seus agentes públicos, ficam transferidas para os órgãos e os agentes públicos que receberem as atribuições.
Seção II
Da transferência do acervo patrimonial
Art. 66. Ficam transferidos e incorporados aos órgãos que absorverem as competências, os direitos, os créditos e as obrigações decorrentes de lei os atos administrativos ou os contratos, inclusive as receitas e as despesas, e o acervo documental e patrimonial dos órgãos e das entidades extintos ou transformados por esta Medida Provisória.
Parágrafo único. O disposto no art. 60 da Lei nº 14.436, de 9 de agosto de 2022, aplica-se às dotações orçamentárias dos órgãos e das entidades de que trata o caput.
10. Portanto, a Medida Provisória atribuiu aos ministérios novos (no caso em análise, o Ministério da Cultura), as competências e incumbências relativas às respectivas matérias, que antes se encontravam sob a responsabilidade dos ministérios extintos ou transformados (no caso, o Ministério do Turismo).
11. Em igual sentido, a MP transferiu aos órgãos que absorveram as competências (os Ministérios novos), os direitos, os créditos e as obrigações decorrentes de lei os atos administrativos ou os contratos, inclusive as receitas e as despesas, as dotações orçamentárias e o acervo documental e patrimonial dos órgãos extintos ou transformados.
12. De acordo com o art. 21 da MP n. 1.154/2023, as seguintes competências, que antes pertenciam ao Ministério do Turismo (exercidas pela SECULT/MTur), foram atribuídas ao Ministério da Cultura:
Art. 21. Constituem áreas de competência do Ministério da Cultura:
I - política nacional de cultura e política nacional das artes;
II - proteção do patrimônio histórico, artístico e cultural;
III - regulação dos direitos autorais;
IV - assistência ao Ministério do Desenvolvimento Agrário e Agricultura Familiar e ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - Incra nas ações de regularização fundiária, para garantir a preservação da identidade cultural dos remanescentes das comunidades dos quilombos;
V - proteção e promoção da diversidade cultural;
VI - desenvolvimento econômico da cultura e a política de economia criativa;
VII - desenvolvimento e implementação de políticas e ações de acessibilidade cultural; e
VIII - formulação e implementação de políticas, de programas e de ações para o desenvolvimento do setor museal.
13. Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto nº 11.336, de 1º de janeiro de 2023, que aprovou a Estrutura Regimental do Ministério da Cultura. O referido Decreto detalhou as competências atribuídas ao Ministério da Cultura e, no que diz respeito especificamente à matéria objeto dos autos, atribuiu à Secretaria do Audiovisual – SAv as seguintes competências:
Art. 33. À Secretaria do Audiovisual compete:
(...)
III - administrar os contratos de gestão e instrumentos similares celebrados entre o Ministério e suas unidades vinculadas do setor audiovisual;
(...)
XIII - definir diretrizes para a administração da Cinemateca Brasileira e do Centro Técnico Audiovisual e a preservação e uso do seu patrimônio e acervo, orientando, monitorando e supervisionando suas ações;
(...)
14. Portanto, tendo em vista a legislação acima transcrita, não restam dúvidas de que a matéria referente ao Audiovisual, anteriormente de competência da então SECULT/MTur foi transferida à Secretaria do Audiovisual do Ministério da Cultura, recriado pela MP n. 1.154/2023.
15. No mesmo sentido, há que se concluir que o contrato de gestão firmado com a Sociedade Amigos da Cinemateca – SAC passa automaticamente e sem interrupção à gestão da Secretaria do Audiovisual, tendo em vista o disposto nos art. 65 e 66 da Medida Provisória e nos incisos III e XIII do Decreto n. 11.336/2023, acima transcritos.
16. Assim, sugere-se que o preâmbulo dos futuros termos aditivos a serem celebrados no âmbito do contrato de gestão conste nos seguintes termos:
A UNIÃO, representada pelo Ministério da Cultura, por intermédio da SECRETARIA DO AUDIOVISUAL, doravante denominado CONTRATANTE, na qualidade de ente público supervisor, com sede na Esplanada dos Ministérios, Bloco B, 4º andar - Bairro Zona Cívico-Administrativa, Brasília/DF, CEP 70068-900, inscrita no CNPJ/ME sob o nº ..., neste ato representado por suas titulares, a Ministra de Estado da Cultura, MARGARETH MENEZES, portadora da carteira de identidade n° ..., inscrito no CPF sob n° ... e nomeada pelo Decreto ..., publicado no Diário Oficial da União de..., seção 2, pág. ..., e a Secretária do Audiovisual JOELMA GONZAGA, portadora da carteira de identidade n° ..., inscrito no CPF sob n° ... e nomeada pelo Decreto ..., publicado no Diário Oficial da União de..., seção 2, pág. ... e a SOCIEDADE AMIGOS DA CINEMATECA, doravante denominada CONTRATADA, já qualificada nos autos, neste ato representado por sua Diretora Executiva, Maria Dora Genis Mourão, brasileira, casada, professora universitária, portadora da carteira de identidade nº 3.352.662, inscrita no CPF sob nº 011.932.008-81;
RESOLVEM, com fundamento na Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, no Decreto nº 9.190, de 1º de novembro de 2017, no Decreto nº 11.336, de 1º de janeiro de 2023, e na Portaria SECULT/MTUR nº 33, de 12 de julho de 2021, celebrar o presente TERMO ADITIVO [ORDINÁRIO/EXTRAORDINÁRIO] ao CONTRATO DE GESTÃO n. 01/2021, mediante as cláusulas e condições a seguir enunciadas:
...............................................................................................................
17. Vale lembrar, por fim, que os aditivos devem ser assinados também pela Ministra de Estado da Cultura, tendo em vista o disposto no art. 6º, parágrafo único, e art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 9.637/1998.
QUESTÃO 2
18. A segunda questão diz respeito à vigência da Portaria/SECULT/MTur nº 33, de 12 de julho de 2021, após o desmembramento da Pasta da Cultura e, caso positivo, se a Portaria poderia ser alterada ou se a edição de novo normativo é recomendável.
19. A Portaria objeto da consulta foi editada pela então Secretaria Especial da Cultura do Ministério do Turismo e disciplina os procedimentos técnicos e operacionais de promoção, acompanhamento, avaliação e fiscalização da execução dos contratos de gestão firmados com entidades qualificadas como Organizações Sociais e dá outras providências.
20. Dito isso, vale notar que um órgão público é definido por um dado conjunto de competências atribuídas ao ente público a que pertence (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios).
21. Nesse sentido, os Ministérios são compartimentos especializados do ente público maior que os abriga, e que detém personalidade jurídica nos termos do ordenamento pátrio, ou seja: a União. Quando há mudança de gestão (governantes ou gestores), o ente público (União) continua sendo o mesmo, e seus objetivos legais e constitucionais seguem inalterados, até que sejam revistos de acordo com o processo legislativo constitucional, ou, quando for o caso, por novas normas infra legais que guiem a atuação dos servidores públicos no sentido que a nova gestão entende mais coerente com o interesse público.
22. No presente caso, o Ministério do Turismo, com a edição da Medida Provisória n. 1.154/2023, foi desmembrado em duas Pastas (Turismo e Cultura), e o Ministério da Cultura assumiu parte das competências anteriormente atribuídas ao Ministério do Turismo, mais especificamente aquelas que anteriormente eram exercidas pela Secretaria Especial de Cultura, nos termos do art. 25, inciso I, do Anexo I do Decreto nº 10.359, de 20 de maio de 2020, que aprovava a estrutura regimental daquele Ministério.
23. Efetivamente, como visto, a Medida Provisória n. 1.154/2023 (art. 65 e 66) dividiu competências, incumbências, direitos, créditos, obrigações, contratos, acervo documental e patrimonial entre os órgãos transformados, no caso em análise: entre o Ministério do Turismo e o Ministério da Cultura. Portanto, as duas matérias (Turismo e Cultura) passam a ser geridas por Ministérios diferentes, cada qual assumindo a parte das competências, direitos, obrigações e demais aspectos relacionados ao funcionamento da administração pública que lhe corresponde.
24. Voltando à norma objeto da consulta (a Portaria/SECULT/MTur n. 33/2021), observa-se que esta foi editada pela então Secretaria Especial da Cultura do Ministério do Turismo em razão das competências relacionadas ao tema da cultura, à época atribuídas ao Ministério do Turismo.
25. Nesse sentido, considerando que as competências da União relacionadas à Cultura passaram para um Ministério com atuação exclusiva sobre a matéria, e visando preservar o princípio da continuidade do serviço público, pode-se concluir que as normas aplicáveis à Cultura editadas no âmbito do Ministério do Turismo continuam válidas e vigentes, no que forem compatíveis com o disposto na Medida Provisória nº 1.154/2023 e no Decreto nº 11.336/2023, até que a nova Pasta competente venha a substituí-las ou revogá-las.
26. É importante considerar a repercussão dessa regra, diante da vedação da repristinação (salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência) e da necessidade de tempo para que o atual Ministério da Cultura estabeleça seus normativos administrativos internos, de acordo com as novas diretrizes do governo federal. Dito de outro modo, sem essa regra, as lacunas que configurassem situações administrativas sem regulamentação ensejariam insegurança jurídica.
27. Dito isso, vale notar que, diante das normas vigentes, é possível que o Ministério da Cultura venha a estabelecer novas normas internas, no limite de suas atribuições, regulando as competências estabelecidas pela Medida Provisória nº 1.154/2023 e pelo Decreto nº 11.336/2023.
28. Nesse aspecto, cita-se o determinado no Decreto n. 10.139, de 28 de novembro de 2019, que dispõe sobre a revisão e a consolidação dos atos normativos inferiores a decreto:
(...)
Instituição da revisão e consolidação de atos normativos
Art. 5º Fica determinada a revisão e a consolidação de todos os atos normativos inferiores a decreto.
Competência para revisar e consolidar
Art. 6º A competência para revisar e consolidar atos normativos é:
I - do órgão ou da entidade que os editou;
II - do órgão ou da entidade que assumiu as competências do órgão ou da entidade extinto que os editou; ou
III - do órgão ou da entidade com competência sobre a matéria de fundo, quando não for possível identificar o órgão ou a entidade responsável, na forma prevista no inciso II.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo para identificar os órgãos e as entidades responsáveis por:
I - interagir e realizar os trabalhos de revisão e de consolidação de atos normativos conjuntos; e
I - revogar atos normativos.
Conteúdo da revisão de atos
Art. 7º A revisão de atos resultará:
I - na revogação expressa do ato;
II - na revisão e na edição de ato consolidado sobre a matéria com revogação expressa dos atos anteriores; (Redação dada pelo Decreto nº 10.776, de 2021)
II-A - na conclusão quanto à necessidade de revisão mais profunda do ato vigente, inclusive com possibilidade de alterações de mérito; ou (Incluído pelo Decreto nº 10.776, de 2021)
III - na conclusão quanto ao atendimento pelo ato vigente das regras de consolidação e do disposto no parágrafo único do art. 13.
§ 1º A consolidação a que se refere o inciso II do caput consistirá na reunião dos atos normativos sobre determinada matéria em diploma legal único, com a revogação expressa dos atos normativos incorporadas à consolidação.
§ 2º A denominação diversa dos atos normativos sobre a mesma matéria não afasta a obrigação de sua consolidação em um único ato.
Revogação expressa de atos
Art. 8º É obrigatória a revogação expressa de normas:
I - já revogadas tacitamente;
II - cujos efeitos tenham se exaurido no tempo; e
III - vigentes, cuja necessidade ou cujo significado não pôde ser identificado.
§ 1º Nas hipóteses previstas no caput, a revogação de atos normativos conjuntos poderá ser realizada por ato apenas do órgão ou da entidade que houver encaminhado o ato a ser revogado para publicação, desde que haja anuência dos demais subscritores. (Incluído pelo Decreto nº 10.776, de 2021)
§ 2º A revogação de atos normativos antigos e com dificuldades práticas de identificação poderá ser realizada pelo órgão ou pela entidade por meio da previsão de revogação de todos os atos normativos anteriores a determinada data, desde que: (Incluído pelo Decreto nº 10.776, de 2021)
I - a data de revogação não abranja atos normativos publicados após 5 de outubro de 1988; e (Incluído pelo Decreto nº 10.776, de 2021)
II - o ato revogador preveja vacatio legis de, no mínimo, três meses. (Incluído pelo Decreto nº 10.776, de 2021)
29. Assim, considerando que o Ministério da Cultura foi criado por desmembramento do Ministério do Turismo e, por consequência, as competências anteriormente exercidas pelo Ministério do Turismo foram divididas entre os dois Ministérios (art. 6º, inciso II, do Decreto n. 10.139/2019), tem-se que a competência para revisão e consolidação dos atos normativos discutidos não é exclusiva do Ministério do Turismo.
30. Nesse sentido, as normas editadas pelo Ministério do Turismo que se apliquem às duas Pastas poderão ser revistas pelas duas, em seus respectivos âmbitos de atuação. Já as normas que se apliquem a apenas uma das Pastas, como é o caso da Portaria/SECULT/MTUR n. 33/2021, somente poderão ser revistas pela Pasta que atualmente detém competências para tratar do respectivo tema.
31. A Secretaria do Audiovisual, em sua consulta, esclarece que “há a intenção de realizar modificações na referida Portaria para que se possa refletir a nova estrutura do Ministério e ainda aprimorar o texto do normativo em questão”. Assim, “questiona se há a possibilidade de retificação da Portaria ou se é necessário a elaboração de novo normativo para estabelecer os procedimentos técnicos do acompanhamento do Contrato de Gestão”.
32. Face ao exposto e em resposta ao questionamento da SAv, conclui-se que a Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021 continua vigente, podendo ser parcialmente alterada ou integralmente revista/revogada, a depender da análise que o órgão venha a fazer acerca da conveniência e oportunidade da manutenção ou aprimoramento das regras constantes da referida norma, e considerando a compatibilidade da norma com o ordenamento jurídico vigente e as competências do novo Ministério da Cultura.
QUESTÃO 3
33. Por fim, a SAv questiona se seria possível firmar o Termo Aditivo Ordinário com base apenas na previsão orçamentária do PLOA 2023. Ou seja, a consulta trata da “legalidade de firmar um novo termo aditivo ordinário para o exercício de 2023, sem prévio empenho do valor previsto no PLOA 2023”. A SAv esclarece que “tal questionamento se deve ao fato de a Portaria nº 33 determinar a celebração do termo aditivo ordinário ao contrato de gestão até 31 de março, data na qual ainda não será possível confirmar se a LOA estará aprovada”.
34. Inicialmente, é preciso lembrar que os contratos de gestão são regidos pela Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998 e pelo Decreto n. 9.190, de 1º de novembro de 2017, que a regulamentou.
35. O art. 14, § 2º, do Decreto n. 9.190/2017 estabelece que o contrato de gestão, de vigência plurianual, poderá ser alterado por meio de termos aditivos mediante acordo entre as partes.
36. No âmbito do Ministério da Cultura, como visto, a Portaria/SECULT/MTur n. 33/2021 disciplina os procedimentos técnicos e operacionais de promoção, acompanhamento, avaliação e fiscalização da execução dos contratos de gestão firmados com entidades qualificadas como Organizações Sociais e dá outras providências.
37. O art. 8º Portaria SECULT/MTUR nº 33/2021 dispõe sobre os procedimentos a serem observados para a celebração de termos aditivos em geral, e os art. 10 a 16 dispõem sobre os procedimentos aplicáveis aos termos aditivos ordinários, que configuram o objeto da consulta. Vejamos:
Seção III
Dos procedimentos para a celebração de termos aditivos
Art. 8º O contrato de gestão poderá ser alterado, com as devidas justificativas, por termo aditivo, inclusive com o objetivo de fixar a origem e o montante de recursos que serão aplicados na execução do programa de trabalho.
§ 1º Os termos aditivos envolvendo novas ações e repasses de recursos financeiros deverão estar vinculados às diretrizes e aos objetivos estratégicos previstos no contrato de gestão.
§ 2º As dotações orçamentárias destinadas ao pagamento de despesas decorrentes dos compromissos firmados por meio de contrato de gestão entre a Secretaria Especial de Cultura, órgãos e entidades da administração pública federal, e as Organizações Sociais, deverão ser discriminadas em Lei Orçamentária Anual em categorias de programação específica com identificação nominal da OS, seja na dotação inicial ou em dotação atualizada para o referido Plano Orçamentário.
§ 3º Poderão ser convidados para participar do processo de negociação de termos aditivos as entidades ou órgãos intervenientes, as Secretarias e outras unidades da estrutura da Secretaria Especial de Cultura, sempre com a participação da unidade responsável pela supervisão da OS, além de outras entidades e órgãos interessados em fomentar ações no âmbito do respectivo contrato de gestão.
Art. 9º De posse da documentação prevista na Subseção I ou II, o processo de promoção do termo aditivo ao contrato de gestão deverá ser encaminhado por correspondência da OS, dirigida ao Secretário Especial de Cultura, contendo:
I - a proposta de termo aditivo, inclusive seus anexos;
II - comprovante de aprovação da proposta pelo Conselho de Administração, permitida a aprovação ad referendum de seu Presidente com posterior apresentação da ratificação pelos demais membros; e
III - certidões negativas que demonstrem regularidade fiscal, previdenciária, trabalhista e junto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, caso o termo envolva repasse de recursos ao contrato de gestão.
Parágrafo único. Após o encaminhamento da correspondência referida no caput, serão iniciados os procedimentos formais e trâmites necessários para a celebração do termo aditivo, conforme as disposições legais, considerando:
a) nota técnica da unidade responsável pela supervisão da OS, apresentando a análise de coerência do conjunto das ações com os objetivos estratégicos do contrato de gestão, análise de adequação dos indicadores e metas para o acompanhamento e avaliação, bem como a análise de conformidade para a instrução processual; e
b) o pronunciamento da Consultoria Jurídica que, no processo de celebração dos termos aditivos, dada a natureza recorrente e idêntica das matérias tratadas em suas minutas, que demandam a verificação das exigências legais mediante simples conferência de documentos, poderá ser objeto de manifestação jurídica referencial, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014.
Subseção I
Dos procedimentos para a celebração de termos aditivos ordinários
Art. 10. Anualmente, até 31 de março, deverá ser celebrado termo aditivo ordinário ao contrato de gestão para adequação de objetivos, indicadores e metas, bem como os respectivos recursos financeiros provenientes da Secretaria Especial de Cultura.
§ 1º O valor do termo aditivo ordinário inclui a dotação inicial total prevista para o ano no referido contrato de gestão, previsto no Orçamento Geral da União, sob a classificação de outras despesas correntes.
§ 2º O empenho dos valores previstos no § 1º será realizado dentro dos limites para movimentação e empenho concedidos à Secretaria Especial de Cultura.
§ 3º Em caso de o limite para movimentação e empenho concedido à Secretaria Especial de Cultura no início do exercício não ser suficiente para contemplar o montante previsto no § 1º, o empenho inicial deverá ser realizado até o limite da disponibilidade, devendo ser reforçado, mediante apostilamento, ao longo do exercício, na medida em que houver limite.
§ 4º A transferência dos recursos financeiros deverá observar o cronograma de desembolso pactuado no termo aditivo, na medida da disponibilidade financeira.
Art. 11. O processo ordinário de promoção será precedido de negociação entre o órgão supervisor e a OS, conforme calendário a ser definido pela Secretaria Especial de Cultura e ajustado com cada OS.
Parágrafo único. Poderão ser convidados para participar do processo de negociação as entidades ou órgãos intervenientes, as Secretarias e outras unidades da estrutura da Secult, além de outras entidades e órgãos interessados em fomentar ações no âmbito do respectivo contrato de gestão.
Art. 12. A OS deverá apresentar, até 31 de janeiro, a proposta de planejamento anual contendo, no mínimo, os documentos que irão compor o novo programa de trabalho:
I - atualização do plano de ação abrangendo diretrizes, objetivos, ações e custos estimados por linha de ação;
II - atualização do quadro de indicadores e metas, com memória de cálculo dos indicadores; e
III - orçamento estimativo e proposta de cronograma de desembolso, considerando os recursos orçamentários aprovados em LOA ou PLOA, no respectivo Plano Orçamentário.
Parágrafo único. A Secretaria Especial de Cultura, por intermédio da unidade responsável pela supervisão, estabelecerá modelos de formulários a serem utilizados pela OS para os fins do caput deste artigo.
Art. 13. O plano de ação deverá incluir a descrição das ações e iniciativas a serem desenvolvidas, agregadas segundo diretrizes, objetivos estratégicos e linhas de ação, assim como a estimativa de custos e os resultados pretendidos.
§ 1º As linhas de ação poderão atender a mais de uma diretriz ou objetivo estabelecido no contrato de gestão.
§ 2º O orçamento estimativo deverá se basear em referências e ser apresentado com detalhamento suficiente para demonstrar a razoabilidade dos valores definidos para as linhas de ação e suas iniciativas.
§ 3º Propostas de aumento de custos e despesas, decorrentes de contratações, aquisições ou de outra natureza, a serem cobertos com recursos do contrato de gestão, ou que demandem complementação dos recursos pactuados, deverão ser expostos e negociados com a Secretaria Especial de Cultura.
§ 4º A proposta de cronograma de desembolso deve ser consistente com o plano de ação e os resultados pretendidos.
§ 5º Os resultados pretendidos, quando couber, devem ser demonstrados de forma a evidenciar qual produto ou serviço será executado e de que forma ele está correlacionado com as diretrizes ou os objetivos estratégicos do contrato de gestão.
Art. 14. Os saldos financeiros do contrato de gestão, apurados em 31 de dezembro de cada exercício anual e devidamente demonstrados pela OS, serão reprogramados no termo aditivo ordinário do exercício.
§ 1º Os saldos financeiros do contrato de gestão deverão ser apresentados em demonstrativo específico e detalhado e incorporado ao relatório anual de gestão, bem como à publicação no Diário Oficial da União.
§ 2º A reserva técnica financeira poderá ser constituída na reprogramação dos saldos financeiros para compor os recursos provisionados para o exercício, nas condições e montante definidos no contrato de gestão ou seus termos aditivos.
§ 3º Os saldos financeiros de que tratam este artigo devem considerar os valores comprometidos ou aprovisionados no exercício findo.
Art. 15. A celebração do termo aditivo ordinário, sempre que possível, deverá ter seu processo instruído com a apresentação da tabela de salários e teto remuneratório dos diretores executivos da OS, custeados com recursos oriundos do contrato de gestão, aprovados pelo Conselho de Administração e negociados previamente com a Secretaria Especial de Cultura.
Art. 16. A celebração do termo aditivo ordinário do ano prescinde do processo de acompanhamento e avaliação, desde que haja indicativo de atingimento de metas.
38. Portanto, nos termos do art. 10 da Portaria, o termo aditivo ordinário é aquele celebrado anualmente, até 31 de março, para adequação de objetivos, indicadores e metas, bem como para definição dos recursos financeiros provenientes da Secretaria Especial de Cultura (atualmente Ministério da Cultura).
39. A questão em análise diz respeito à possibilidade de se firmar o termo aditivo ordinário baseado apenas na previsão orçamentária do PLOA 2023, ou seja, sem o prévio empenho do valor previsto no PLOA 2023.
40. Antes de adentrar a questão, vale esclarecer que a Lei nº 4.320, de 17/03/1964, que estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, em seus art. 60 e 61 estabelece que:
“Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.
(...)
Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.”.
41. Portanto, nos termos da Lei n. 4.320/1964, o prévio empenho é pré-requisito para a realização da despesa, sendo a nota de empenho o documento que indica “o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.”.
42. O empenho é, portanto, a primeira etapa para a execução de uma despesa. É o momento em que o governo reserva o dinheiro que será pago quando o bem for entregue ou o serviço concluído (no caso de contratos) ou quando a condição de transferência pré-acordada for cumprida (no caso de contratos de gestão, convênios e outros instrumentos de natureza similiar). Em outras palavras, o empenho é a garantia de que haverá recursos orçamentários disponíveis para a execução da despesa.
43. Antes do empenho, no entanto, é preciso que o órgão responsável pela execução da despesa tenha seu orçamento fixado na Lei Orçamentária Anual – LOA, cujo projeto (PLOA) é apresentado ao Congresso Nacional pelo Poder Executivo de acordo com o procedimento estabelecido nos art. 165 e 166 da Constituição Federal.
44. A questão está, portanto, em saber se o Termo Aditivo Ordinário ao Contrato de Gestão poderia ser celebrado com base em mera estimativa de recursos, conforme previsão constante do PLOA, ou se é necessário que o empenho já esteja garantido para tanto, ou seja, que a LOA tenha sido efetivamente aprovada e se possa emitir a respectiva Nota de Empenho que garantirá efetivamente a despesa em questão.
45. No caso das transferências voluntárias (entre entes públicos), a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000), em seu art. 25, § 1º, inciso I, é clara ao exigir a existência de dotação específica:
“Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.
§ 1º São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias:
I - existência de dotação específica;”
(...)
46. Ressalto que dotação específica ainda não é empenho, mas implica que a LOA tenha sido aprovada e o recurso esteja destinado à finalidade pretendida. No caso das transferências voluntárias (convênios e contratos de repasse), a Portaria Interministerial n. 424/2016 (art. 1º, § 10) exige expressamente como condição para a celebração dos instrumentos de que trata que a dotação orçamentária seja evidenciada por meio da indicação da respectiva nota de empenho no instrumento.
47. Todavia, os Contratos de Gestão não são transferências voluntárias nos termos do art. 25 da LRF (acima transcrito), mas transferências ao setor privado.
48. No entanto, o art. 99 da Lei de Diretrizes Orçamentária – LDO/2023 (Lei n. 14.436, de 9 de agosto de 2022), incluído entre as Disposições Gerais (Seção III) do Capítulo V (Das Transferências) aplica-se a todos os tipos de transferência (aos setores público e privado) e determina:
Art. 99. As transferências financeiras para órgãos públicos e entidades públicas e privadas serão feitas preferencialmente por intermédio de instituições e agências financeiras oficiais que, na impossibilidade de atuação do órgão concedente, poderão atuar como mandatárias da União para execução e supervisão, e a nota de empenho deve ser emitida até a data da assinatura do acordo, convênio, ajuste ou instrumento congênere.
49. Em outras palavras, e respondendo ao terceiro questionamento da SAv, a LDO vigente exige que a Nota de Empenho que garante a despesa seja emitida antes da assinatura do instrumento pelo qual o órgão público se compromete a arcar com a despesa (acordo, convênio, ajuste ou instrumento congênere). O mesmo vale para os termos aditivos que visam acrescer valores ao instrumento anteriormente celebrado, já que por meio destes, o órgão se compromete com novas despesas e novas obrigações, como se fosse um novo instrumento firmado no âmbito de outro pré-existente.
50. No entanto, caso não seja possível emitir a Nota de Empenho até 31 de março (data fixada pelo art. 10 da Portaria n. 33/2021 para a celebração do termo aditivo ordinário), o órgão competente ainda poderá lançar mão do disposto no § 3º do art. 10, que dispõe:
§ 3º Em caso de o limite para movimentação e empenho concedido à Secretaria Especial de Cultura no início do exercício não ser suficiente para contemplar o montante previsto no § 1º, o empenho inicial deverá ser realizado até o limite da disponibilidade, devendo ser reforçado, mediante apostilamento, ao longo do exercício, na medida em que houver limite.
51. Ou seja, o aditivo poderá indicar o empenho correspondente a valor inferior ao necessário (no limite dos recursos efetivamente disponíveis) e, posteriormente, esse recurso poderá ser reforçado, mediante apostilamento, na medida em que forem garantidos mais recursos (após a aprovação da LOA, por exemplo).
52. Vale lembrar que o processo de aditivamento ordinário se inicia com a apresentação da proposta de planejamento anual pela OS, a qual deverá conter, entre outros elementos, o orçamento estimativo e proposta de cronograma de desembolso, considerando os recursos orçamentários aprovados em LOA ou PLOA, no respectivo Plano Orçamentário (art. 12, inciso III, da Portaria n. 33/2021, acima transcrito). Esse orçamento estimativo será submetido à análise técnica do órgão supervisor, na forma do art. 9º, parágrafo único, da Portaria (também transcrito acima), podendo sofrer ajustes caso o órgão supervisor entenda necessário.
53. Nesses termos, uma vez que as partes cheguem a um acordo quanto ao valor necessário para a execução do Contrato de Gestão nos próximos 12 meses, o termo aditivo poderá ser celebrado com esse valor total, indicando-se tão-somente a Nota de Empenho correspondente aos recursos já disponíveis no momento da celebração e remetendo o restante do valor previsto ao futuro apostilamento, ao longo do exercício financeiro, na medida em que houver limite (conforme disposto no § 3º do art. 10, supra transcrito).
54. Por fim, quanto à solicitação de alteração do contrato de Gestão decorrente de requerimento da Sociedade Amigos da Cinemateca, efetuada por meio do Ofício SAC N. 115/2022 (NUP 72031.014601/2022-67), recomenda-se que a Secretaria do Audiovisual observe o exposto no PARECER n. 00459/2022/CONJUR-MTUR/CGU/AGU (SEI 0894065), sobre o qual ainda não houve manifestação técnica subsequente.
CONCLUSÃO
55. Isso posto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, e considerando que as dúvidas expostas no Ofício SEI nº 4/2023/DPDA/SAV-MinC foram abordadas no presente Parecer, conforme conclusões destacadas nos respectivos tópicos, sugiro o envio dos autos à Secretaria do Audiovisual, para ciência e adoção das providências cabíveis.
56. À consideração superior.
DANIELA GUIMARÃES GOULART
Advogada da União
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 72031011686202141 e da chave de acesso fc64a950