ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
COORDENAÇÃO GERAL - SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA MDO
RUA SANTA CATARINA, 480 - 6º ANDARLOURDESBELO HORIZONTECEP 30.170-081

PARECER REFERENCIAL n. 00003/2023/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU

NUP: 00688.000255/2023-95

INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA (E-CJU/SSEM)

ASSUNTOS: LICITAÇÕES

MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS: FORNECIMENTO DE ÁGUA E/OU COLETA DE ESGOTO SANITÁRIO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 74, CAPUT, DA LEI 14.133/21.  

1. PRELIMINARMENTE.

1.1. Da manifestação jurídica referencial e seu objeto. A Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014.

1.2. Finalidade, abrangência e limites do Parecer. 

2. LIMITES DA CONTRATAÇÃO E INSTÂNCIAS DE GOVERNANÇA.

3. ANÁLISE. Da necessidade de comprovação da prestação do serviço de água e esgoto por prestador único/exclusivo. Inexigibilidade de licitação (art. 74, caput, da Lei 14.133/21).

4. INSTRUÇÃO PROCESSUAL: a) Estudo Técnico Preliminar; b) Análise de riscos; c) Termo de Referência; d) Adequação orçamentária; e) Requisitos de habilitação e qualificação; f) Razão da escolha do contratado; g) Justificativa de preço; h) Plano de Contratações Anual – PCA; i) Designação de agentes públicos; j) Autorização da autoridade competente e publicidade.

5. DA MINUTA DO CONTRATO. Contrato de adesão e prazo de vigência. Considerações.

6. CONCLUSÃO. Atestado de adequação do processo ao Parecer Referencial. Desde que o Órgão assessorado atenda as orientações exaradas no Parecer Referencial --- ou, se for o caso, justifique seu afastamento --- é juridicamente possível dar prosseguimento ao processo sem submeter os autos à e-CJU/SSEM, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.

I. RELATÓRIO

I.1. Do objeto da manifestação jurídica referencial.

Trata-se de manifestação jurídica referencial destinada a orientar os órgãos assessorados pela e-CJU/SSEM em procedimentos de contratação direta de serviços de fornecimento de água tratada e/ou coleta de esgoto sanitário.

Registre-se que a presente manifestação tomou como base de sua elaboração o Parecer Referencial n. 00001/2018/CJU-MT/CGU/AGU --- a cujos termos esta e-CJU/SSEM manifestou adesão (vide NUP n. 00688.001069/2021-10) ---, atualizando-o de modo a adequar suas disposições ao regime jurídico da nova Lei n. 14.133/21.

I.2. Do cabimento da manifestação jurídica referencial. A Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014.

A Orientação Normativa nº 55, de 23 de maio de 2014, do Advogado-Geral da União, inaugurou a denominada manifestação jurídica referencial no âmbito da Advocacia-Geral da União, em resposta aos reclamos por uma maior racionalização, celeridade, eficiência e economicidade da atuação dos seus órgãos consultivos.

O intuito é tornar dispensável o envio de processos versando sobre a matéria objeto de manifestação jurídica referencial, sem que isso implique em amesquinhamento da atuação consultiva ou fragilização da prestação do assessoramento jurídico imposto por lei (art. 11, VI, da Lei Complementar n. 73/1993; art. 53, caput e §4º; art. 72, III, todos da Lei n.14.133/2021). 

Veja-se o que dispõe a ON n.º 55/2014:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 55, DE 23 DE MAIO DE 2014.

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.

II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.

Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014.

Tal iniciativa já foi analisada pelo Tribunal de Contas da União (TCU), conforme verificado no Informativo TCU nº 218/2014: "É possível a utilização, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolva matéria comprovadamente idêntica e seja completo, amplo e abranja todas as questões jurídicas pertinentes" (Acórdão 2674/2014-Plenário | Relator: ANDRÉ DE CARVALHO).

Como se pode observar, a construção de uma manifestação jurídica referencial depende da comprovação de que o volume de processos possa impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos. Além disso, deve-se comprovar que a atividade jurídica que seria demandada se restringiria à mera conferência de documentos ou à enunciação-padrão de adequação jurídica da instrução ou conclusão firmada pela área técnica. 

Quanto ao primeiro requisito, tem-se que o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes tem impactado a atuação deste órgão consultivo, em desprestígio ao princípio da razoável duração do processo, e, ocasionalmente, à segurança jurídica. Deveras, a multiplicidade desse tipo de demanda traz impactos negativos no tempo em que os advogados poderiam se dedicar ao estudo e aprofundamento de matérias verdadeiramente complexas e relevantes, nos mais variados temas.

A e-CJU/SSEM é a segunda maior unidade virtualizada --- atrás apenas da e-CJU/Aquisições ---, lida com uma gama relevante de diferentes tipos de contratações de serviços, num total de mais de 5.000 (cinco mil) processos distribuídos somente no ano de 2022. Todavia, vem sofrendo reduções no número de Advogados de seu corpo jurídico, principalmente em razão da saída de colegas para atuarem em outras unidades da AGU, o que acaba resultando em um cenário de escassez de pessoal e sobrecarga.

Neste cenário, a elaboração de manifestações jurídicas referenciais enquanto medida gerencial para equilibrar o aumento da demanda de processos nesta unidade consultiva tem sido prática adotada pela e-CJU/SSEM desde sua criação no ano de 2020, o que inclusive foi digno de menção honrosa no último Relatório de Correição Ordinária nº 41/2021 da Corregedoria da Advocacia-Geral da União (NUP 00406.000031/2021-31):

109. Verifica-se, portanto, que a adoção desse procedimento é uma realidade digna de elogio na rotina da unidade, vez que a utilização de manifestações jurídicas referenciais é um importante instrumento de gerenciamento das demandas repetitivas.

Nesse sentido, a presente manifestação referencial pode ser considerada, sob certa perspectiva, uma continuidade da política de tratamento conferida por esta e-CJU à temática da desburocratização e simplificação de procedimentos de contratação que, a par de apresentarem baixa complexidade, estão em um contexto de maior grau de maturação e consolidação em termos de entendimentos, além de se apresentarem de modo geral como de pouca expressão em termos econômicos (vide Ofício nº 00001/2020/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU; seq. 1 do NUP 00688.001194/2020-31). 

Reforça este posicionamento o fato de que a nova lei de licitações e contratos, Lei n. 14.133/21, trouxe novas, expressas e desafiadoras atribuições à Advocacia Pública. A mera análise de conformidade de minutas de licitações e contratos parece ceder espaço para um conjunto de responsabilidades e atribuições mais arrojadas e interconectadas ao longo de todo o procedimento de contratação pública (e.g. vide art. 8, §3º; art. 10; art. 19, IV; art. 53, caput e §4º; art. 72, III; art. 117, §3º; art. 156, §6º; art. 163, V; art. 168; art. 169, II; todos da Lei 14.133/21).

A presente proposta de padronização diminuirá a necessidade de análise individualizada dos processos relativos à contratação direta de serviços de fornecimento de água tratada e/ou coleta de esgoto sanitário, prestigiando o princípio da eficiência e uniformizando a atuação do órgão jurídico neste tipo de matéria repetitiva, sem prejuízo da segurança jurídica necessária à prática do ato. Proporcionará ainda o redimensionamento da atuação consultiva para análise das demandas e consultas jurídicas mais complexas e relevantes.

Quanto ao segundo requisito, saliente-se que a dispensa de análise jurídica individualizada de processos que tenham por objeto a contratação direta de serviços de fornecimento de água tratada e/ou coleta de esgoto sanitário se justifica em razão deste tipo de processo ser, em geral, de baixa complexidade, instruído com atos e documentos de cunho meramente administrativo e revestidos de certa singeleza, cuja conferência é de atribuição dos agentes responsáveis pela instrução do processo. De fato, em casos como tais, a atividade jurídica acaba por se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência documental.

Não se está a dizer que esses processos jamais deverão ser encaminhados ao órgão jurídico consultivo. Questões de natureza jurídica que eventualmente sobressaiam de um processo e que suscitem dúvidas específicas no gestor público quanto a forma de proceder podem e devem ser pontualmente submetidas à análise da unidade consultiva sempre que o órgão assessorado entender necessário. 

Pelo exposto, considerando que, a uma, todo o contorno jurídico que envolve o processo de contratação direta de fornecimento de água tratada e/ou coleta de esgoto sanitário, já está contido no presente Parecer Referencial; a duas, a pluralidade de processos com matéria jurídica idêntica a impactar a atuação do órgão consultivo; e, por fim, a análise dos mesmos demandar mera atividade burocrática de conferência documental, resta configurado que a situação objeto de análise se amolda às diretrizes traçadas na Orientação Normativa n° 55/2014, dispensando-se a submissão individualizada e obrigatória de processos versando sobre esta matéria à análise unidade consultiva.

Cumpre frisar que a presente manifestação tem, a rigor, apenas o escopo de atualizar o Parecer Referencial n. 00001/2018/CJU-MT/CGU/AGU --- que trata do mesmo tema, porém sob a égide da Lei n. 8.666/93 --- à luz do novo regime jurídico da Lei n. 14.133/21. 

Por fim, registre-se que compete ao Órgão assessorado atestar que o assunto tratado no processo corresponde àquele versado na manifestação jurídica referencial, para o fim de não encaminhamento do mesmo. Decorre daí, que não se deve adotar como praxe o envio dos autos para a e-CJU deliberar se a análise individualizada se faz necessária ou não, pois o escopo da manifestação referencial é justamente eliminar esse trâmite.

I.3. Finalidade, abrangência e limites do Parecer.

Esta manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle prévio da legalidade administrativa dos atos a serem praticados, conforme estabelece o artigo 53, § 4º, da Lei nº 14.133, de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC):

Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.

§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:

I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;

II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;

(...)

§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.

Como se pode observar do dispositivo legal supra, o controle prévio de legalidade se dá em função do exercício da competência da análise jurídica da futura contratação, não abrangendo, portanto, os demais aspectos envolvidos, como os de natureza técnica, mercadológica ou de conveniência e oportunidade. Em relação a esses, eventuais apontamentos decorrem da imbricação com questões jurídicas, na forma do Enunciado BPC nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União:

Enunciado BPC nº 7

A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento.

De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público. O mesmo se pressupõe em relação ao exercício da competência discricionária pelo órgão assessorado, cujas decisões devem ser motivadas nos autos.

De outro lado, cabe esclarecer que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos, nem de atos já praticados. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.

Finalmente, impõe-se salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas. O prosseguimento do feito sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.

II. ANÁLISE

II.1. Limites da contratação e instâncias de governança.

No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços, aplicáveis aos órgãos, entidades e fundos do Poder Executivo Federal integrantes do Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, donde se destaca a previsão contida em seu artigo 3º:

Art. 3º  A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.

§ 1º  Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:

I - titulares de cargos de natureza especial;

II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e

III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.

§ 2º  Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.

§ 3º  Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação. 

A Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, veio estabelecer normas complementares para o cumprimento do Decreto nº 10.193/2019.

O órgão assessorado deve certificar-se sobre a natureza da atividade a ser contratada --- se constitui ou não atividade de custeio ---, e, em caso positivo, verificar no âmbito da sua estrutura organizacional qual autoridade detém competência para autorizar a presente contratação, juntando aos autos a respectiva autorização expressa.

Recomenda-se, igualmente, que a área técnica do órgão assessorado verifique a eventual existência de outros atos normativos (Decretos, Portarias etc) no âmbito de sua estrutura organizacional que preveja “limites”, "contingenciamento orçamentário" ou "restrição ao empenho de verbas”, que porventura tenham efeitos aplicáveis ao caso concreto.

II.2. Avaliação de conformidade legal.

O art. 19 da Lei nº 14.133, de 2021, prevê que os órgãos competentes da Administração devem instituir mecanismos e ferramentas voltadas ao gerenciamento de atividades de administração de materiais, obras e serviços, conforme abaixo transcrito:

Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:

I - instituir instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços;

II - criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;

III - instituir sistema informatizado de acompanhamento de obras, inclusive com recursos de imagem e vídeo;

IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;

V - promover a adoção gradativa de tecnologias e processos integrados que permitam a criação, a utilização e a atualização de modelos digitais de obras e serviços de engenharia.

Desse modo, é preciso que a fase de planejamento da contratação esteja alinhada às iniciativas mais atualizadas dos órgãos que detêm competências regulamentares.

Nesse sentido, um instrumento importante para auxiliar a checagem desse alinhamento é a lista de verificação elaborada pela Advocacia-Geral da União.

Referidos documentos estão disponíveis no endereço https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/listas-de-verificacao.

Recomenda-se, portanto, seja realizada a avaliação de conformidade legal com base nos elementos acima descritos, instruindo-se os autos com a lista de verificação.

II.3. Desenvolvimento nacional sustentável: critérios de sustentabilidade.

As contratações governamentais devem estabelecer critérios que promovam o desenvolvimento nacional sustentável. Assim, as ações da Administração devem ser especialmente voltadas para a redução do consumo e para a aquisição preferencial de produtos inseridos no conceito de economia circular ou que representem menor impacto ambiental, a exemplo dos produtos reciclados e/ou recicláveis (arts. 5º e 11 da Lei n. 14.133, de 2021, c/c art. 7º, XI, da Lei nº 12.305, de 2010).

No planejamento da contratação devem ser observados determinados pressupostos, entre eles a especificação do objeto de acordo com critérios de sustentabilidade, a existência de obrigações a serem cumpridas durante o fornecimento e o recolhimento dos produtos, bem como a incidência de normas especiais de comercialização ou de licenciamento de atividades (ex.: registro no Cadastro Técnico Federal - CTF), que são requisitos previstos na legislação de regência ou em leis especiais (ex.: arts. arts. 66 e 67, IV, da Lei n. 14.133, de 2021). 

São aspectos indispensáveis do planejamento da contratação a abordagem econômica, social, ambiental e cultural das ações de sustentabilidade. O órgão assessorado deve: a) avaliar se há incidência de critérios de sustentabilidade no caso concreto; b) indicar as dimensões dessa incidência; e c) definir condições para sua aplicação. É de fundamental importância consultar o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU, no qual podem ser extraídos subsídios orientadores das ações de sustentabilidade.

Na escolha de produtos, nos termos do inciso XI do art. 7º da Lei n. 12.305, de 2010, deve-se priorizar: produtos que podem gerar menos perdas; ser recicláveis; ser mais duráveis; que possuam menos substâncias tóxicas ou prejudiciais à saúde; e que consumam menos recursos naturais na sua produção.

Acresça-se que é obrigação do gestor público, antes do encaminhamento do processo administrativo para parecer jurídico, a consulta e a inserção nas minutas correspondentes das previsões legais constantes no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, o qual já foi citado como exemplo de boa prática administrativa pelo Tribunal de Contas da União, conforme acórdão 1056/2017-Plenário.

Registre-se que há possibilidade, mediante motivação administrativa constante do processo administrativo, de serem inseridos outros requisitos de sustentabilidade além dos legalmente, desde que observados os demais princípios licitatórios.

Em síntese, no tocante à promoção do desenvolvimento nacional sustentável deverão ser tomados os seguintes cuidados gerais pelos gestores públicos em aquisições: 

a) definir os critérios sustentáveis objetivamente, e em adequação ao objeto da contratação pretendida, como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada ou requisito previsto em lei especial

b) verificar se os critérios sustentáveis especificados preservam o caráter competitivo do certame (quando for o caso); e,

c) verificar o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável. 

Cabe ao órgão assessorado a verificação técnica dos critérios de sustentabilidade aplicáveis aos bens a serem adquiridos e serviços a serem contratados. Se a Administração entender que a contratação não se sujeita aos critérios de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida justificativa.

Neste sentido, o PARECER 01/2021/CNS/CGU/AGU, aprovado pela Consultoria-Geral da União (DESPACHO n. 00525/2021/GAB/CGU/AGU):

I. Os órgãos e entidades que compõem a administração pública são obrigados a adotar critérios e práticas de sustentabilidade socioambiental e de acessibilidade nas contratações públicas, nas fases de planejamento, seleção de fornecedor, execução contratual, fiscalização e na gestão dos resíduos sólidos;

II. A impossibilidade de adoção de tais critérios e práticas de sustentabilidade nas contratações públicas deverá ser justificada pelo gestor competente nos autos do processo administrativo, com a indicação das pertinentes razões de fato e/ou direito;

III. Recomenda-se aos agentes da administração pública federal encarregados de realizar contratações públicas, que, no exercício de suas atribuições funcionais, consultem o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da Advocacia-Geral da União.

Estabelecidas estas orientações introdutórias, imprescindíveis para compreensão da amplitute do tema, segue-se detalhamento no tocante às providências em relação ao desenvolvimento sustentável no Estudo Técnico Preliminar; na descrição da necessidade da contratação; no levantamento de mercado e a consideração da vantajosidade, na  definição do objeto, Plano Diretor de Logística Sustentável e em relação ao Termo de Referência

II.4. Da necessidade de comprovação da exclusividade da prestação do serviço. Inexigibilidade de licitação (art. 74, caput, da Lei 14.133/21).

Via de regra, as contratações de bens e serviços realizadas pela Administração Pública devem ser precedidas de procedimento licitatório. Apesar disso, existem situações em que não há como ocorrer a licitação, visto que a própria realidade fática, ou a lei, impõe que seja realizada a contratação sem a prévia competição.

Surgem, pois, as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade, que têm o condão de permitir a contratação direta, desprezando-se o certame público. São casos excepcionais, justificáveis ora pela inconveniência para o interesse público (dispensa), ora pela mera inviabilidade da competição (inexigibilidade).

Seja por meio da inexigibilidade, seja por meio de dispensa da licitação, infere-se que a contração direta é meio atribuído à Administração Pública para exaltar a eficiência, sem prescindir do dever de realizar a melhor contratação possível ou desconsiderar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Nesse sentido, deverá ser dado tratamento igualitário a todos os possíveis contratantes, observando-se sempre os referidos princípios para satisfazer o interesse da coletividade.

O elemento erigido pela lei como caracterizador da licitação inexigível é, deveras, a inviabilidade de competição:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

(...)

O art. 74, da Lei nº 14.133/21, traz algumas hipóteses de inexigibilidade de licitação em seus incisos, todavia, elas são meramente exemplificativas. Ou seja, qualquer situação em que fique comprovada a inviabilidade de competição pode ser enquadrada na hipótese de inexigibilidade de licitação abrangida pelo caput do art. 74, da referida Lei.

No presente caso, é de se registrar que o abastecimento de água e o esgotamento sanitário são, via de regra, serviços públicos regularmente outorgados a concessionárias pela legislação regente. Nesse sentido, a manifestação jurídica referencial em tela se aplica tão somente às hipóteses em que restar comprovado que a concessionária respectiva detém a exclusividade no abastecimento de água e na coleta de esgotos na localidade a ser atendida.

O Tribunal de Contas da União já se manifestou sobre a possibilidade de contratação de serviços exclusivos por inexigibilidade, senão vejamos:

“Contratação Pública – Inexigibilidade – Serviços Exclusivos – Possibilidade – Fundamentação legal – TCU

A contratação de serviços exclusivos por inexigibilidade de licitação não pode ser fundamentada no art. 25, I da Lei nº 8.666/93, visto que esse dispositivo alude às hipóteses de compras apenas, conforme decisão do TCU. (TCU, Decisão nº 397/1996, Plenário, Rel. Min. Homero dos Santos, DOU de 23.07.1996) Analisando posteriormente a mesma situação, a Corte de Contas anuiu às razões do recorrente, de forma a entender pela possibilidade da contratação de serviços exclusivos por inexigibilidade com fundamento no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93, desde que comprovada a inviabilidade de competição. (TCU, Decisão nº 63/1998, Plenário, Rel. Min. Adhemar Paladini Ghisi, DOU de 17.03.1998)”

Embora o precedente faça menção ao art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93, o regime jurídico acerca da matéria na Lei n. 14.133/21 se manteve inalterado, diante da reprodução daquele dispositivo legal no novel art. 74, caput, da nova lei.

Ora, se a concessionária de serviços públicos detém a exclusividade no abastecimento de água e na coleta de esgotos na localidade, é de se concluir que caracterizada está a inexigibilidade da licitação quanto a estes serviços, por absoluta inviabilidade de competição.

Recomenda-se, portanto, seja providenciado atestado por meio do qual seja comprovado que a futura contratada, na condição de detentora da concessão do serviço público, é a única prestadora de serviços de água e esgoto que atende a localidade.

Saliente-se que deve haver comprovação da existência de um único fornecedor do serviço objeto da contratação. A exclusividade deve ser comprovada através dos contratos de concessão, perquirindo-se sobre a exclusividade do fornecimento do serviço.

Demonstrada a inviabilidade da competição no caso concreto, em razão da futura contratada tratar-se, por força de contrato de concessão com exclusividade, da única prestadora do serviço de abastecimento de água e esgoto sanitário na localidade a ser atendida, entende-se cabível a contratação direta por inexigibilidade de licitação, com fulcro no art. 74, caput, da Lei n. 14.133/21, podendo o órgão assessorado prosseguir na análise dos ulteriores termos do presente parecer referencial.

II.5. Instrução processual.

A Lei nº 14.133, de 2021, estabeleceu que o processo de contratação direta deverá ser instruído com os seguintes documentos, conforme abaixo transcrito:

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI - razão da escolha do contratado;

VII - justificativa de preço;

VIII - autorização da autoridade competente.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

Recomenda-se que o órgão assessorado se certifique da adequada elaboração de cada um dos documentos referidos no dispositivo acima transcrito, realizando a juntada dos mesmos aos autos do processo.

Alguns desses documentos serão abaixo examinados.

II.5.1. Estudo Técnico Preliminar.

O Estudo Técnico Preliminar – ETP da contratação deve conter, de forma fundamentada, a descrição da necessidade da contratação, com especial atenção à demonstração do interesse público envolvido. Também é preciso que sejam abordadas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação.

O artigo 18, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, apresenta os elementos que devem ser considerados na elaboração do ETP:

Art. 18. (...)

§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:

I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;

II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;

III - requisitos da contratação;

IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;

V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;

VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;

VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;

VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;

IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;

X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;

XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;

XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;

XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.

§ 2º O estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos previstos no referido parágrafo, apresentar as devidas justificativas.

É certo que o ETP deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII, acima, conforme expressamente exigido pelo §2º da referida norma. Quando não contemplar os demais elementos previstos no art. 18, §1º, deverá a Administração apresentar as devidas justificativas. No tocante ao inciso XII, o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU apresenta diversas orientações jurídicas, a serem consultadas e observadas sempre que incidentes ao caso concreto.

Além das exigências da Lei n. 14.133, de 2021, deve a Administração observar as regras constantes da Instrução Normativa Seges/ME nº 58, de 8 de agosto de 2022, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital.

Recomenda-se que os servidores da área técnica e requisitante ou a equipe de planejamento da contratação elabore(em) o estudo técnico preliminar, contendo as previsões necessárias relacionadas no art. 18, §1º, da Lei nº 14.133, de 2021.

II.5.2. Análise de riscos.

O art. 72, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece que o processo de contratação direta deverá contemplar a análise dos riscos.

No Portal de Compras do Governo Federal consta tópico especialmente dedicado à Identificação e Avaliação de Riscos, que oferece orientações elaboradas base nas premissas estabelecidas pela Lei nº 14.133, de 2021. Recomenda-se que tais orientações sejam incorporadas ao planejamento desta contratação.

Além disso, a Administração deve se atentar para a possibilidade de inserir no contrato tópico destinado à Matriz de Riscos (art. 6º, inciso XVII) e Matriz de Alocação de Riscos (art. 103), o que deve ser feito com base em avaliação concreta, com apresentação de justificativa, haja vista a possibilidade de elevação dos custos da contratação. Em caso de dúvidas, esta unidade jurídica poderá ser consultada.

II.5.3. Termo de Referência.

O Termo de Referência deve contemplar as exigências do artigo 6º, XXIII, da Lei nº 14.133, de 2022:

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

(...)

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;

c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

d) requisitos da contratação;

e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;

g) critérios de medição e de pagamento;

h) forma e critérios de seleção do fornecedor;

i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;

j) adequação orçamentária;

A Instrução Normativa Seges/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, dispõe sobre a elaboração do Termo de Referência – TR, para a aquisição de bens e a contratação de serviços, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema TR digital. A Administração deve cuidar para que suas exigências sejam atendidas no caso concreto.

II.5.4. Adequação orçamentária.

Conforme se extrai do art. 72, IV, da Lei nº 14.133, de 2021, o processo de contratação direta deve compatibilizar-se também com as leis orçamentárias.

A existência de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal. Nesse ponto, convém citar o artigo 10, inciso IX, da Lei 8.429, de 1992, e o art. 105, da Lei nº 14.133, de 2021:

Lei nº 8.429, de 1992

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

(...)

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

(...)

Lei nº 14.133, de 2021

Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.

(grifou-se)

Cabe também alertar para que, caso se trate de criação ou expansão de ação governamental que acarrete aumento da despesa, seja anexada a estimativa do impacto orçamentário no exercício e nos dois subsequentes, bem como a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.

Atente-se que compete ao órgão verificar a aplicabilidade da Orientação Normativa nº 52. do Advogado-Geral da União, a fim de dispensar a necessidade da declaração acerca dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 2000:

"As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000".

II.5.5. Requisitos de habilitação e qualificação.

Quanto aos requisitos de habilitação e qualificação da contratada, alerta-se que, mesmo nas dispensas ou inexigibilidades de licitação, sua comprovação deve ser exigida antes da formalização do contrato (art. 92, XVI c/c arts.72, V, e art. 91, §4º, da Lei nº 14.133, de 2021).

Nos termos do art. 62 da Lei nº 14.133/21, há quatro tipos de habilitação: jurídica; técnica; fiscal, social e trabalhista; econômico-financeira.

No que tange à regularidade fiscal, social e trabalhista, tanto a doutrina como a jurisprudência do TCU são uníssonas no sentido de que, mesmo nos casos de contratação direta, devem ser exigidas a comprovação de regularidade junto à Fazenda e a Dívida Ativa da União, o INSS e o FGTS. Além disso, com o advento da Lei nº 12.440, de 2011, sobreveio também a necessidade de comprovação de regularidade trabalhista, mediante a apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT.

Cabe ao administrador, pois, zelar pela efetiva validade dessas certidões na ocasião da contratação.

Recomenda-se ao gestor  comprovar ou justificar eventual ausência do cumprimento, por parte da contratada, de exigências de habilitação jurídica e/ou de regularidade fiscal e trabalhista e/ou de qualificação técnica e/ou econômico-financeira estabelecidas, bem como a ausência do cumprimento da exigência de inexistência de impedimentos para contratar com o Poder Público

No caso, porém, adverte-se que, ainda que a situação fiscal e trabalhista não esteja regular, a contratação poderá ser efetivada, porquanto aplicável a Orientação Normativa AGU nº 9, de 01/04/2009, segundo a qual:

A comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e, concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora.

Recomenda-se sejam tais documentos de regularidade providenciados, ou então adotadas as medidas recomendadas na ON AGU nº 9, de 01/04/2009, acima descritas.

II.5.6. Razão da escolha do contratado.

Quanto à razão da escolha do contratado, ela se confunde com o próprio fundamento da inexigibilidade de licitação, amparada, pois, na existência de apenas uma prestadora apta à execução do serviço.

Quanto a este aspecto, remetemos o órgão assessorado ao quanto disposto no tópico II.2.4 deste Parecer Referencial.

II.5.7. Justificativa de preço.

Os preços dos serviços prestados pelas concessionárias de água e esgoto são definidos em conformidade com normatização própria e aplicados de maneira uniforme a todos os usuários do serviço.

Deveras, as concessionárias praticam preços constantes em tabelas tarifárias específicas, cujos valores são regidos por parâmetros já previamente definidos pelo poder concedente no contrato de concessão.

Ademais, tratando-se de serviços executados em regime de exclusividade, não há sequer que se falar em pesquisa de preços perante outros fornecedores/prestadores.

Nesse contexto é que se deve ter em vista o elemento "justificativa do preço" (art. 72, inciso VII, da nova Lei de Licitações).

Acerca do tema, impende trazer à colação a Orientação Normativa AGU n. 17/2009:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 17/2009

É OBRIGATÓRIA A JUSTIFICATIVA DE PREÇO NA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO, QUE DEVERÁ SER REALIZADA MEDIANTE A COMPARAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA COM PREÇOS PRATICADOS PELA FUTURA CONTRATADA JUNTO A OUTROS ORGÃOS PÚBLICOS OU PESSOAS PRIVADAS.

Assim, como forma de demonstrar que os valores cobrados pela futura contratada são compatíveis com aqueles cobrados dos consumidores do mesmo padrão, cabe à Administração verificar o correto enquadramento da unidade consumidora e a adequação dos preços praticados à estrutura tarifária autorizada para a prestadora de serviços.

A Lei nº 14.133, de 2021, caminha no mesmo sentido. Seu art. 23, §4º, afirma que nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º do mesmo artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

Portanto, recomenda-se, a título de justificativa do preço, que o órgão assessorado verifique se os valores cobrados pela futura contratada guardam compatibilidade com a política tarifária praticada pela mesma em relação aos usuários em geral.

II.5.8. Plano de Contratações Anual - PCA.

O Decreto nº 10.947, de 2022, regulamentou o Plano de Contratações Anual – PCA, assim como instituiu o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações, tendo imposto aos órgãos e as entidades a obrigatoriedade de elaboração, até a primeira quinzena de maio de cada exercício, de planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas as contratações diretas (art. 6º do referido Decreto).

É certo que o PCA deve ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e deverá ser observado na realização de licitações e na execução dos contratos, conforme artigo 12, §1º, da Lei nº 14.133, de 2022.

Convém lembrar que, de acordo com o artigo 17 do Decreto nº 10.947, de 2022, incumbe ao setor de contratações a verificação de que a demanda está contemplada no plano de contratações, devendo tal informação constar de forma expressa na fase de planejamento, o que deve ser feito no Estudo Técnico Preliminar, conforme expressamente prevê o art. 18, §1º, inciso II.

II.5.9. Designação de agentes públicos.

O art. 7º da Lei nº 14.133, de 2021, trata da designação dos agentes públicos para desempenho das funções essenciais à execução da lei, conforme se extrai das normas abaixo transcritas:

Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:

I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;

II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e

III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.

§ 2º O disposto no caput e no § 1º deste artigo, inclusive os requisitos estabelecidos, também se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração.

As regras do art. 9º da Lei nº 14.133, de 2021, também apresentam algumas limitações a serem observadas no caso concreto:

Art. 9º

(...)

§ 1º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução do contrato agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante, devendo ser observadas as situações que possam configurar conflito de interesses no exercício ou após o exercício do cargo ou emprego, nos termos da legislação que disciplina a matéria.

§ 2º As vedações de que trata este artigo estendem-se a terceiro que auxilie a condução da contratação na qualidade de integrante de equipe de apoio, profissional especializado ou funcionário ou representante de empresa que preste assessoria técnica.

Recomenda-se sejam juntados aos autos os atos de designação dos agentes competentes para a prática dos atos envolvidos na contratação e na fiscalização da sua execução. 

II.5.10. Autorização da autoridade competente e publicidade.

Uma vez juntada aos autos a documentação instrutória da contratação direta prevista no art. 72 Lei nº 14.133, de 2021, isto é, estando o feito devidamente instruído, é tempo de se providenciar a autorização da autoridade competente.

A ela --- autoridade competente --- caberá decidir, ao final, se há alguma irregularidade a demandar saneamento ou anulação, se há qualquer razão para revogação por conveniência e oportunidade e, caso contrário, em ambos os casos, procederá à autorização da contratação.

Vale registrar que sob a égide da Lei nº 14.133/21 basta uma única autorização, já que, diferentemente do regime jurídico da Lei n. 8.666/93 que previa a necessidade dos dois atos --- reconhecimento e ratificação ---, o novel diploma legal não trouxe essa exigência.

Nesse sentido, vide a doutrina de Hugo Sales:

"Tal ato é análogo ao reconhecimento e ratificação que existiam no regime da Lei nº 8.666/93, com algumas diferenças. Inicialmente, não há mais necessidade de prática de dois atos, bastando uma única autorização. Uma mudança bem-vinda, já que se observava que o reconhecimento e a ratificação ocorriam na mesma seara e não tinham o condão de gerar alguma segurança maior da qualidade da contratação --- e mesmo quando em órgãos distintos, a autoridade superior muitas vezes não era acostumada com processos de contratação e, ou simplesmente endossava a posição da autoridade a quo ou reanalisava todo o processo, o que gerava retardos em contratações muitas vezes caracterizadas pela sua relativa ou absoluta emergência."

(SALES, Hugo. Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Lei 14.133/21 - Comentada por Advogados Públicos / Organizador Leandro Sarai - São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, p. 873)

Por fim, recomenda-se seja o ato de autorização da contratação direta disponibilizado em sítio eletrônico oficial (Portal Nacional de Contratações Públicas), nos termos do art. 6º, LII; 174, I e § 2º, III, todos da Lei nº 14.133, de 2021.  

II.6. Da minuta do Contrato.

II.6.1. Contrato de adesão.

Quanto à formalização da avença, que se dará mediante contrato de adesão, insta considerar que, em tais ajustes para prestação de serviço público, a Administração Pública não age com prerrogativas típicas de Poder Público, colocando-se na posição de qualquer outro consumidor do serviço.

O Tribunal de Contas da União já abordou a questão, concluindo que a Administração, quando for usuária de serviços públicos, tal como o fornecimento de água e esgoto, não goza de suas prerrogativas de Direito Público, já que não se trata da celebração de contrato administrativo típico:

26. Neste tipo de contrato, ao usuário, seja ele pessoa física ou jurídica, de direto privado ou público, não é dado discutir as condições da prestação do serviço, ou aceita as normas impostas pelo prestador ou, caso contrário, recorre administrativa ou judicialmente, para que possa ver apreciadas suas reivindicações.

27. Como se vê, na relação jurídica decorrente do contrato de consumo de energia elétrica não age a Administração com prerrogativas típicas de Poder Público, diferentemente do que ocorre na relação jurídica existente entre o poder concedente e a concessionária de energia elétrica. Trata-se, pois, de contrato privado, para alguns também chamado semipúblico ou ainda administrativo de figuração privada.

28. O entendimento acima exposto foi, em nosso entendimento, bem sintetizado no Parecer CONJUR/MME n° 235/96, publicado no DOU de 27.11.96, Seção I, fls. 25009 a 25011, citado pelo Excelentíssimo Senhor Ministro signatário da consulta em apreço, do qual destacamos os seguintes trechos:

“39. A circunstância de estar presente a Administração Pública nesse tipo de contrato não o transforma, necessariamente, em contrato administrativo típico. Consoante o entendimento da melhor doutrina, o que caracteriza o contrato administrativo é a presença da Administração com prerrogativas de Poder Público, vale dizer, como agente do interesse coletivo preponderante. Exatamente por isso, confere a lei ao ente público posição de destaque na relação contratual, inclusive com a faculdade de alterar, unilateralmente, as condições do ajuste. Embora lhe garanta a lei a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro porventura afetado por essa alteração unilateral, não pode o particular recusá-la.

40. Ora, ao contratar com a concessionária de energia elétrica o órgão público está em condições de igualdade com qualquer outro consumidor de energia elétrica. Sujeita-se às mesmas exigências técnicas e financeiras para obter o fornecimento; cabe-lhe apresentar instalações em conformidade com as normas técnicas e de segurança aplicáveis e, se for o caso, contribuir para a realização de obras e serviços necessários ao fornecimento. Nada, portanto, o diferencia dos demais usuários.

[...]

52. Nenhuma razão, portanto, justifica o tratamento diferenciado dos órgãos públicos, como consumidores de energia elétrica. Do ponto de vista político, o interesse público exige que o serviço seja prestado com regularidade, continuidade, eficiência e segurança, atualidade e generalidade (Lei n.° 8.987/98, art. 6 °, § 1°). Sob o aspecto jurídico, 'não existe qualquer distinção entre os usuários', pelo que todos devem contribuir para a manutenção e a continuidade do serviço. (TCU – Decisão 537/1999 – Plenário).

Nesse mesmo sentido, assim se manifestou a CJU/MG:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA CJU-MG Nº 08, DE 17 DE MARÇO DE 2009

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - EBCT.

Contrato de Adesão de natureza predominantemente privada, equiparando-se a União a qualquer outro usuário (Parecer GQ-170). Impossibilidade de imposição de cláusulas exorbitantes em favor da União no contrato de prestação de serviços postais. Interpretação do art. 62, §3º, da Lei 8.666/93.

Referências:

Parecer de uniformização Nº AGU/CGU/NAJ/MG-0864/2008-ASTS;

Decisão 537/1999 – Plenário do TCU;

Parecer GQ-170 de 06/11/1998.

ORIENTAÇÃO NORMATIVA NAJ-MG Nº 41, DE 07 DE MAIO DE 2009:

CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO PELA UNIÃO. OBSERVÂNCIA DO CONTRATO DE ADESÃO APROVADO POR AGÊNCIA REGULADORA FEDERAL (TELEFONIA - ANATEL/ ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL).

- A União, como poder concedente de serviço de sua titularidade (Art. 21, XI, XII, b da Constituição da República de 1988), pode aprovar contrato de adesão a ser utilizado nas contratações envolvendo o consumidor e os concessionário do serviço, conforme regulamentação da Agência Reguladora Federal competente;

- Todavia, ao contratar a prestação do serviço público por si concedido, figurando na posição de usuário/consumidor, a União firma contrato predominantemente submetido ao regime de direito privado, situação na qual não poderá impor ao prestador/fornecedor modificações no contrato de adesão;

- A União, na posição de contratante, verificando irregularidade no contrato de adesão, deve comunicar o fato à Agência Reguladora, a quem competente adotar as medidas que julgar cabíveis.

Referências: Pareceres Nº AGU/CGU/NAJ/MG: 0482/2009-FACS; 1393/2008-MACV; 0864/2008-ASTS Art. 74 do Anexo à Resolução/ANATEL nº 426/2005 (Serviço de telefonia fixa comutada);

Arts. 2º e 23 da Resolução/ANEEL nº 456/2000; Art. 1º da Resolução/ANEEL nº 615/2002 (Aprova o Contrato de Adesão ao Serviço de Energia Elétrica para Unidades Consumidoras atendidas em Baixa Tensão); Parecer n° QG-170 de 06.11.1998; Decisão nº 537/1999-Plenário do TCU

Registre-se, ainda, sobre questão similar, o Parecer nº 05/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU:

I. Nas prestações de serviços públicos em que a Administração Pública é tomadora da prestação, por se tratarem de contrato de adesão, as regras são predominantemente privadas, ficando em condição de igualdade como qualquer usuário do serviço público concedido, devendo observar as regras dos artigos 55 e 58 a 61 da Lei 8.666, de 1993, conforme expressamente dispõe o inc. II do § 3º, do art. 62, da mencionada lei.

II. São serviços os quais a Administração se vê compelida a contratar serviços indispensáveis e, em certos casos, em regime de monopólio, que, por isso, são considerados não só úteis, mas essenciais, ficando, a partir daí, vinculada àquele contrato por muitos anos, classificados como contratos cativos de longa duração.

III. Nesses casos, cabe à Administração simplesmente aderir ao contrato padrão da concessionária do serviço público, não cabendo à Administração alterar qualquer de suas cláusulas, adotando técnicas de contratação estandardizada.

No caso em comento, a Administração está em situação de consumidor cativo, pois só existe um único fornecedor de serviços de água tratada para a região. O contrato de adesão, por sua própria definição, não comporta alterações por parte do signatário, pois  as minutas dos contratos são fiscalizadas e seguem normativas da respectiva Agência Reguladora – ANA, aprovadas após exame prévio de órgão da AGU.

Assim, no que tange à análise da minuta do contrato, recomenda-se seja adotada a minuta proposta pela concessionária (contrato de adesão), e, sem prejuízo da contratação dos serviços, no caso do órgão assessorado verificar alguma irregularidade no contrato de adesão, deverá comunicar o fato à Agência Reguladora, quando for o caso, a quem compete adotar as medidas que julgar cabíveis.

II.6.2. Prazo de vigência.

No tocante ao período de vigência contratual, tratando-se de contrato em que a Administração é parte como usuária de serviço público, reputam-se oportunas algumas considerações.

É certo que o art. 106 da Lei n. 14.133/21 prevê que a Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, sendo que no artigo 107 limita a 10 (dez) anos, via de regra, o prazo de duração dos referidos contratos.

Excepcionalmente, porém, admite caso especial de contrato não sujeito a prazo certo, nem ao máximo decenal, estabelecidos nos referidos arts. 106 e 107. É o que se extrai do art. 109, que autoriza a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que a Administração seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação.

Esse entendimento já se encontrava sedimentado na Orientação Normativa AGU nº 36/2011:

“A ADMINISTRAÇÃO PODE ESTABELECER A VIGÊNCIA POR PRAZO INDETERMINADO NOS CONTRATOS EM QUE SEJA USUÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS DE ENERGIA ELÉTRICA, ÁGUA E ESGOTO, SERVIÇOS POSTAIS MONOPOLIZADOS PELA ECT (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS) E AJUSTES FIRMADOS COM A IMPRENSA NACIONAL, DESDE QUE NO PROCESSO DA CONTRATAÇÃO ESTEJAM EXPLICITADOS OS MOTIVOS QUE JUSTIFICAM A ADOÇÃO DO PRAZO INDETERMINADO E COMPROVADAS, A CADA EXERCÍCIO FINANCEIRO, A ESTIMATIVA DE CONSUMO E A EXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS."

Vale registrar que a previsão de um prazo indeterminado é mera faculdade da Administração Pública ("poderá"), cabendo a esta sopesar a conveniência e oportunidade de adotar tal orientação em suas contratações de água e esgoto.

Importante destacar que, em sendo caso de contratação por prazo indeterminado, a Lei n. 14.133/21 impõe ainda a necessidade de que seja comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação.

II.7. Atestado de adequação do processo ao Parecer Referencial.

Deverá o órgão assessorado informar, sempre que solicitado, a relação dos processos, com respectivo NUP, em que a presente manifestação jurídica referencial tenha sido adotada. Recomenda-se, ademais, seja juntada nos autos a presente declaração:

ATESTADO DE ADEQUAÇÃO DO PROCESSO AO PARECER REFERENCIAL

Processo: __________________________

Objeto: contratação de serviços de fornecimento de água tratada e/ou coleta de esgoto sanitário por prestador exclusivo.

Valor estimado (Valor de referência): R$__________________________

Atesto que o presente processo, referindo-se à contratação do objeto acima descrito, adequa-se ao PARECER REFERENCIAL n. 00003/2023/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU, cujas recomendações restaram plenamente atendidas no caso concreto, e a instrução dos autos está regular, de acordo com o que está consignado na lista de verificação juntada aos autos.

Fica, assim, dispensada a remessa dos autos para exame individualizado a cargo da Consultoria Jurídica da União Virtual Especializada em Serviços sem Dedicação Exclusiva de Mão-de-Obra ou à Consultoria Jurídica da União do Estado, conforme autorizado pela Orientação Normativa nº 55, da Advocacia-Geral da União.

________________, _____ de _____________________ de

_______________________________________________________

Identificação (nome e matrícula)e assinatura

III. CONCLUSÃO

Diante do exposto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Consultoria, é juridicamente possível dar prosseguimento ao feito, sem necessidade de submissão individualizada dos autos à e-CJU/SSEM, desde que o Órgão assessorado ateste que o assunto do processo é o tratado na presente manifestação jurídica referencial e atenda as orientações acima exaradas, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.

Ressalte-se que o presente parecer restringe-se aos aspectos legais do procedimento, não cabendo a este órgão consultivo o exame da matéria em razão do aspecto econômico e técnico, nem da oportunidade e conveniência da decisão adotada.

Reiteramos que eventuais dúvidas jurídicas específicas que surgirem a partir da aplicação da presente manifestação referencial aos casos concretos devem ser submetidas ao crivo do órgão consultivo da AGU.

Nos termos do art. 50, VII, da Lei nº 9.784/99, os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; todavia, ao assim proceder, o gestor público deve estar ciente de que age por sua conta e risco, sob sua exclusiva e integral responsabilidade, consoante reconhece a jurisprudência do TCU (Acórdãos nº 826/2011 e nº 521/2013 - Plenário; nº 1.449/2007 e nº 1.333/2011 - 1ª Câmara; nº 4.984/2011 - 2ª Câmara).

Submeto o presente Parecer Referencial à apreciação do Exmo. Sr. Coordenador da e-CJU/SSEM, Dr. Jenner Canella Bezerra Carneiro, a fim de que, concordando com os seus termos, dê amplo conhecimento aos órgãos assessorados, comunicando-lhes a desnecessidade de envio de processos por ela abrangidos para análise individualizada.

Belo Horizonte, 16 de fevereiro de 2023.

(assinado eletronicamente)

DANIEL LIN SANTOS

ADVOGADO DA UNIÃO

Coordenador Substituto da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Serviços Sem Dedicação Exclusiva de Mão de Obra

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000255202395 e da chave de acesso 30fe03a5