ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
COORDENAÇÃO GERAL - SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA MDO
RUA SANTA CATARINA, 480 - 6º ANDAR - LOURDES - BELO HORIZONTE - CEP 30.170-081

PARECER REFERENCIAL n. 00004/2023/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU

NUP: 00688.000255/2023-95

INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA (E-CJU/SSEM)

ASSUNTOS: LICITAÇÕES

MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ORIENTAÇÃO NORMATIVA E-CJU/SSEM Nº 001/2022, QUE CONCLUIU PELA DESNECESSIDADE DA MODIFICAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO SER FORMALIZADA POR TERMO ADITIVO, DESDE QUE ATENDIDOS OS PRESSUPOSTOS QUE ESPECIFICA (ALTERAÇÃO DENTRO DOS LIMITES PERCENTUAIS DEFINIDOS EM LEI COMO DE ACEITAÇÃO OBRIGATÓRIA POR PARTE DO CONTRATADO E INTANGIBILIDADE DA EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DO AJUSTE). MANIFESTAÇÃO REFERENCIAL QUE TRAZ ORIENTAÇÕES A SEREM OBSERVADAS PELO ÓRGÃO ASSESSORADO QUANDO DA PRÁTICA DO ATO UNILATERAL DE ALTERAÇÃO (ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES) --- QUANTITATIVA OU QUALITATIVA --- DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA FIRMADOS PELOS ÓRGÃOS ASSESSORADOS PELA E-CJU/SSEM. QUADRO NORMATIVO QUE ABRANGE TANTO OS CONTRATOS FIRMADOS SOB A ÉGIDE DA LEI N. 8.666/93 E 10.520/02, QUANTO SOB A NOVA LEI N. 14.133/21. 

1. PRELIMINARMENTE.

1.1. Da manifestação jurídica referencial e seu objeto. A Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014.

1.2. Finalidade, abrangência e limites do Parecer.

2. LIMITES DA CONTRATAÇÃO E INSTÂNCIAS DE GOVERNANÇA.

3. ANÁLISE. Da alteração contratual unilateral (acréscimo e supressão) quantitativa e qualitativa.

3.1. Considerações gerais.

3.2. Pressupostos/requisitos: a) Observância dos limites percentuais máximos previstos em lei; b) Impossibilidade de descaracterização/desnaturação do objeto pactuado; c) Da justificativa. Natureza superveniente do fato ensejador da alteração; d) Considerações acerca da base de cálculo sobre a qual deve incidir o percentual da alteração contratual; e) Da necessidade de acréscimos e supressões serem analisados separadamente. Impossibilidade de compensação; f) Verificação quanto a prática de "jogo de planilha". Manutenção da equação econômico-financeira do contrato; g) Manutenção da vantajosidade econômica (no caso de acréscimo); h) Ciência da contratada e contrato ainda em vigor; i) Existência de dotação orçamentária (no caso de acréscimo); j) Manutenção das condições de habilitação (no caso de acréscimo); k) Adequação do valor da garantia contratual; l) Publicidade.

4. CONCLUSÃO. Atestado de adequação do processo ao Parecer Referencial. Desde que o Órgão assessorado atenda as orientações exaradas no Parecer Referencial --- ou, se for o caso, justifique seu afastamento --- é juridicamente possível dar prosseguimento ao processo sem submeter os autos à e-CJU/SSEM, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.

I. RELATÓRIO

I.1. Do objeto da manifestação jurídica referencial.

Trata-se de manifestação jurídica referencial destinada a orientar os órgãos assessorados pela e-CJU/SSEM em procedimentos de alteração unilateral (acréscimo/supressão) --- quantitativa e/ou qualitativa --- de contratos administrativos que tenham por objeto a prestação de serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra.

Inicialmente, registre-se que a presente manifestação referencial cumpre um papel complementar de orientação jurídica, cujas orientações devem ser observadas pelos órgãos assessorados por ocasião da aplicação da Orientação Normativa nº 001/2022 desta mesma e-CJU/SSEM.

A título de recordação, a referida Orientação Normativa firmou o entendimento de que é dispensável a celebração de termo aditivo para formalização de alterações unilaterais (acréscimo/supressão) --- quantitativas e/ou qualitativas --- do contrato administrativo, desde que:

a) as modificações estejam dentro dos limites percentuais que a legislação impõe como de aceitação obrigatória ao contratado; e

b) a modificação mantenha intangível a equação econômico-financeira inicial do contrato.

Sendo dispensada a elaboração de termo aditivo para a formalização deste tipo de alteração contratual, a conclusão da ON foi igualmente pela desnecessidade, à luz do art. 38, parágrafo único, da lei nº 8.666/93, e art. 53, § 4º, da Lei nº 14.133/2021, do seu encaminhamento ao órgão de consultoria jurídica para exame prévio obrigatório.

Ficaram ressalvadas as hipóteses em que o gestor público demande esclarecimentos pontuais ou assessoramento sobre questões de natureza jurídica que eventualmente suscitem dúvidas específicas quanto a forma de proceder na prática do ato.

É neste ponto que o presente Parecer Referencial cumpre seu propósito. Antecipamo-nos às eventuais dúvidas de natureza jurídica que estes tipos de alteração contratual unilateral podem suscitar, abordando as principais questões que tangenciam a temática e trazendo, sobre elas, os esclarecimentos/orientações que devem nortear a atuação do gestor público.

Dessa forma, considerando que a inexistência de termo aditivo torna desnecessário o envio do expediente para exame obrigatório da consultoria jurídica, entendemos que a observância das orientações exaradas neste Parecer Referencial confere a necessária segurança jurídica ao gestor público quando da prática do ato unilateral de alteração quantitativa e/ou qualitativa, à luz da doutrina, jurisprudência e pareceres da AGU acerca da temática, devendo ser seguidas quando da aplicação da Orientação Normativa nº 001/2022 desta e-CJU/SSEM.

Sem prejuízo, claro, do encaminhamento a este órgão de assessoramento jurídico de outras questões e/ou dúvidas que possam surgir e que não tenham sido expressamente abordadas na presente manifestação referencial.

I.2. Do cabimento da manifestação jurídica referencial. A Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014.

A Orientação Normativa nº 55, de 23 de maio de 2014, do Advogado-Geral da União, inaugurou a denominada manifestação jurídica referencial no âmbito da Advocacia-Geral da União, em resposta aos reclamos por uma maior racionalização, celeridade, eficiência e economicidade da atuação dos seus órgãos consultivos.

O intuito é tornar dispensável o envio de processos versando sobre a matéria objeto de manifestação jurídica referencial, sem que isso implique em amesquinhamento da atuação consultiva ou fragilização da prestação do assessoramento jurídico imposto por lei (art. 11, VI, da Lei Complementar n. 73/1993; art. 53, caput e §4º; art. 72, III, todos da Lei n.14.133/2021). 

Veja-se o que dispõe a ON n.º 55/2014:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 55, DE 23 DE MAIO DE 2014.

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.

II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.

Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014.

Tal iniciativa já foi analisada pelo Tribunal de Contas da União (TCU), conforme verificado no Informativo TCU nº 218/2014: "É possível a utilização, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolva matéria comprovadamente idêntica e seja completo, amplo e abranja todas as questões jurídicas pertinentes" (Acórdão 2674/2014-Plenário | Relator: ANDRÉ DE CARVALHO).

Como se pode observar, a construção de uma manifestação jurídica referencial depende da comprovação de que o volume de processos possa impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos. Além disso, deve-se comprovar que a atividade jurídica que seria demandada se restringiria à mera conferência de documentos ou à enunciação-padrão de adequação jurídica da instrução ou conclusão firmada pela área técnica. 

Quanto ao primeiro requisito, tem-se que o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes tem o potencial de impactar a atuação deste órgão consultivo, em desprestígio ao princípio da razoável duração do processo, e, ocasionalmente, à segurança jurídica. Deveras, a multiplicidade desse tipo de demanda traz impactos negativos no tempo em que os advogados poderiam se dedicar ao estudo e aprofundamento de matérias verdadeiramente complexas e relevantes, nos mais variados temas.

Cumpre registrar que a presente manifestação tem também por objetivo atualizar o Parecer Referencial nº 00001/2018/CJU/TO, a cujos termos esta e-CJU/SSEM manifestou adesão (vide NUP n. 00688.001069/2021-10) e que trata do mesmo tema, porém sob a égide da Lei n. 8.666/93. Referido Parecer foi atualizado à luz do novo regime jurídico da Lei n. 14.133/21 e também do entendimento firmado na Orientação Normativa nº 001/2022 desta e-CJU/SSEM. A rigor, portanto, está havendo apenas a substituição de manifestação referencial sobre a matéria.

A e-CJU/SSEM é a segunda maior unidade virtualizada --- atrás apenas da e-CJU/Aquisições ---, lida com uma gama relevante de diferentes tipos de contratações de serviços, num total de mais de 5.000 (cinco mil) processos distribuídos somente no ano de 2022. Todavia, vem sofrendo reduções no número de Advogados de seu corpo jurídico, principalmente em razão da saída de colegas para atuarem em outras unidades da AGU, o que acaba resultando em um cenário de escassez de pessoal e sobrecarga.

Neste cenário, a elaboração de manifestações jurídicas referenciais enquanto medida gerencial para equilibrar o aumento da demanda de processos nesta unidade consultiva tem sido prática adotada pela e-CJU/SSEM desde sua criação no ano de 2020, o que inclusive foi digno de menção honrosa no último Relatório de Correição Ordinária nº 41/2021 da Corregedoria da Advocacia-Geral da União (NUP 00406.000031/2021-31):

109. Verifica-se, portanto, que a adoção desse procedimento é uma realidade digna de elogio na rotina da unidade, vez que a utilização de manifestações jurídicas referenciais é um importante instrumento de gerenciamento das demandas repetitivas.

Nesse sentido, a presente manifestação referencial pode ser considerada, sob certa perspectiva, uma continuidade da política de tratamento conferida por esta e-CJU à temática da desburocratização e simplificação de procedimentos de contratação que, a par de apresentarem baixa complexidade, estão em um contexto de maior grau de maturação e consolidação em termos de entendimentos (vide Ofício nº 00001/2020/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU; seq. 1 do NUP 00688.001194/2020-31). 

Reforça este posicionamento o fato de que a nova lei de licitações e contratos, Lei n. 14.133/21, trouxe novas, expressas e desafiadoras atribuições à Advocacia Pública. A mera análise de conformidade de minutas de licitações e contratos parece ceder espaço para um conjunto de responsabilidades e atribuições mais arrojadas e interconectadas ao longo de todo o procedimento de contratação pública (e.g. vide art. 8, §3º; art. 10; art. 19, IV; art. 53, caput e §4º; art. 72, III; art. 117, §3º; art. 156, §6º; art. 163, V; art. 168; art. 169, II; todos da Lei 14.133/21).

A presente proposta de padronização diminuirá a necessidade de análise individualizada de demandas relativas a dúvidas jurídicas que possam surgir por ocasião das alterações unilaterais sobre as quais versam a Orientação Normativa nº 001/2022 desta e-CJU/SSEM, enfrentando as principais questões que este tipo de demanda enseja e consolidando as orientações respectivas do ponto de vista jurídico.

Busca-se, assim, prestigiar o princípio da eficiência e uniformizar a atuação do órgão jurídico neste tipo de matéria repetitiva, sem prejuízo da segurança jurídica necessária à prática do ato. Proporcionará ainda o redimensionamento da atuação consultiva para análise das demandas e consultas jurídicas mais complexas e relevantes.

Quanto ao segundo requisito, saliente-se que a dispensa de análise jurídica individualizada de processos que tenham por objeto as alterações unilaterais versadas na Orientação Normativa nº 001/2022 desta e-CJU/SSEM se justifica em razão deste tipo de demanda se qualificar pela análise predominante de aspectos técnicos e/ou meramente administrativos, cuja conferência é de atribuição dos agentes responsáveis pela instrução processual.

De fato, em casos tais, a atividade jurídica acaba por se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência documental.

Nesse contexto, sobreleva destacar que a checagem de documentação não é atividade própria de assessoramento jurídico, cabendo transcrever, por oportuno, o seguinte trecho do Parecer nº 00133/2017/CONJUR-MD/CGU/AGU, in verbis:

"10. É relevante saber que as competências da Advocacia-Geral da União estão delineadas no art. 131 da Constituição Federal, cabendo-lhe a consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo Federal, e não o controle dos atos de gestão. Daí, portanto, que a análise individualizada dos processos administrativos não é obrigatória, vale dizer a atividade de checagem de documentos, da instrução do processo, das justificativas, das autorizações, de minutas padronizadas etc. Não é papel primordial do órgão de Consultoria Jurídica a auditoria do processo administrativo. O controle interno pode, por evidente, vir a ser exercido, por meio de recomendações que orientem à regularização e correção da atuação do gestor. Esta, contudo, não é a missão constitucional da AGU.

11. Com efeito, a recente orientação normativa pressupõe a coerente e madura visão de que há uma clara distinção entre o papel de assessorar as autoridades no controle interno da legalidade administrativa (art. 11, V, LC 73/93) e a atividade de gestão consistente em analisar aspectos discricionários, administrativos, técnicos, orçamentários e financeiros relativos a determinado ato ou negócio jurídico, que é de responsabilidade do administrador público e se sujeita à fiscalização dos órgãos de controle interno e externo.

12. É papel da AGU orientar o gestor a realizar o trabalho, com base nas normas aplicáveis à espécie, mas não cabe ao órgão jurídico controlar o administrador na prática de atos de gestão administrativa, na medida em que já existem instituições com competência para tanto, a exemplo do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria e do Tribunal de Contas da União, no que se refere à esfera federal."

Não se está a dizer que esses processos jamais deverão ser encaminhados ao órgão jurídico consultivo. Reitera-se, questões de natureza jurídica que eventualmente sobressaiam de um processo e que suscitem dúvidas específicas no gestor público quanto a forma de proceder podem e devem ser pontualmente submetidas à análise desta unidade consultiva sempre que o órgão assessorado entender necessário. 

I.3. Finalidade, abrangência e limites do Parecer.

Esta manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle prévio da legalidade administrativa dos atos a serem praticados, conforme estabelece a Lei nº 14.133, de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC):

Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.

(...)

§ 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.
 

Como se pode observar do dispositivo legal supra, o assessoramento se dá em função do exercício da competência da análise jurídica, não abrangendo, portanto, os demais aspectos envolvidos, como os de natureza técnica, mercadológica ou de conveniência e oportunidade. Em relação a esses, eventuais apontamentos decorrem da imbricação com questões jurídicas, na forma do Enunciado BPC nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União:

Enunciado BPC nº 7

A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento.

De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público. O mesmo se pressupõe em relação ao exercício da competência discricionária pelo órgão assessorado, cujas decisões devem ser motivadas nos autos.

De outro lado, cabe esclarecer que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos, nem de atos já praticados. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.

Finalmente, impõe-se salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas. O prosseguimento do feito sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.

II. ANÁLISE

II.1. Limites da contratação e instâncias de governança.

No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços, aplicáveis aos órgãos, entidades e fundos do Poder Executivo Federal integrantes do Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, donde se destaca a previsão contida em seu artigo 3º:

Art. 3º  A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.

§ 1º  Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:

I - titulares de cargos de natureza especial;

II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e

III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.

§ 2º  Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.

§ 3º  Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação. 

A Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, veio estabelecer normas complementares para o cumprimento do Decreto nº 10.193/2019.

Em se tratando de acréscimo contratual, o órgão assessorado deve certificar-se sobre a natureza da atividade a ser acrescida --- se constitui ou não atividade de custeio ---, e, em caso positivo, verificar no âmbito da sua estrutura organizacional qual autoridade detém competência para autorizar a presente alteração, juntando aos autos a respectiva autorização expressa.

Recomenda-se, igualmente, que a área técnica do órgão assessorado verifique a eventual existência de outros atos normativos (Decretos, Portarias etc) no âmbito de sua estrutura organizacional que preveja “limites”, "contingenciamento orçamentário" ou "restrição ao empenho de verbas”, que porventura tenham efeitos aplicáveis ao caso concreto.

II.2. Avaliação de conformidade legal.

O art. 19 da Lei nº 14.133, de 2021, prevê que os órgãos competentes da Administração devem instituir mecanismos e ferramentas voltadas ao gerenciamento de atividades de administração de materiais, obras e serviços, conforme abaixo transcrito:

Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:

I - instituir instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços;

II - criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;

III - instituir sistema informatizado de acompanhamento de obras, inclusive com recursos de imagem e vídeo;

IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;

V - promover a adoção gradativa de tecnologias e processos integrados que permitam a criação, a utilização e a atualização de modelos digitais de obras e serviços de engenharia.

Nesse sentido, um instrumento importante para auxiliar a checagem do procedimento de alteração contratual é a lista de verificação elaborada pela Advocacia-Geral da União.

Referidos documentos estão disponíveis no endereço https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/listas-de-verificacao. Destaca-se que, para os fins do objeto desta manifestação referencial, a lista de verificação é aquela relativa a "aditamentos contratuais", em especial os itens 23 a 32.2, que tratam dos acréscimos e supressões.

Embora a referida lista de verificação ainda faça menção aos dispositivos da Lei n. 8.666/93, o regime jurídico no ponto ora discutido é praticamente o mesmo da nova lei de licitações, como será demonstrado no tópico seguinte.

Recomenda-se, portanto, seja realizada a avaliação de conformidade legal com base nos elementos acima descritos, instruindo-se os autos com a lista de verificação.

II.3. Da alteração contratual unilateral (acréscimo e supressão) quantitativa e qualitativa.

II.3.1. Considerações gerais.

Sobre as alterações dos contratos administrativos,  a Lei n.º 14.133/21 dispõe que:

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

(...)

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos;

b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).

Art. 130. Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

Registre-se que, especificamente na matéria objeto do presente Parecer, a disciplina jurídica dispensada pela nova lei de licitações e contratos se manteve praticamente inalterada em relação ao tratamento conferido pela Lei nº 8.666/93.

Relevante, assim, traçar desde logo um paralelo entre os dispositivos da Lei nº 14.133/21 que são citados ao longo da presente manifestação jurídica com os artigos da Lei nº 8.666/93 que lhes são correspondentes, na forma que se segue:

 Pois bem. Dos dispositivos acima transcritos, percebe-se que a Administração Pública tem a prerrogativa extraordinária (cláusula exorbitante) de promover alterações unilaterais do contrato, admitida em duas situações:

a) modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos (art. 124, I, "a", da Lei n. 14.133/21); e

b) modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto (art. 124, I, "b", da Lei n. 14.133/21).

A primeira situação é denominada de modificação qualitativa pela doutrina, ao passo que a segunda é designada modificação quantitativa.

As modificações, sejam qualitativas ou quantitativas, são denominadas de volitivas porque decorrem da necessidade/conveniência administrativa de melhor adequar o objeto do contrato ao interesse público. Mesmo assim, são consideradas modificações unilaterais, visto que a contratada não poderá se opor à pretensão administrativa quando dentro dos percentuais impostos por lei.

A rigor, a participação no certame já presume o conhecimento da prerrogativa administrativa de alteração do contrato que importe no aumento ou diminuição do seu valor ou na apresentação de novas especificações de execução. Assim, a lei impõe limites tanto ao aumento como à redução unilateral de valores em 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato original, salvo nos acréscimos nos empreendimentos que forem caracterizados como reforma, cujo percentual pode chegar ao patamar de 50% (cinquenta por cento), como afirma a doutrina:

Alteração unilateral é aquela promovida pela Administração, de natureza qualitativa ou quantitativa, independentemente de concordância do contratado. É dita unilateral porque é determinada por uma das partes da relação contratual, no caso, pela Administração. Como regra, nos contratos de direito privado, não existe possibilidade de alteração unilateral, pois, nesses ajustes, todas as alterações são bilaterais. A alteração unilateral é, então, uma das chamadas cláusulas exorbitantes do contrato administrativo e justifica-se em razão do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse dos particulares. A possibilidade de alterar condições relativas à execução do contrato deve ser vista com muita reserva, uma vez que atinge diretamente um dos pilares da teoria do contrato: a obrigatoriedade de respeitar o que foi convencionado. No caso do contrato administrativo, a Lei permite tal alteração quando estiver cabalmente configurada a imperiosa necessidade de alteração, sob pena de ser reputada ilegal a modificação. É preciso ter em mente que a regra é a alteração bilateral, e não unilateral, muito embora a impressão possa ser outra. A alteração unilateral é limitada a 25% do valor atualizado do contrato. O acréscimo do objeto além desse limite é ilegal mesmo com a concordância da outra parte, não pode ser realizado. A redução de até 25% do valor atualizado do contrato pode ser unilateral, mas a supressão do objeto além desse percentual só é possível mediante concordância do contratado, ou seja, deve ser bilateral. Apenas a Administração pode determinar a alteração unilateral, o particular contratado não. (Renato Geraldo Mendes (coord) - Lei de Licitações e Contratos Anotada, Zênite, 9ª ed., págs. 1171/1172)

Consignadas estas noções introdutórias, passa-se à abordagem das questões jurídicas inerentes aos atos de acréscimos e supressões --- quantitativas e qualitativas --- de contratos de serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra.

II.3.2. Pressupostos/requisitos.

a) Observância dos limites percentuais máximos previstos em lei.

A presente manifestação jurídica referencial tem o escopo de ser um complemento à Orientação Normativa n. 01/2022 desta e-CJU/SSEM, a qual, por sua vez, é clara ao afirmar que seu âmbito de aplicação está restrito às alterações unilaterais (acréscimos e/ou supressões) --- quantitativas e/ou qualitativas --- dentro dos limites percentuais fixados na legislação como de aceitação obrigatória pelo contratado (art. 125 da Lei n. 14.133/21).

Não obstante, reitera-se uma vez mais: a alteração contratual provocada unilateralmente pela Administração Pública --- e que se impõe ao contratado --- deve observância dos limites percentuais previstos em lei, quais sejam: 25% (vinte e cinco por cento) do valor atualizado do contrato, salvo no caso de reforma de edifício ou de equipamento, em que o limite é de 50% (cinquenta por cento) para acréscimo.

Não se olvida que existe certa discussão sobre a aplicabilidade dos limites percentuais máximos de acréscimo e supressão sobre as hipóteses de alteração qualitativa.

Para parte da doutrina, o limite máximo de 25% ou 50% do valor inicialmente contratado se aplicaria exclusivamente às alterações quantitativas do objeto do contrato. Argumenta-se que a análise da repercussão da alteração contratual qualitativa exclusivamente sob o enfoque financeiro seria insuficiente, correndo-se o risco de frustrar, nos casos concretos, o próprio interesse público buscado no contrato celebrado.

"Por outro lado, não é cabível vedar alterações que superem o referido limite nas hipóteses do art. 124, I, al. "a", que se referem às alterações qualitativas.

A alínea "a" do inc. I do art. 124 dispõe sobre situações em que a execução de certo projeto evidencia-se como inviável.

É impossível manter a concepção original do empreendimento, eis que conduziria a resultado desastroso.

Portanto, configura-se situação em que Administração tem o dever de promover a alteração. Omitir a modificação equivaleria a infringir o princípio da indisponibilidade dos interesses fundamentais."

Para outros, contudo, o teto percentual se aplicaria tanto para acréscimos/supressões resultantes de alterações quantitativas quanto para aqueles que acarretam alterações qualitativas:

Em regra, fere não só o Direito como também o senso comum a hipótese de alterações contratuais ilimitadas no âmbito administrativo, sobretudo as unilaterais.

Os limites genéricos importam o respeito ao direito dos contratados e a interdição da fraude à licitação.

(...)

Mesmo que se entenda que não se possa extrair diretamente do art. 65, I, a, essa ilação, em virtude da não-referência aos limites máximos de acréscimo e supressão de valor, a inexistência desses limites não se coaduna com o Direito, pois pode ser deduzida a partir do art. 58, I, da Lei de Licitações e Contratos, anelado pelo princípio da proporcionalidade, em virtude da observância aos direitos do contratado.

A utilização da proporção adequada nos atos da Administração é condição de legalidade deles. O atendimento ao interesse público não deve ser esteio a sacrifícios desnecessários do interesse privado. É o que reza o princípio da proporcionalidade, que proíbe os excessos da Administração.

(...)

Acreditamos até que poucos contratariam com a Administração se não houvesse limites objetivos, claros e fixados em lei a esse poder de alteração unilateral a ela concedido.

(...)

Por isso, nos alinhamos à tese de que as alterações unilaterais qualitativas estão sujeitas aos mesmos limites escolhidos pelo legislador para as alterações unilaterais quantitativas, previstos no art. 65, § 1.º, da Lei 8.666/93, não obstante a falta de referência a eles no art. 65, I, a, da mencionada Lei. Fundamentamo-nos na necessidade de previsão de limites objetivos e claros em Lei, no princípio da proporcionalidade e no respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da Lei 8.666/93.

(FURTADO, Lucas Rocha; CAVALCANTI, Augusto Sherman. Os limites legais às alterações de contratos administrativos - Possibilidade de extrapolação. Disponível em https://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/view/1084/1141. Acesso em 24.02.2023).

Este parecer ser também o entendimento prevalecente no Tribunal de Contas da União, conforme Decisão nº 215/1999 --- aplicável mutatis mutandis ao novo regime legal da Lei 14.133/21 ---, cujo excerto, por relevante, segue adiante transcrito: 

"[...]

8.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, nos seguintes termos:

a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da  necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;

A nova lei de licitações parece corroborar essa segunda corrente, considerando que, diferentemente do art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o art. 125 da Lei nº 14.133/21 é expresso ao afirmar que as alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei --- isto é, alterações quantitativas e qualitativas --- podem ser oponíveis compulsoriamente aos contratados no percentual ali fixado.

Pensamos, todavia, que esta discussão não influi no raciocínio desenvolvido neste parecer referencial. Isso porque, conforme afirmado anteriormente, a presente manifestação referencial tem por finalidade servir de orientação jurídica complementar ao gestor público quando da aplicação da Orientação Normativa nº 001/2022 desta mesma e-CJU/SSEM. E esta, como é cediço, trata especificamente das alterações (acréscimo/supressão) --- quantitativas e qualitativas --- impostas de modo unilateral e compulsório, dentro dos limites de 25% ou 50%.

Não se está discutindo, portanto, se alterações qualitativas podem ou não ultrapassar os limites definidos no art. 125 da Lei nº 14.133/21 (art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93), mas sim até qual percentual pode este tipo de alteração ser imposta unilateral e compulsoriamente ao contratado. E neste aspecto, penso que a doutrina seja unânime em defender a limitação aos percentuais expressamente previstos em lei.

Desse modo, alterações qualitativas podem até superar tais patamares, porém de forma excepcional e mediante necessária concordância do particular.^[1]-^[2] : 

Todavia, como afirmado anteriormente, frise-se, alterações que superem os referidos percentuais previstos no art. 125 da Lei nº 14.133/21 (art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93) não são objeto deste Parecer Referencial, nem o são da Orientação Normativa nº 001/2022/e-CJU/SSEM, de modo que devem ser necessáriamente encaminhados para análise individualizada da consultoria jurídica.

Por fim, ad cautelam, é recomendável também que se considere a soma dos acréscimos contratuais decorrentes de alterações qualitativas e quantitativas, ainda que sejam de naturezas distintas, para que não supere o percentual máximo do valor inicial atualizado do contrato:

"(...) o somatório dos dois tipos de acréscimo (quantitativo e qualitativo) não pode ultrapassar o limite fixado no § 1º, do artigo 65 da Lei de Licitações, que define 25% para obras novas e 50% para reforma, bem como os termos do § 2º que impedem qualquer acréscimo ou supressão que exceda os limites legais, excluídas deste as supressões resultantes de acordo entre as partes”. (TCE/SP, 017661/026/02, 2ª Câmara.)

Sugere-se, portanto, que o gestor ateste que  foram observados os limites percentuais previsto no art. 125 da Lei nº 14.133/21 (art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93) e especifique a forma de cálculo adotada.

Veremos mais adiante, em tópico específico, a base de cálculo que deve ser levada em consideração para incidência dos referidos percentuais.

b) Impossibilidade de descaracterização/desnaturação do objeto pactuado.

As alterações contratuais pressupõem a manutenção da correspondência entre o objeto contratado e o objeto do certame licitatório, a fim de se preservar o princípio da licitação pública insculpido no art. 37, XXI, da CR/88.

Em outros termos: a alteração contratual, sem exceções, não pode acarretar a transfiguração ou modificação da essência do objeto do contrato. É o que prescreve, inclusive, o art. 126 da nova lei de licitações:

Art. 126. As alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei não poderão transfigurar o objeto da contratação.

Se o acréscimo/supressão vier alterar o objeto para outro de natureza e propósito diversos, redundará em ilegalidade, por desrespeito aos princípios da igualdade, da competitividade entre os licitantes e da obrigatoriedade da licitação.

Igual entendimento colhe-se do Parecer n. 00237/2021/CONJUR-MD/CGU/AGU, emitido no âmbito da Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Defesa:

Não obstante, é de bom alvitre acrescentar que as mudanças nos termos contratados só poderão ocorrer nos limites legalmente permitidos, motivadas por fatos posteriores à contratação e deverão estar cabalmente justificadas pela Administração com base em elementos técnicos, sem alteração do objeto original do contrato, pois, se alterado para outro de natureza e propósito diversos, implicará em ilegalidade, por desrespeito aos princípios da igualdade, da competitividade entre os licitantes e da obrigatoriedade da licitação.

(...)

Então, para as alterações os autos devem estar instruídos com a demonstração dos motivos e da necessidade, posteriores à contratação e, também, com os elementos técnicos pertinentes, nos quais se sustentam e, na justificativa da Administração deve estar assegurada a pertinência entre os serviços originariamente contratados e aqueles alterados. Além disso, não pode haver sobrepreço e a justificativa deverá ser apta a demonstrar tecnicamente a superveniência do fato ensejador da alteração contratual, em observância a citada recomendação da Corte de Contas.

(PARECER n. 00237/2021/CONJUR-MD/CGU/AGU - NUP: 60585.003183/2019-31)

A jurisprudência do TCU também alerta para os riscos de transfiguração do objeto originalmente contratado em decorrência de sucessivas alterações:

“b) sucessivas modificações na planilha licitada podem frustrar o princípio da isonomia entre os licitantes e impossibilitam a escolha da proposta mais vantajosa, especialmente quando chegam ao ponto de transfigurar o objeto originalmente licitado; c) a obrigatoriedade de respeito ao limite legal, interpretado segundo o entendimento do TCU, visa a obstar que o objeto contratado seja descaracterizado, levando a que a obra efetivamente construída não guarde qualquer correspondência com o objeto licitado, em evidente prejuízo do interesse público e em afronta à Lei de Licitações e à Constituição Federal”

(TCU; Acórdão 1536/2016-Plenário)

Esta questão ganha contornos de especial relevância e demanda atenção redobrada do gestor público nos casos de alterações qualitativas, pois o risco de transfiguração do objeto é maior neste tipo de alteração. Acerca do tema, convém transcrever uma vez mais o que diz a doutrina, in verbis:

O Encargo "E" não é imutável e pode, por várias razões, sofrer alterações durante a execução do contrato. (...) O limite para a alteração qualitativa é a não desnaturação da solução e do objeto definidos. Não haveria, em princípio, um limite percentual fixo, mas o limite seria a preservação da solução ("E") identificada para resolver o problema (necessidade). Assim, haveria extrapolação do limite sempre que a alteração implicasse nova solução e, por decorrência, novo objeto. Entretanto, para o TCU, o limite é de até 25%, conforme consta da Decisão n° 215/1999 Plenário. A alteração contratual unilateral deve ser devidamente justificada, e os fundamentos são, basicamente, dois: (a) mudança superveniente ocorrida em relação à necessidade da Administração que ensejou o processo de contratação ou (b) necessidade de alteração do próprio "E". Em outras palavras, ou é o problema (necessidade) que se alterou, ou é a solução para o problema ("E") que precisa mudar. No primeiro caso (a), pode acontecer que, em razão de uma situação fática superveniente, haja uma alteração na configuração da necessidade, ou seja, o problema se altera e, por força disso, a solução definida para resolver o problema se torna inadequada nos termos inicialmente fixados. Portanto, é preciso alterar o encargo "para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado", utilizando os exatos termos do inc. I do art. 58 da Lei n° 8.666/93. No segundo caso (b), a necessidade permanece a mesma, ou seja, o problema não se altera, apenas a solução definida para o problema é alterada. Quem sofrerá alteração é o "E". A alteração do "E" pode ocorrer, basicamente, por duas razões: (a) a solução tal como definida se revelou inadequada ou (b) novas condições de mercado tornaram inaplicável ou desvantajosa a manutenção da solução contratada. Seja qual for o motivo, a alteração não pode desnaturar a solução ("E"), sob pena de ser reputada ilegal. Na hipótese (a), pode haver a responsabilização do agente que definiu a solução. (Renato Geraldo Mendes (coord) - Lei de Licitações e Contratos Anotada, Zênite, 9ª ed., pág. 1166)

A análise tanto da solução adotada pelo órgão como do problema identificado na fase interna do procedimento licitatório diz respeito a questões técnicas ligadas ao mérito e à motivação dos atos administrativos praticados. Compete a este órgão consultivo tão-somente orientar para que as modificações quantitativas e qualitativas não desnaturem a solução originalmente pretendida pela Administração.

Assim, o órgão deverá observar que somente serão possíveis alterações no projeto que mantenham as linhas gerais daquilo que foi inicialmente definido nos Estudos Preliminares, conforme o conteúdo do documento de formalização da demanda. Consequentemente, o órgão está ciente de que a substituição da solução declarada viável ou do objeto da demanda a ser atendida implicam a necessidade de nova contratação por meio de novo processo licitatório.

Recomenda-se ao gestor, portanto, certificar que a alteração proposta não desnaturará ou transfigurará o objeto pactuado.

c) Da justificativa. Natureza superveniente do fato ensejador da alteração.

O dever de apresentar os motivos para a alteração do contrato decorre do art. 124 da Lei nº 14.133/21 (art. 65 da Lei nº 8.666/93):

Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

A justificativa deve ser proveniente do setor requisitante, conforme o Anexo III, item 3.1, alínea  "a", da IN nº 05, de 2017, da SEGES/MPDG:

3.1. Para a identificação da necessidade da contratação:

a) Atentar que a justificativa da necessidade deve ser fornecida pela unidade requisitante da contratação.

A modificação contratual é medida excepcional e deve ter como pressuposto a superveniência de um fato imprevisível que gerou a necessidade de promover a alteração. Confira-se:

"g) adote, quando da celebração de termos de aditamento ao contrato, procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a motivação das alterações tidas por necessárias, que devem ser fundamentadas em pesquisas de preços ou estudos técnicos pertinentes, bem assim caracterizar a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações." 

(Acórdão 2.727/2008-TCU-1º Câmara)

Sobre o tema, transcreve-se lição de Marçal Justen Filho:

A alteração do contrato retrata, sob alguns ângulos, uma competência discricionária da Administração. Não existe, porém, uma liberdade para a Administração impor a alteração como e quando melhor lhe aprouver. Tal como anotado (...), a contratação é antecedida de um procedimento destinado a apurar a forma mais adequada de atendimento aos interesses fundamentais. Procedimento conduz à definição do objeto licitado e à determinação das regras do futuro. Quando a Administração pactua o contrato, já exercitou a competência "discricionária" correspondente. A Administração, após realizar a contratação, não pode impor alteração da avença mercê da simples invocação de sua competência discricionária. (...) A Administração tem de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução localizada na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto que adotam.". (grifos acrescidos)

(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, São Paulo: Dialética, 2005, pp.537/538).

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União apresenta, por seu turno, parâmetros similares, como se depreende do seguinte julgado:

12. Quanto aos acréscimos dos serviços contratados, embora justificado e dentro do limite legal, o que se apontou foi a ausência de detalhamento necessário para que comprove que a nova situação não poderia ser constatada na época da contratação.

13. É que a justificativa para a realização do aditivo foi o início da utilização das instalações do prédio Sede II, no entanto, não se atendeu a recomendação da Procuradoria Federal de que fossem “aduzidos esclarecimentos às aludidas justificativas, destacando os motivos supervenientes que justificam a alteração contratual e esclarecendo porque esses motivos não foram conhecidos ou previstos ao tempo da contratação e que as alterações no objeto com o acréscimo dos serviços previstos não seriam alterações substanciais nem violariam os princípios da licitação e da isonomia”, com fundamento no entendimento doutrinário esposado por Marçal Justen Filho.

14. É esse também o posicionamento predominante nesta Corte, conforme exposto no voto condutor do Acórdão 3053/2016-TCU-Plenário:

“ (...) é pacífica a jurisprudência do TCU no sentido de que as alterações do objeto licitado deveriam ser precedidas de procedimento administrativo no qual ficasse adequadamente registrada a justificativa das alterações tidas por necessárias, que deveriam ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como deveria restar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações. Nesse sentido, cito os Acórdãos Plenários 2.161/2011, 517/2011, 1.597/2010, 2.588/2010, 2.032/2009, 2.053/2015 e 2.714/2015. (...) ”(grifos acrescidos)

(Acórdão n. 1134/2017 - Plenário, Rel. Augusto Sherman)

"...cuide para que as alterações contratuais previstas no artigo 65, inciso I, alínea "b", da Lei nº 8.666/93 sejam realizadas tão-somente quando justificadas por fatos supervenientes ao contrato, de modo a evitar a fuga da modalidade licitatória adequada ao volume das contratações". (grifos acrescidos)

( Decisão nº 288/1996 - Plenário - Processo nº TC-004.915/95-0)

A propósito, encerrada auditoria ampla retratada no Acórdão nº 1.793/2011 – Plenário, o Tribunal de Contas da União emitiu determinação abrangente ao SLTI/MPOG, para orientação a todos os órgãos e entidades da administração pública federal, na qualidade de órgão central do SISG, a saber:

9.2. determinar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP) que:

(...)

9.2.2. orientando os órgãos integrantes do Sisg:

(...)

9.2.2.2. a executarem adequadamente o processo de planejamento de suas contratações a fim de bem estimado os quantitativos de bens e serviços a ser contratados, evitando a necessidade de firmar aditivos com acréscimo de valor em prazo exíguo, baseado no art. 65, §1º,da Lei nº 8.666/1993;

Tal determinação deixa claro que as falhas de planejamento constituem problema relevante na administração pública federal. Daí a preocupação redobrada em demandar justificativa expressa e objetiva para as propostas de modificação contratual, para que não mascarem erros do próprio órgão público, mas, ao contrário, reflitam necessidades supervenientes e impassíveis de previsão.

Igual entendimento colhe-se do já citado Parecer n. 00237/2021//CONJUR-MD/CGU/AGU:

O ensinamento advindo da doutrina de Jessé Torres Pereira Junior, orienta que “as modificações qualitativas e quantitativas no objeto de um contrato público constituem excepcionalidade a ser cabalmente justificada diante de fatos supervenientes à contratação” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 653). Por outras palavras, a faculdade contida no art. 65 da Lei nº 8.666/93 somente deverá ser invocada quando as alterações na qualidade ou quantidade da prestação contratada forem decorrentes de fatos supervenientes à assinatura do contrato.

...

De modo que, a justificativa deve ser apta a demonstrar a superveniência do fato motivador das alterações do contrato firmado. Assim o Tribunal de Contas da União, no Acórdão 554/2005-Plenário, recomenda que "a execução de item do objeto do contrato em quantidade superior à prevista no orçamento da licitação deve ser previamente autorizada por meio de termo aditivo contratual,  e que o mesmo deverá "ser antecedido de procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a motivação das alterações tidas por necessárias, que devem ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem assim caracterizar a natureza superveniente em relação ao momento da licitação, e também "ter seu conteúdo resumido publicado, nos termos do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93".

Então, para as alterações os autos devem estar instruídos com a demonstração dos motivos e da necessidade, posteriores à contratação e, também, com os elementos técnicos pertinentes, nos quais se sustentam e, na justificativa da Administração deve estar assegurada a pertinência entre os serviços originariamente contratados e aqueles alterados. Além disso, não pode haver sobrepreço e a justificativa deverá ser apta a demonstrar tecnicamente a superveniência do fato ensejador da alteração contratual, em observância a citada recomendação da Corte de Contas.

Importante atentar que qualquer aditivo nos contratos para alterações com fundamento no art. 65, da Lei 8.666/93, deve ser autorizada pela autoridade competente para a contratação; exige a demonstração da vigência e da ocorrência de um fato superveniente à contratação, ensejador da(s) alteração(ões); e, deve visar a prevalência do interesse público em tempo suficiente para atender satisfatoriamente a necessidade da administração.

(PARECER n. 00237/2021/CONJUR-MD/CGU/AGU - NUP: 60585.003183/2019-31)

No mesmo sentido é o Parecer n. 00181/2018/CONJUR-ME/CGU/AGU, emitido no âmbito da Consultoria Jurídica  junto ao Ministério do Esporte:

11. Vê-se, portanto, que as modificações qualitativas ou quantitativas no objeto de um contrato público constituem excepcionalidade a ser cabalmente justificada diante de fatos supervenientes à contratação.

12. Nesse cenário, ainda que a regra trazida pelo art. 19 da Instrução Normativa Nº 4, de 20 de Abril de 2018, da Secretaria-Geral da Presidência da República, possibilite a alteração das quantidades da execução dos produtos e serviços por mero apostilamento, ao invés de termo aditivo, a  justificativa tratada no dispositivo é condição fundamental e necessária à perfectibilização do ato, que merece ser apresentada através de procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a motivação das alterações tidas por necessárias, que devem ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, relativa à adequação, à necessidade e à proporcionalidade por parte do contratante, com vistas a observar o princípio da eficiência e do planejamento​, bem assim caracterizar a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações.

(Parecer n. 00181/2018/CONJUR-ME/CGU/AGU - NUP : 58000.000859/2015-93)

Portanto, a justificativa da necessidade da alteração contratual deve ser apta a demonstrar a superveniência de fatos ou circunstâncias excepcionais e supervenientes ao certame licitatório, sob pena de violação aos princípios da licitação e da isonomia.

É inaceitável alterar as condições originariamente pactuadas se tal necessidade já era conhecida ou prevista ao tempo da licitação.

Nesse ponto, alerto que a demonstração, por meio de pareceres e estudos técnicos, dos fatos ou circunstâncias posteriores à formalização do contrato que levaram à necessidade de sua modificação constitui elemento essencial para justificar o acréscimo e/ou a supressão. Deve, portanto, a Administração ter atenção especial quanto a esse requisito (justificativa).

A título de exemplo de fato superveniente motivador de alterações qualitativas, cite-se inovações tecnológicas que venham a apresentar soluções superiores àquelas que foram levadas em consideração no momento da licitação; aprimoramento técnico da execução etc.

A motivação deve ser explícita, clara e congruente, segundo o artigo 50, parágrafo primeiro, da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Deve-se explicar o quantitativo estimado para o acréscimo ou supressão, com base no consumo e na utilização prováveis do órgão, aferidos tecnicamente, em conformidade com o que dispõe o art. 15, §7º, inciso II da Lei 8.666, de 1993:

§ 7^o Nas compras deverão ser observadas, ainda:

(...)

II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;”

Sugere-se que o órgão esclareça a metodologia utilizada para a previsão adequada da alteração estimada.

Vale lembrar, por fim, que não cabe a este órgão de assessoramento jurídico adentrar em questões técnicas, competindo-nos tão somente alertar para a necessidade de que seja demonstrado no processo que a situação fática ensejadora do acréscimo ou supressão é superveniente ao momento da licitação.

d) Da base de cálculo sobre a qual incidirá o percentual da alteração contratual.

A base de cálculo para incidência dos limites para alteração do objeto contratual, previstos no art. 125 da Lei 14.133/21 (art. 65, §1º, da Lei n. 8.666/93), relaciona-se com o critério de julgamento da licitação e da adjudicação do objeto.

Segundo Joel Menezes Niebuhr:

(...) se o julgamento é pelo preço global, então os limites das alterações contratuais devem ser calculadas sobre o preço global e não em razão dos preços unitários. Continuando com o exemplo do contrato para a construção do prédio. O edital de licitação pública que antecedeu o contrato previu a utilização de dez mil tijolos, mil sacas de cimento e vários outros insumos e serviços, que somados ao Benefício de Despesas Indiretas (BDI), traduzem o preço final. À Administração Pública é permitido realizar acréscimo que dobre a quantidade de sacas de cimento, desde que o montante não importe majoração do valor global do contrato superior aos limites enfeixados nos parágrafos 1º e 2º do art. 65 da Lei n.º 8.666/93.

(sem referência; citado pelo Parecer Referencial n. 00002/2021/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU, NUP: 00748.001456/2020-13).

Esta também foi a conclusão a que chegou o recente Parecer n. 00005/2022/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos da Procuradoria-Geral Federal (NUP: 00812.000089/2022-73), cuja ementa é transcrita a seguir:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. TERMO ADITIVO PARA ALTERAÇÃO QUANTITATIVA DO OBJETO. BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DOS LIMITES LEGAIS. CRITÉRIO DE JULGAMENTO DA LICITAÇÃO E ADJUDICAÇÃO DO OBJETO. JOGO DE PLANILHAS.

I. A base de cálculo para incidência dos limites para alteração do objeto contratual, previstos no art. 65, §1º, da Lei n. 8.666, de 1993, relaciona-se com o critério de julgamento da licitação e da adjudicação do objeto.

II. Em contratos derivados de licitação em que o critério de julgamento tenha sido o menor preço por item, com adjudicação por item, o limite legal para alterações do objeto deve ser calculado sobre o valor do item que sofrerá a alteração, pois, nesse caso, o objeto é independente e a reunião em uma mesma licitação decorre de mera conveniência administrativa.

III. Na hipótese de o contrato derivar de licitação com critério de julgamento o menor preço global e adjudicação global, o limite legal para as alterações do objeto deve ser calculado sobre o valor inicial atualizado do contrato, ainda que a alteração recaia sobre apenas um ou alguns itens.

IV. Nas contratações de obras e serviços de engenharia, o edital de licitação e o contrato devem trazer medidas para evitar o chamado "jogo de planilhas", nos termos do Decreto n. 7.893/2013, especialmente, a elaboração de um projeto básico completo e definitivo, o critério de aceitabilidade dos preços unitários e a manutenção do percentual de desconto.

V. É vedada a compensação entre acréscimos e supressões contratuais, nos termos da Orientação Normativa AGU n. 50.

É à luz do referido Parecer que se seguem as conclusões sobre a base de cálculo que deve ser utilizada a depender de cada situação descrita abaixo.

d.1. Contrato composto por item único, adjudicado pelo menor preço em favor de um fornecedor.

Em relação aos contratos cujo objeto seja formado por item único, ou seja, corresponda a apenas uma prestação do particular, o texto legal não deixa margem para qualquer dúvida: o percentual de acréscimo/supressão deve incidir sobre o valor inicial atualizado do contrato.

Pela expressão "valor inicial atualizado do contrato" entende-se o valor original do contrato incluídas as eventuais atualizações financeiras ocorridas --- como reajustes, revisões, repactuações e reequilíbrios. Por outro lado, devem ser excluídos da abrangência do conceito de "valor inicial atualizado" os acréscimos e supressões eventualmente efetivados. Nesse sentido:

“Em relação ao limite de 25% para os acréscimos ou supressões que se fizerem nos contratos, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei n.º 8.666/1993, transcritos abaixo, os reajustes de preços, por serem meras atualizações dos valores originalmente pactuados, não se submetem a esse limite. Da mesma forma, as revisões ou repactuações também não, porém somente aquelas que se destinem a assegurar a manutenção da identidade da equação econômico‑financeira:” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência:Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, 2010, p.716).

2. O limite de 25% previsto no art. 65, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, para as alterações contratuais, aplica-se sobre o valor inicial do contrato, liberado de acréscimos e supressões de serviços efetuados.

(Acórdão n° 1.080/2008 -Plenário)

d.2. Contrato composto por mais de um item, cada qual adjudicado pelo menor preço por item para um único fornecedor.

Pode ser que o mesmo licitante se sagre vencedor em mais de um item da licitação, e, por opção do gestor, é celebrado um único contrato, abrangendo os diversos itens que lhe foram adjudicados.

Essa opção não retira, porém, o caráter autônomo de cada item e de cada contratação. Segundo o Parecer n. 00005/2022/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU:

Portanto, em contratos derivados de licitações por itens, em que o critério de julgamento tenha sido o menor preço por item e a adjudicação do objeto igualmente realizada por item, tratando-se de contratações independentes, ainda que reunidas no mesmo instrumento contratual, as alterações que se façam necessárias no objeto são independentes e, portanto, o cálculo do limite previsto no art. 65, §1º, da Lei n. 8.666, de 1993, deve ter por base o valor inicial atualizado do item. 

(destaque no original)

Dessa forma, nos casos de contratos que reúnam vários itens que foram licitados e adjudicados, separadamente, pelo menor preço de cada qual, a base de cálculo a ser considerada é o valor inicial atualizado do respectivo item que estiver sofrendo acréscimo/supressão, ainda que vários itens estejam contemplados em um único contrato.

d.3. Contrato composto por itens reunidos em um ou mais lotes/grupos, cada qual adjudicado pelo menor preço global para um único fornecedor.

Nesses casos, o contrato gerado decorre de licitação em que no momento da disputa os licitantes ofereceram cotação de preços para todos os itens que compõem o objeto, sendo que o julgamento final é realizado de acordo com o preço global ofertado (correspondente à soma de todos os preços unitários dos itens).

Aqui, a contratação do objeto ocorre de forma global.

Pelo fato do julgamento das propostas e da futura adjudicação haver tomado como parâmetro o objeto integralmente considerado --- é dizer, o somatório de todos os itens, e não os itens individuais que o compõem ---, é que deve o valor global atualizado do lote/grupo ser considerado como base de cálculo do acréscimo/supressão.

Esta foi a conclusão do Parecer n. 00005/2022/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU:

Se o objeto deve ser considerado em sua unicidade para atendimento do interesse público, então, também a alteração contratual desse objeto deve ser considerada em sua totalidade, ou seja, na integralidade do valor do ajuste, independentemente se recai sobre um item isolado do objeto.

Sendo o contrato derivado dessas licitações único, deve-se aplicar o disposto na lei, ou seja, deve-se calcular os limites para alteração a partir do valor inicial atualizado do contrato. Em outras palavras, o limite incide sobre o valor global e não sobre eventuais itens que compõem o todo. 

(destaque no original)

Atente-se para o fato de que o parâmetro de cálculo será o valor total do grupo/lote, independentemente da alteração contratual recair apenas sobre apenas um ou alguns dos itens que compõem o grupo/lote.

e) Da necessidade de acréscimos e supressões serem analisados separadamente. Impossibilidade de compensação.

Os acréscimos e as supressões devem ser calculados sobre o valor inicial atualizado do contrato, separadamente e sem qualquer compensação entre si. É o que se extrai da jurisprudência consolidada do TCU:

“Para fins de alteração contratual, os limites legais devem ser verificados separadamente tanto nos acréscimos quanto nas supressões de itens ao contrato, e não pelo cômputo final que tais alterações (acréscimos menos decréscimos) possam provocar na equação financeira do contrato.”

(TCU, Plenário, Acórdão 2372/2013, Relator Raimundo Carreiro).

"As reduções ou supressões de quantitativos devem ser consideradas de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no art. 65 da Lei 8.666/1993."

(TCU, Plenário, Acórdão 1498/2015)

"9.1.1. a jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de entender, como regra geral, para atendimento dos limites definidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, que os acréscimos ou supressões nos montantes dos ajustes firmados pelos órgãos e pelas entidades da Administração Pública devem ser realizados de forma isolada, sendo calculados sobre o valor original do contrato, vedada a compensação entre seus valores."

(Acórdão nº 1536/2016 – TCU – Plenário)

Nesse mesmo sentido, cite-se a Orientação Normativa AGU n. 50/2014, atualizada pela Portaria n. 140, de 26 de abril de 2021:

I – Os acréscimos e as supressões do objeto contratual devem ser sempre calculados sobre o valor inicial do contrato atualizado, aplicando-se de forma isolada os limites percentuais previstos em lei ao conjunto de acréscimos e supressões, vedada a compensação de acréscimos e supressões entre itens distintos, não se admitindo que a supressão de quantitativos de um ou mais itens seja compensada por acréscimos de itens diferentes ou pela inclusão de novos itens.

II – No âmbito do mesmo item, o restabelecimento parcial ou total de quantitativo anteriormente suprimido não representa compensação vedada, desde que sejam observadas as mesmas condições e preços iniciais pactuados, não haja fraude à certame ou à contratação direta, jogo de planilha, nem descaracterização do objeto, sendo juridicamente possível, além do restabelecimento, a realização de aditamentos para novos acréscimos ou supressões, observados os limites legais para alterações do objeto em relação ao valor inicial e atualizado do contrato.

Registre-se que referida Orientação Normativa, em consonância com o posicionamento do TCU (Acórdão nº 66/2021/Plenário), indica que o restabelecimento total ou parcial de quantitativo de item anteriormente suprimido por aditivo contratual amparado no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, em razão de restrições orçamentárias, desde que observadas as mesmas condições e preços iniciais pactuados, não configura a compensação vedada pela jurisprudência do TCU, consubstanciada nos acórdãos 1.536/2016-Plenário e 2.554/2017-Plenário, visto que o objeto licitado fica inalterado, sendo possível, portanto, além do restabelecimento, novos acréscimos sobre o valor original do contrato, observados os limites estabelecidos no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993.

23. Portanto, há necessidade, inicialmente, de deixar claro o alcance e sentido da vedação à compensação entre acréscimos e supressões contratuais consubstanciada na jurisprudência do TCU. A compensação se dá entre itens diferentes. Ocorre quando a Administração suprime quantitativos de um ou mais itens e acresce quantitativos de itens distintos ou inclui itens novos no mesmo valor. Com isso, a Administração poderia fazer, além dos acréscimos 'compensados' com as supressões, outros acréscimos até o limite de 25%. Ao final, os acréscimos tomados isoladamente, na verdade, teriam ultrapassados os 25%. Essa é a prática vedada, conforme jurisprudência deste Tribunal, justamente, para impedir o jogo de planilha e/ou a descaracterização do objeto licitado.

24. Por outro lado, se há a supressão em quantitativos de um ou mais itens e, depois, há o restabelecimento total ou parcial dos quantitativos suprimidos nos mesmos itens, não há que se falar sequer em compensação. Não se compensa algo consigo mesmo. É evidente que esse restabelecimento deve ocorrer nas mesmas condições iniciais, inclusive valores. Sendo assim, após o restabelecimento de quantitativo de item anteriormente suprimido, não se vê óbice, na jurisprudência deste Tribunal, a que se faça outros acréscimos, qualitativos ou quantitativos, até o limite estabelecido no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993. Primeiro, porque não houve compensação, já que não se trata de itens diferentes. Segundo, porque essa situação não favoreceria o jogo de planilha e/ou a descaracterização do objeto licitado, que são as práticas cujo risco de ocorrência a jurisprudência do TCU pretende mitigar.

(Acórdão n. 66/2021-TCU-Plenário)

É juridicamente possível, portanto, a recomposição de quantitativo de um mesmo item anteriormente suprimido, e isso configura hipótese distintia da vedada compensação entre acréscimos e supressões.

É importante ressaltar novamente que, nesta temática, as normas da Lei nº 8.666/93 foram reproduzidas na Nova Lei de Licitações, Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, de modo que a jusrisprudência consolidada pelo TCU nos parece plenamente aplicável para os casos regidos pela nova lei. 

f) Verificação quanto a prática de "jogo de planilha". Manutenção da equação econômico-financeira do contrato.

Deve-se verificar se o acréscimo ou supressão contratuais não importam em “jogo de planilha” ou na não preservação do equilíbrio econômico-financeiro inicial do ajuste.

No que tange ao risco de ocorrência “jogo de planilha”, vale citar uma vez mais o quanto consignado no Parecer n. 00005/2022/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU:

35. Com efeito, a Corte de Contas busca, com esse entendimento, coibir a prática do chamado "jogo de planilha", que ocorre quando o licitante manipula os preços de sua proposta, atribuindo valores superfaturados para determinados itens, que são cotados em quantidades reduzidas, enquanto apresenta preços abaixo do mercado para itens da planilha com maiores quantitativos previstos. Esse estratagema o leva a sagrar-se vencedor da licitação, com preço mais vantajoso.

36. Entretanto, ao longo da execução contratual, promove-se, por meio de termo aditivo ao contrato, o acréscimo dos quantitativos de itens com preços unitários superestimados e a supressão dos quantitativos de itens com valor unitário subestimado, ou, ainda, a inclusão de novos itens com sobrepreço, alterando, com isso, o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente estabelecido, em prejuízo da Administração contratante. Daí porque entende o TCU que os limites para as alterações quantitativas devem ter por base de cálculo o valor do item contratual a ser acrescido ou suprimido, resguardando-se a proporcionalidade dos itens constantes da proposta ofertada.

Em casos tais --- licitação por menor preço global ---, em que os preços de certos itens estiverem acima do mercado, deve-se atentar para que, como condição dos acréscimos, "a contratada aceite reduzi-los, salvo se houver aumento proporcional de todos os itens, de modo que o valor global continue mais vantajoso em relação ao mercado"^[3]: 

“quando a majoração de quantitativos ocorre em itens cujos preços estão acima dos de mercado, caracteriza-se o chamado jogo de planilha. Em casos da espécie, esta Corte de Contas tem adotado o entendimento de que os preços unitários dos quantitativos decorrentes de aditivos contratuais devem respeitar o valor de mercado. Já para os quantitativos inicialmente fixados, em respeito à preservação do equilíbrio econômico-financeiro da avença, aceita-se os valores unitários constantes do contrato original.” (TCU, Plenário, Acórdão 332/2015)

“É imprescindível a análise dos preços unitários em licitações do tipo menor preço global, de modo a se coibir a prática do denominado jogo de planilha, que se caracteriza pela elevação dos quantitativos de itens que apresentam preços unitários superiores aos de mercado e redução dos quantitativos de itens com preços inferiores, por meio de aditivos.” (TCU, Acórdão 1618/2019-Plenário, Relator Marcos Bemquerer)

Recomenda-se, portanto, que o setor técnico do órgão assessorado adote medidas para evitar o chamado "jogo de planilhas" por ocasião das alterações contratuais, o que deve ser objeto de diligente análise à luz do no caso concreto.

Pertinente, também, que a Administração zele pela rigorosa observância da manutenção da equação econômico-financeiro do contrato. É o que determina o TCU, no Acórdão nº 551/2008 – Plenário:

"Exerça criterioso controle dos elementos da planilha apresentada, de modo que, na eventualidade de ajustes por meio de termos de aditamento, seja observado rigorosamente o equilíbrio do  contrato, evitando a supressão de quantitativos de itens com subpreço e acréscimo de quantitativos de itens com sobrepreço.”

Com vistas ao atendimento de tais exigências, recomenda-se que o órgão assessorado elabore nota técnica enfrentando tais questões e acostando-a aos autos.

g) Manutenção da vantajosidade econômica (no caso de acréscimo).

Quanto aos preços, há que se comprovar ainda que os quantitativos acrescidos se encontram compatíveis com o preço de mercado e vantajosos para a Administração (vantajosidade econômica). 

Nesse sentido, orienta o Tribunal de Contas da União, "na hipótese de acréscimo, é necessário que o gestor verifique se os preços contratados continuam compatíveis com os de mercado e vantajosos para a Administração" (Licitações & Contratos. Orientações e Jurisprudência, 4ª ed., p. 804).

Tal vantajosidade deve ser demonstrada mediante realização de pesquisa de preços, sendo de rigor a observância neste particular dos seguintes regramentos normativos: 

a) no caso dos procedimentos de contratação regidos pela Lei nº 14.133/21 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), as pesquisas de preços serão regidas pela Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021, ou por norma específica superveniente que venha a ser editada em sua substituição;

b) no caso dos procedimentos de contratação instaurados sob a égide da Lei nº 8.666/93, da Lei nº 10.520/01 e da Lei nº 12.462/11, cuja autuação tenha ocorrido após o dia 6 de agosto de 2020, as pesquisas de preços serão regidas pela Instrução Normativa SEGES/ME nº 73, de 5 de agosto de 2020; e

c) no caso dos procedimentos de contratação também instaurados com fundamento nos diplomas legais supra, mas até o dia 5 de agosto de 2020, as pesquisas de preços serão regidas pela Instrução Normativa SEGES/ME nº 5, de 27 de junho de 2014.

Outra cautela que se revela oportuna em relação à pesquisa de preços é que o eventual acréscimo de insumos deve se basear nos preços destes já contemplados na avença originária. Se inexistentes, os valores dos itens a serem aditados devem estar em conformidade com os praticados no mercado. Eis, a propósito, recomendação expressa nesse sentido: 

“Em essência, os apontamentos da unidade técnica configuram três tipos de superfaturamento: preço excessivo frente ao mercado em serviços incluídos por meio de aditivos, superestimativa de quantitativos em razão de alteração de critério de medição e, ainda, suposta quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato causada pela redução do desconto global inicialmente pactuado.

As situações descritas nos itens 'i' e 'iii' do parágrafo 4 deste voto indicam irregularidade comumente observada por esta Corte – superestimativa de preços em itens aditados. Em que pese o preço global do contrato ter se mantido abaixo dos parâmetros de mercado, essa prática não é admitida.

É farta a jurisprudência do TCU quanto à obrigatória observância dos preços já firmados no contrato, caso os serviços acrescidos tenham insumos originalmente constantes da avença. Se inexistentes no desenho inicial, os itens aditados devem ter preço consentâneo com o praticado no mercado”. (Grifamos.) No mesmo sentido: TCU, Acórdão nº 1.919/2013, Plenário. (TCU, Acórdão nº 1.918/2013, Plenário, Rel. Min. Ana Arraes, DOU de 30.07.2013.)

Considerando tratar-se de matéria técnica, alheia à área de expertise da consultoria jurídica, recomenda-se que o órgão ateste expressamente a manutenção da vantajosidade econômica do aditamento, juntando aos autos, conforme o caso, os documentos, cálculos e/ou planilhas analíticas pertinentes.

h) Ciência da contratada e contrato ainda em vigor.

Compete à unidade técnica verificar, ainda, se o contrato que se pretende acrescer/suprimir se encontra vigente, pois toda e qualquer alteração de contrato com vigência expirada configura recontratação sem licitação, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, rendendo ensejo, inclusive, à responsabilização pessoal do agente que assim vier a dar causa.

Embora os casos de alteração unilateral prescindam da concordância da contratada, cabe recomendar que a mesma seja notificada para tomar ciência das alterações propostas (item 2.4, alínea "e", do Anexo X, da IN n. 05, de 2017, SEGES/MP, aplicável por força da Instrução Normativa SEGES/ME n. 98, de 26 de dezembro de 2022).

i) Existência de dotação orçamentária (no caso de acréscimo).

A existência de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal. Nesse ponto, convém citar o artigo 10, inciso IX, da Lei 8.429, de 1992, e o art. 105, da Lei nº 14.133, de 2021:

Lei nº 8.429, de 1992

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

(...)

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

(...)

Lei nº 14.133, de 2021

Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.

(grifou-se)

Cabe também alertar para que, caso se trate de criação ou expansão de ação governamental que acarrete aumento da despesa, seja anexada a estimativa do impacto orçamentário no exercício e nos dois subsequentes, bem como a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.

Atente-se que compete ao órgão verificar a aplicabilidade da Orientação Normativa nº 52. do Advogado-Geral da União, a fim de dispensar a necessidade da declaração acerca dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 2000:

"As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000".

j) Manutenção das condições de habilitação (no caso de acréscimo).

Nos termos do art. 62 da Lei nº 14.133/21, há quatro tipos de habilitação: jurídica; técnica; fiscal, social e trabalhista; econômico-financeira.

É necessário que o órgão tenha o cuidado de verificar se o contratado mantém as mesmas condições de habilitação exigidas por ocasião da celebração do contrato (jurídica; técnica; fiscal, social e trabalhista; econômico-financeira).

Os contratados devem manter durante toda a execução de um contrato de execução parcelada as condições de habilitação e qualificação exigidas quando da contratação, aí incluídas a regularidade junto à fazenda federal, à Seguridade Social e ao FGTS. (TCU, 2ª Câmara, Acórdão 2865/2011, Jurisprudência Selecionada)

Portanto, recomenda-se que previamente à alteração unilateral de acréscimo o órgão assessorado providencie a consulta aos cadastros e sistemas pertinentes, certificando-se acerca dos prazos de validade das informações constantes nos referidos cadastros e banco de dados, além da inexistência de qualquer impedimento para contratar com o Poder Público.

Recomenda-se consulta aos cadastros também em nome do sócio majoritário da licitante, em razão do disposto no inciso II do art. 12 da Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992. Esse dispositivo prevê, dentre as sanções impostas ao responsável pela prática de ato de improbidade administrativa, a proibição de contratar com o Poder Público, inclusive por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. 

k) Adequação do valor da garantia contratual.

Caso na contratação tenha sido exigida a prestação de garantia de execução, necessário se faz que haja adequação da mesma ao novo montante derivado do acréscimo/supressão, seguindo os mesmos parâmetros utilizados quando da contratação.

Assim, se for o caso, alerta-se sobre  a necessidade de reforço ou renovação da garantia contratual.

l) Publicidade.

O ato unilateral não configura, à luz da dicção da lei nº 8.666/93 e nº 14.133/21, "contrato" ou "aditamento". Antes, na qualidade de típico ato administrativo, o termo unilateral de alteração contratual opera o acréscimo e/ou supressão de pleno direito, dependendo apenas da observância dos requisitos delineados neste Parecer.

Assim, a rigor, não há que se falar em necessidade de publicação na imprensa oficial (art. 61, parágrafo único, da lei nº 8.666/93) ou no Portal Nacional de Contratações Públicas (art. 94 da Lei nº 14.133/21) como condição para sua eficácia.

Todavia, considerando os princípios da transparência e da publicidade que devem nortear os procedimentos de contratação pública, em especial relativamente aos atos que acarretam aumento de despesas, recomenda-se seja providenciada a divulgação/publicação do ato unilateral de alteração contratual quantitativa e/ou qualitativa.

II.4. Atestado de adequação do processo ao Parecer Referencial.

Deverá o órgão assessorado informar, sempre que solicitado, a relação dos processos, com respectivo NUP, em que a presente manifestação jurídica referencial tenha sido adotada. Recomenda-se, ademais, seja juntada nos autos a presente declaração:

ATESTADO DE ADEQUAÇÃO DO PROCESSO AO PARECER REFERENCIAL

Processo: __________________________

Objeto: alteração unilateral (acréscimo/supressão) --- quantitativa e/ou qualitativa.

Valor estimado (Valor de referência): R$__________________________

Atesto que o presente processo, referindo-se à contratação do objeto acima descrito, adequa-se ao PARECER REFERENCIAL n. 00004/2023/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU, cujas recomendações restaram plenamente atendidas no caso concreto, e a instrução dos autos está regular, de acordo com o que está consignado na lista de verificação juntada aos autos.

Fica, assim, dispensada a remessa dos autos para exame individualizado a cargo da Consultoria Jurídica da União Virtual Especializada em Serviços sem Dedicação Exclusiva de Mão-de-Obra ou à Consultoria Jurídica da União do Estado, conforme autorizado pela Orientação Normativa nº 55, da Advocacia-Geral da União.

________________, _____ de _____________________ de

_______________________________________________________

Identificação (nome e matrícula)e assinatura

III. CONCLUSÃO

Diante do exposto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Consultoria, é juridicamente possível dar prosseguimento ao feito, sem necessidade de submissão individualizada dos autos à e-CJU/SSEM, desde que o Órgão assessorado ateste que o assunto do processo é o tratado na presente manifestação jurídica referencial e atenda as orientações acima exaradas, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.

Reiteramos que a presente manifestação referencial cumpre um papel complementar de orientação jurídica, cujas orientações devem ser observadas pelos órgãos assessorados por ocasião da aplicação da Orientação Normativa nº 001/2022 desta mesma e-CJU/SSEM.

Ressalte-se que o presente parecer restringe-se aos aspectos legais do procedimento, não cabendo a este órgão consultivo o exame da matéria em razão do aspecto econômico e técnico, nem da oportunidade e conveniência da decisão adotada.

Eventuais dúvidas jurídicas específicas que surgirem a partir da aplicação da presente manifestação referencial aos casos concretos devem ser submetidas ao crivo do órgão consultivo da AGU.

Nos termos do art. 50, VII, da Lei nº 9.784/99, os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; todavia, ao assim proceder, o gestor público deve estar ciente de que age por sua conta e risco, sob sua exclusiva e integral responsabilidade, consoante reconhece a jurisprudência do TCU (Acórdãos nº 826/2011 e nº 521/2013 - Plenário; nº 1.449/2007 e nº 1.333/2011 - 1ª Câmara; nº 4.984/2011 - 2ª Câmara).

Submeto o presente Parecer Referencial à apreciação do Exmo. Sr. Coordenador da e-CJU/SSEM, Dr. Jenner Canella Bezerra Carneiro, a fim de que, concordando com os seus termos, dê amplo conhecimento aos órgãos assessorados, comunicando-lhes a desnecessidade de envio de processos por ela abrangidos para análise individualizada.

Belo Horizonte, 28 de fevereiro de 2023.

(assinado eletronicamente)

DANIEL LIN SANTOS

ADVOGADO DA UNIÃO

Coordenador Substituto da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Serviços Sem Dedicação Exclusiva de Mão de Obra

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000255202395 e da chave de acesso 30fe03a5