ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00148/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 10154.119088/2021-75.

INTERESSADOS: UNIÃO (MINISTÉRIO DA GESTÃO E DA INOVAÇÃO EM SERVIÇOS PÚBLICOS/SECRETARIA DE GESTÃO DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO/SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DE SÃO PAULO - MGI/SGPU/SPU-SP) E ASSOCIAÇÃO MUSEU MEMÓRIA DO BIXIGA (MUMBI).

ASSUNTOS: PROCESSO ADMINISTRATIVO. BENS PÚBLICOS. BEM IMÓVEL DE DOMÍNIO DA UNIÃO. ASSESSORAMENTO JURÍDICO. CONSULTA FORMULADA. ORIENTAÇÃO JURÍDICA.

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO  E  OUTRAS  MATÉRIAS  DE DIREITO PÚBLICO.  BENS PÚBLICOS.  BEM IMÓVEL DE DOMÍNIO DA UNIÃO. GESTÃO    E GOVERNANÇA DO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. CRITÉRIO(S) DEFINIDOR(ES) DA NATUREZA GRATUITA OU ONEROSA DA CESSÃO DE USO. ASSESSORAMENTO JURÍDICO. CONSULTA FORMULADA. ORIENTAÇÃO JURÍDICA.

I. Consulta. Questionamento envolvendo dúvida quanto ao regime (gratuidade ou onerosidade) aplicável na cessão de uso de bem de propriedade da União a terceiro.

II. A Definição da gratuidade ou onerosidade da cessão de uso pressupõe a aferição sobre a destinação que será dada ao imóvel. Tratando-se de destinação envolvendo​ empreendimento com finalidade lucrativa, ela deverá ser onerosa por imposição do artigo 18, parágrafo 5º, da Lei Federal nº 9.636/98.

III. A onerosidade da cessão depende de análise do empreendimento que se pretende implantar no imóvel. Não constitui parâmetro suficiente de avaliação averiguar apenas as características subjetivas do cessionário. 

IV. Acesso ao bem público condicionado ao pagamento de retribuição pelos visitantes.

V. A onerosidade se impõe sempre que o cessionário obtiver ganhos financeiros diretos ou indiretos com o uso do imóvel.

VI. É considerado empreendimento com finalidade lucrativa aquele em que o cessionário pretende impor o pagamento de remuneração a terceiros pelo uso do bem imóvel, qualquer que seja a forma de cobrança e a destinação desse pagamento.

VII. O regime da cessão pressupõe análise mais detalhada pela área técnica competente do órgão patrimonial, o qual deve demonstrar e atestar nos autos a inexistência de desenvolvimento de atividade de fins lucrativos na área que se pretende ceder de forma gratuita.

VIII. Observação da(s) recomendação(ões) sugerida (s) nesta manifestação jurídica.

I - RELATÓRIO

O Superintendente do Patrimônio da União no Estado de São Paulo por intermédio do OFÍCIO SEI Nº 26752/2023/ME, de 23 de fevereiro de 2022, assinado eletronicamente em 24 de fevereiro de 2023 (SEI nº 21850745), disponibilizado a e-CJU/PATRIMÔNIO o link de acesso ao Sistema Eletrônico de informações (SEI) com abertura de tarefa no SAPIENS 2.0 em 27 de fevereiro de 2023, encaminha o processo para análise e manifestação, nos termos do artigo 11, inciso VI, alínea “b”, da Lei Complementar Federal nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e do artigo 19, incisos I e II, do Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro de 2007.

Trata-se de solicitação de assessoramento jurídico (orientação jurídica) referente a consulta quanto ao regime (gratuidade ou onerosidade) aplicável na cessão de uso de bem de propriedade da União situado na Rua dos Ingleses, nº 118, Bairro Bela Vista, Município de São Paulo, Estado de São Paulo, ocupado pelo Museu Memória do Bixiga cadastrado no Sistema de Gerenciamento dos Imóveis de Uso Especal da União (SPIUnet) sob o Registro Imobiliário Patrimonial (RIP) nº 6509.0000113-02, tendo como destinatário (cessionário) a ASSOCIAÇÃO MUSEU MEMÓRIA DO BIXIGA (MUMBI), pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos constituída sob a forma de associação.

O processo está instruído com os seguintes documentos:

II– PRELIMINARMENTE – FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.

Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não satisfatórias.

A atribuição da e-CJU/PATRIMÔNIO é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.

Disso se conclui que a parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionário da autoridade assessorada.

Já as questões que envolvam a legalidade,^[1] de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.

Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos da demanda sob análise não está inserido no conjunto de atribuições/competências afetas a e-CJU/PATRIMÔNIO, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se sobre questões que extrapolam o aspecto estritamente jurídico.  

III - FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Para melhor contextualização e compreensão da consulta submetida a apreciação da e-CJU/PATRIMÔNIO, unidade de execução da Consultoria-Geral da União (CGU), Órgão de Direção Superior da Advocacia-Geral da União (AGU), reputo relevante transcrever fragmentos da Nota Técnica SEI nº 4391/2023/ME (SEI nº 31470697) elaborada pelo Núcleo de Destinação Patrimonial da Superintendência do Patrimônio da União no Estado de São Paulo (NUDEP/SPU-SP), no qual há um relato da situação fática e do(s) questionamento(s) formulado(s), verbis:

Nota Técnica SEI nº 4391/2023/ME

Assunto: Análise sobre a possibilidade de Cessão de Uso Gratuito de imóvel da União, situado à Rua dos Ingleses, nº 118,  Bairro Bela Vista, no Município São Paulo/SP ocupado pelo Museu Memória do Bixiga.

À consideração superior da Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo - CJU/SP,

SUMÁRIO EXECUTIVO

Trata-se de processo de Regularização de Ocupação, através de Cessão de Uso Gratuito à Associação Museu Memória do Bixiga (MUMBI), inscrita no CNPJ 47.332.317/0001, de imóvel urbano de propriedade da União, situado na Rua dos Ingleses, nº 118, Bela Vista, no Município São Paulo/SP, cadastrado no Sistema de Gerenciamento dos Imóveis de Uso Especial da União (SPIUnet),sob o RIP nº 7107.00509.500-1.

 O Museu do Bixiga foi fundado em 1981, é considerado um dos museus mais antigos da cidade de São Paulo e tem como objetivo conforme seu Estatuto Social (n. SEI 25524719) a preservação, conservação, proteção, desenvolvimento local, inclusivo e sustentável, e a valorização da diversidade cultural e da educação para a cidadania ativa do patrimônio cultural do bairro do Bixiga, em suas dimensões material e imaterial.

Conforme os documentos apresentados, o Projeto de Utilização (n. SEI 24139086) nas páginas 18 e 19 e a Previsão de Recursos financeiros (n. SEI 24139265) explicam que os responsáveis pela administração do Museu pretendem criar, por exemplo, um espaço de Café/Lanchonete/Restaurante nas dependências do museu (como existem em outras instituições museológicas), loja de souvenirs com objetos criados por artesãos e micro-empreendedores do bairro e outros serviços, visando a captação de recursos para a manutenção do Museu.

Diante disso, esta Superintendência do Patrimônio da União em São Paulo considera pertinente submeter os autos para apreciação da Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo - CJU/SP, com o intuito de avaliar a aplicabilidade do instrumento de destinação, denominado Cessão de Uso Gratuito em favor do Museu Memória do Bixiga, considerando que no imóvel poderá ser criado um espaço de serviço de café, lanchonete, restaurante, livraria, etc, tendo em vista a captação de recursos financeiros para o custeio da manutenção do Museu.

ANÁLISE

Tendo em vista a Regularização de Ocupação, através do Ofício nº 300464/2021/ME (n. SEI 20216189) datado de 18 de novembro de 2021, esta SPU-SP solicitou ao MUMBI o Projeto de utilização do imóvel, constando outras atividades culturais, artísticas e assistenciais e a indicação da fonte de recursos financeiros, para garantir a apropriada manutenção e a realização de reformas.

O MUMBI encaminhou o Projeto de utilização do imóvel (n. SEI 24139086)e a Previsão de Recursos financeiros (n. SEI 24139265). 

Informamos que no documento (n. SEI 241392650) foi apresentado a Previsão de Recursos financeiros, para a manutenção das atividades desenvolvidas pelo Museu conforme descrito abaixo:

1. O MUMBI é mantido por um grupo de líderes comunitários do bairro e por comerciantes locais, que utilizam recursos próprios para pagar as contas do museu por entenderem a importância desse aparelho cultural para a cidade. Com o final da pandemia e a retomada das atividades culturais na cidade, executaremos um plano de autonomia financeira que prevê cobrança de mensalidade de associados, parcerias institucionais privadas e investimentos públicos, visando à sustentabilidade do museu. Esse plano inclui a criação de um Café/Lanchonete/Restaurante nas dependências do museu (como existem em outras instituições museológicas), loja de souvenirs com objetos criados por artesãos e micro-empreendedores do bairro.

2. O pleno desenvolvimento institucional e técnico-artístico do equipamento devem ser resultado de um plano estratégico de captação progressiva de recursos junto a empresas e demais parceiros, visando a sustentabilidade e a ampliação dos seus programas e ações.

3. São ainda possibilidades factíveis de captação de recursos, visando a total sustentabilidade o possível uso da Bilheteria como fonte de receita operacional importante do MUMBI, tendo em vista a previsão de público consolidada a partir do histórico de anos anteriores e a política de preços, que deverá sempre que possível estar alinhada às principais instituições culturais vizinhas, de forma a garantir um ingresso de preço acessível e que ao mesmo tempo contribua de forma permanente e estável para a sustentabilidade institucional.

4. Neste aspecto o MUMBI deve implementar um sistema de vendas e controle de ingressos simples e racional, mas também a possibilidade de Programa de Fidelidade e Associação de Amigos - virtuais, inclusive, e seguro anti-fraudes, com métrica e controle automatizado do fluxo de visitantes, de forma a dar maior eficiência e transparência à arrecadação, junto ao conforto e fidelização dos usuários.

5. São ainda possíveis fontes de receitas operacionais: áreas para locações esporádicas para eventos corporativos e outros (auditório, terraço e salas de aula), locação para palestras, cursos pagos e outras atividades, sobretudo em áreas afins ao MLP; e a cessão onerosa de espaço para comercialização, sobretudo através de café e lojas/livraria, que deverão estar integradas ao projeto institucional justamente visando o sucesso comercial e o proporcional incremento de receitas ao Museu.

6. Isso tudo sem perder de vista uma estratégia consistente, diversificada e segmentada de captação complementar de recursos mais ou menos residuais, seja via uma possível Política de Cessão dos Espaços Internos ou Conexos às Dependências do MLP, de novo sob diversas modalidades inovadoras e arrojadas de parcerias; a própria arrecadação, moderna, inteligente, prática e equilibrada via Bilheteria; ou até mesmo a Política de Cessão de Conteúdos.

Já temos agendada visita monitorada ao MUMBI para o mês de maio, em parceria com a Cantina Conchetta, como mostra o cardápio abaixo. A partir dessa, iniciaremos um processo de captação ativa de visita das escolas.

8. Tendo em vista a captação de recursos para a manutenção e a partir da leitura do documento acima, observa-se que o Museu Memória do Bixiga pretende executar os seguintes projetos prevendo:

a) a cobrança de mensalidade de associados;

b) parcerias institucionais privadas e investimentos públicos;

c) a criação de um Café/Lanchonete/Restaurante nas dependências do museu;

d) loja de souvenirs com objetos criados por artesãos e micro-empreendedores do bairro;

e) possível uso da Bilheteria de forma a garantir um ingresso de preço acessível e que ao mesmo tempo contribua de forma permanente e estável para a sustentabilidade institucional;

f) áreas para locações esporádicas para eventos corporativos e outros (auditório, terraço e salas de aula), locação para palestras, cursos pagos e outras atividades, sobretudo em áreas afins ao MLP;

g) e a cessão onerosa de espaço para comercialização, sobretudo através de café e lojas/livraria, que deverão estar integradas ao projeto institucional justamente visando o sucesso comercial e o proporcional incremento de receitas ao Museu.

9. Conforme o Projeto de utilização do imóvel (n. SEI 24139086) o MUMBI foi criado pelo agitador cultural do bairro Armando Puglisi, conhecido popularmente como Armandinho do Bixiga, que originalmente reuniu objetos pertencentes aos imigrantes italianos estabelecidos no território e, com o tempo, por outros moradores do bairro. A maioria dos itens expostos foi doada pelo próprio Armandinho e pelos  moradores da região. O acervo do MUMBI é composto por mais de 1.000 (um mil) itens distintos e raros, como alguns objetos pessoais de Adoniran Barbosa, sapatos de Carmem Miranda.

10. O acervo conta a história do bairro, de seus moradores e de suas narrativas, como as correspondências da época da Segunda Guerra Mundial, além de cerca de 8 mil fotografias. Entre os itens expostos, é possível encontrar máquinas de fazer massas e garrafas em que eram entregues o leite de porta em porta na época, há também uniformes clássicos da escola de samba Vai-vai, projetores de cinema, armas da Revolução de 1932 e objetos do cotidiano típicos dos anos 1920 em diante. Sendo assim, o Bixiga é um dos bairros mais tradicionais de São Paulo e no Museu Memória do Bixiga que a identidade do território está guardada para que as futuras gerações conheçam a história e continuem preservando as tradições.

11. No item 11 "Parcerias e Interfaces" explica que o MUMBI tem o apoio de várias entidades do bairro, como mostram as cartas de recomendação anexas ao documento, além da parceria que se iniciou com a Escola Técnica Estadual (ETEC) Parque da Juventude, visando a elaboração de um diagnóstico para a criação de um Plano de Gestão baseado nos Programas do Instituto Brasileiro de Museus (IBRAM) para o MUMBI pelos alunos do curso Técnico de Museologia, conforme páginas 21 e 22.

12. Diante do exposto, está Superintendência do Patrimônio da União solicita manifestação da CJU/SP, quanto a possibilidade em realizar a Cessão de Uso Gratuito, na hipótese de ocorrer a implantação dos projetos, tendo em vista a captação de recursos financeiros. Se positivo, qual (is) ações elencadas no parágrafo 08, conforme apresentado no documento (n. SEI 24139265) poderão serem desenvolvidas no imóvel.

CONCLUSÃO

15. Isto posto, considerando a necessidade de Regularização de Ocupação e a necessidade da captação de recursos financeiros, para garantir a apropriada manutenção e a realização de reformas no imóvel, submetemos os autos à Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo - CJU/SP para a sua manifestação sobre os questionamentos abaixo:

a) Se na hipótese de ocorrer a implantação dos projetos descritos no parágrafo 8, tendo em vista a captação de recursos financeiros, existe a possibilidade desta SPU-SP em realizar a destinação do imóvel, através de Cessão de Uso Gratuito. 

b) Se positivo, qual (is) ações elencadas no parágrafo 8 o MUMBI poderá desenvolver no imóvel em questão."

Considerando o anteriormente exposto, procederei a análise da solicitação de assessoramento jurídico (orientação jurídica) relacionada ao(s) seguinte(s)questionamento(s)formulado(s):

a) Se na hipótese de ocorrer a implantação dos projetos descritos no parágrafo 8, tendo em vista a captação de recursos financeiros, existe a possibilidade desta SPU-SP em realizar a destinação do imóvel, através de Cessão de Uso Gratuito.

Dentre os principais instrumentos de destinação a terceiros dos bens de domínio (propriedade) da União, podem ser citados a cessão de uso sob o regime gratuito, oneroso e em condições especiais.

A Cessão de Uso Gratuito consiste no contrato administrativo utilizado para destinar imóvel de domínio da União, sem ônus, para fins específicos, quando o cessionário for entidade que exerça atividade comprovadamente de interesse público ou social, autorizado o uso em determinadas condições definidas em contrato, sendo este direito, pessoal e intransferível a terceiros. Esse instrumento é utilizado nas situações em que a União tem o interesse em manter o domínio sobre o imóvel, desde que respeitado os procedimentos licitatórios, de acordo com o disposto na Lei Federal nº 8.666, de de 21 de junho 1993.

Quanto à utilização do bem imóvel na modalidade gratuita, em razão do seu aproveitamento econômico de interesse nacional com fundamento no artigo 18, inciso II, da Lei Federal nº 9.636, de 15 de maio de 1998, seria admissível tal modalidade gratuita de destinação do bem, caso o aproveitamento econômico não se revista de finalidade lucrativa, podendo a cessão de uso apenas ocorrer na modalidade gratuita caso o bem seja destinado para execução de empreendimentos sem fins lucrativos, hipótese que, aparentemente, não se aplica ao caso concreto.

A Cessão de Uso Onerosa constitui contrato administrativo utilizado para destinar imóvel de domínio da União, com ônus, com finalidade de atender às atividades com fins lucrativos, tais como ações de apoio ao desenvolvimento local, incluindo o comércio, indústria, turismo, infraestrutura, etc. e, desde que respeitado os procedimentos licitatórios, de acordo com o disposto na Lei Federal nº 8.666, de 21 junho de 1993.

A Cessão de Uso em Condições Especiais consiste no contrato administrativo utilizado para destinar imóvel de domínio da União, quando for necessário estabelecer encargos contratuais específicos ou o uso misto do imóvel, nos regimes gratuitos e oneroso simultaneamente. A prestação de serviços, reforma, benfeitorias, implantação de melhorias, são alguns exemplos de encargos utilizados nessa autorização, sendo condição contratual resolutiva. Neste caso, os serviços a serem prestados devem ser quantificados no contrato, permitindo o controle e fiscalização, desde que respeitado os procedimentos licitatórios, de acordo com o disposto na Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho 1993.

Para melhor compreensão do(s) critério(s) definidor(es) da natureza gratuita ou onerosa da cessão de uso, reputo relevante e oportuno transcrever fragmentos do PARECER n. 00057/2022/PGFN/AGU, de 16 de fevereiro de 2022 (itens 32 a 35), elaborado pela Coordenação-Geral de Patrimônio Imobiliário da União da Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria de Pessoal, Normas e Patrimônio da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (CCPI/PGACPNP/PGFN), aprovado como parecer referencial por intermédio do DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 00074/2022/PGFN/AGU, de 16 de fevereiro de 2022 (NUP: 19739.101453/2020-70), cuja cópia segue em arquivo PDF anexo a esta manifestação jurídica.

(...)

"32. É interessante notar que a literalidade do dispositivo estabelece como critério para incidência da onerosidade a atividade que será desenvolvida no empreendimento, isto é, se haverá alguma espécie de exploração econômica do bem, e não as características subjetivas do cessionário.

33. Desse modo, o que define a natureza gratuita ou onerosa da cessão de uso não são, necessariamente, as características da pessoa física ou jurídica cessionária, mas o uso que será dado ao imóvel, isto é, se haverá alguma espécie de exploração econômica do bem.

34. Por esse motivo, é possível e relativamente comum que até mesmo a cessão de uso de imóvel da União em favor de pessoas jurídicas de direito público, incluindo os Entes Políticos, seja onerosa em situações em que reste demonstrada a execução de atividade lucrativa^[2]. (os destaques não contam do original)

35. Em regra, a definição quanto a se determinado empreendimento tem caráter lucrativo é questão mais fática do que jurídica, razão pela qual a praxe tem sido a de orientar a área técnica no sentido de "demonstrar e atestar nos autos a inexistência de desenvolvimento de atividade de fins lucrativos na área que se pretende ceder de forma gratuita"^[3].

Neste aspecto, entendo necessário transcrever excertos do PARECER n. 00898/2020/PGFN/AGU (NUP: 19839.103944/2020-65 - Sequência "2"), oriundo da Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria de Pessoal, Normas e Patrimônio da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGACPNP/PGFN), cujo tema foi analisado de forma mais aprofundada, no qual se esclareceu que a onerosidade se impõe sempre que o cessionário obtiver ganhos financeiros diretos ou indiretos com o uso do imóvel:

(...)

"Da onerosidade da cessão

50. O § 5º do artigo 18 da Lei nº 9.636/1998 dispõe que a cessão de uso de bens imóveis da União será necessariamente onerosa quando destinar-se a empreendimentos com fins lucrativos. Veja-se:

§ 5º  Na hipótese de destinação à execução de empreendimento de fim lucrativo, a cessão será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, serão observados os procedimentos licitatórios previstos em lei e o disposto no art. 18-B desta Lei.                     (Redação dada pela Lei nº 13.813, de 2019)

51. Assim, verifica-se, de plano, que a discussão quanto à onerosidade não se confunde com a discussão anterior sobre a dispensa licitatória para contratação de empresas públicas, haja vista que depende da compreensão da expressão "execução de empreendimento de fim lucrativo".

52. A literalidade do dispositivo indica que o critério para definição da onerosidade recai sobre o empreendimento, isto é, sobre a atividade a ser especificamente desenvolvida no imóvel objeto da cessão.

53. Desse modo, o que define a natureza gratuita ou onerosa da cessão de uso não são, necessariamente, as características da pessoa física ou jurídica cessionária, mas o uso que será dado ao imóvel, isto é, se haverá alguma espécie de exploração econômica do bem.

54. Ademais, se o legislador pretendesse condicionar a onerosidade da cessão a determinada categoria de pessoas físicas e jurídicas, poderia fazê-lo expressamente, a exemplo do que ocorre no artigo 31 da mesma lei, que estabelece quem pode receber bens imóveis em doação da União.

55. Por esse motivo, mostra-se possível que até mesmo a cessão de uso de imóvel da União em favor de pessoas jurídicas de direito público, incluindo os Entes Políticos, seja onerosa.

56. É o caso de proposta de cessão onerosa de espaço aquático em favor do Município de Armação dos Búzios, Rio de Janeiro, para regularização de pier para embarque e desembarque de passageiros, analisada pela então Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento (CONJUR-MP), concluindo-se pela natureza necessariamente onerosa da avença.

57. Confira-se trecho do PARECER n. 01518/2017/DPC/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP: 04967.001083/2006-91):

Trata-se de expediente enviado a esta Consultoria Jurídica (CONJUR/MP) pela Secretaria do Patrimônio da União (SPU), por intermédio do Despacho CGDIN-SPU 4884874, pelo qual solicita análise e manifestação jurídica acerca de minuta de portaria que visa a autorizar a contratação de cessão de uso onerosa, sob o regime de arrendamento, em benefício do Município de Armação dos Búzios/RJ, com vistas à regularização e funcionamento de cais para embarque e desembarque de passageiros.

O imóvel da União pretendido em cessão é constituído por faixa de areia e espaço físico em águas públicas, com área total de 625,00m², e está localizado na Av. José Bento Ribeiro Dantas, em frente à Travessa dos Pescadores, Praia do Canto, naquele Município.

Pois bem, o caso tratado nestes autos não é inédito na CONJUR/MP. Vêm de longa data tentativas de regularização da estrutura aquática em voga, a qual foi por muitos anos explorada de forma irregular pelo Município. E, vale ressaltar desde logo, aqui nos concentramos na irregularidade sob o ponto de vista do direito patrimonial, sem nos imiscuir em virtuais irregularidades voltadas a outos campos (ambiental, portuário, turístico, etc).

Ainda em 2009, esta CONJUR proferiu o PARECER/MP/CONJUR/GAN/Nº 1743-5.4.2/2009, pelo qual atestara a viabilidade jurídica da autorização para a cessão de uso onerosa da aludida estrutura ao interessado, desde que apresentados os documentos instrutórios necessários previamente à assinatura do contrato. Nesse passo, foi editada a Portaria MP nº 10, de 8 de janeiro de 2010, em cujo art. 6º ficava clara a exigência dos documentos técnicos como condição para a celebração contratual.

[...]

Considerando a lucratividade do empreendimento a ser implantado no imóvel, conforme instrução processual, faz-se necessária a estipulação de uma retribuição a ser suportada pelo interessado, cuja fórmula de cálculo, considerando a natureza do bem, encontra esteio no art. 7º da citada Portaria nº 404/2012. Consta dos autos laudo de avaliação produzido pela Superintendência do Patrimônio da União no Rio de Janeiro (SPU/RJ), datado de 31 de agosto de 2017, que fixou a retribuição anual em R$ 26.388,45. Ressalte-se que a definição desse valor é atribuição exclusiva da SPU, nos termos do art. 67 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946:

58. A matéria foi novamente enfrentada no PARECER n. 00795/2019/ACS/CGJPU/CONJUR-PDG/PGFN/AGU, já no âmbito desta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, oportunidade em que se analisou minuta de portaria visando a autorizar a cessão de uso gratuita de bem imóvel da União ao Estado do Ceará, para implantação da Linha Leste do Metrô de Fortaleza.

59. Embora tenha se concluído, no caso concreto, pela viabilidade da cessão gratuita para a construção do equipamento público, apontou-se a necessidade de celebração de novo instrumento para a exploração do empreendimento e que, "a depender da forma em que estruturada, a simples exploração do serviço público de transporte público pode configurar, por si só, "empreendimento de fim lucrativo", de modo a inviabilizar a gratuidade da cessão".

60. Confira-se o raciocínio desenvolvido:

Primeiramente, cumpre esclarecer que, em razão da urgência da destinação requerida pelo órgão patrimonial regional para implantação da Linha Leste devido a necessidade de utilização dos recursos; somada ao fato de parcela da área requerida não ser necessária após o término da finalização da obra; bem como da instrução processual atual não permitir, com segurança jurídica, a destinação gratuita da área da União para implantação e funcionamento da Linha Leste do Metrô de Fortaleza, o presente opinativo se restringe à análise da cessão de uso gratuita da totalidade da área do imóvel de propriedade da União única e exclusivamente para a construção da Linha Leste do Metrô de Fortaleza.

 

Assim, a destinação da parcela da área que se pretende utilizar futuramente como pátio de manutenção deverá ser realizada posteriormente, e será analisada no momento oportuno à luz do art. 18, parágrafo quinto, da Lei nº 9.636/98, que determina que "Na hipótese de destinação à execução de empreendimento de fim lucrativo, a cessão será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, serão observados os procedimentos licitatórios previstos em lei e o disposto no art. 18-B desta Lei", e do posicionamento emanado na Nota SEI no 27/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF (anexa), a qual foi proferida para analisar situação distinta mas traz raciocínio que, ao nosso ver, pode auxiliar na análise da viabilidade jurídica de eventual destinação gratuita de área da União que será utilizada por empresa de economia mista.

 

É bem verdade que, em situações como a dos autos, a celebração de um único contrato de cessão de uso, abrangendo tanto o período de construção como aquele em que o bem será utilizado, costuma ser a medida adotada, notadamente por ser mais consentânea com o princípio da eficiência administrativa.

 

Nada obstante, embora não haja dúvidas quanto à possibilidade de cessão gratuita a Ente Federado para a construção de equipamento público, a forma de operação desse equipamento público pode inviabilizar a gratuidade do vínculo, nos termos do artigo 18, § 5º, da Lei nº 9.636/1998.

 

Veja-se que não questionamos a informação prestada pelo Estado do Ceará no sentido de que não haverá "exploração comercial por parte de terceiros" no imóvel da União (Ofício nº 0542/2019 -GABSEC - SEI -8595120), sendo certo que se deve dar crédito às informações prestadas por órgãos oficiais, sem prejuízo de posterior responsabilização, se for o caso.

 

O ponto é que, a depender da forma em que estruturada, a simples exploração do serviço público de transporte público pode configurar, por si só, "empreendimento de fim lucrativo", de modo a inviabilizar a gratuidade da cessão.

 

Não se trata de questão inédita no âmbito desta Consultoria Jurídica, porquanto já tivemos a oportunidade de apontar a onerosidade de cessão de uso de espelho d’água para o funcionamento de cais administrado por Município com finalidade lucrativa (PARECER n. 00066/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU - NUP: 04905.003171/2016-23). Em sentido parecido, recententemente nos manifestamos que a prestação de serviço público por empresa concessionária de energia elétrica não atrai, por si só, a gratuidade da cessão de uso de imóvel da União (PARECER n. 00408/2019/EMS/CGJPU/CONJUR-PDG/PGFN/AGU - NUP: 00440.003892/2016-97)

 

Pois bem. O fato é que não se dispõe, por ora, de informações seguras quanto a se a exploração do empreendimento terá, ou não, finalidade lucrativa, o que é autorizado pelo Estatuto Social da METROFOR (SEI - 3274239), a despeito da informação de que a empresa recebe subsídios financeiros (SEI - 3150128). De todo modo, não importa o superávit ou prejuízo em determinado exercício, mas se o imóvel da União será utilizado com finalidade lucrativa.

 

Registre-se que, ainda que se conclua futuramente que a cessão para exploração do empreendimento deverá ser onerosa, a celebração de contrato de cessão gratuita apenas para a construção não implica burla ao artigo 18, § 5º, da Lei nº 9.636/1998, já que, se exploração econômica existir, será na fase de operação do empreendimento e não com a construção.

61. E, tratando especificamente de empresa pública, a distinção entre a análise da causa de dispensa licitatória do artigo 17, § 2º, inciso II, e a gratuidade da cessão ficaram evidentes em caso concreto em que se analisou proposta de cessão para a Empresa de Pesquisa Agropecuária de Minas Gerais (EPAMIG).

62. Na oportunidade, a então CONJUR-MP, por meio da NOTA n. 01310/2018/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP: 04926.000954/2017-98), manifestou-se no sentido de que a natureza jurídica de empresa pública ou, mesmo, a atuação em mercado monopolístico, não são elementos suficientes para conferir direito à gratuidade da cessão. Confira-se:

Conforme se extrai da leitura do trecho transcrito acima, o que importa para a definição da gratuidade ou onerosidade da cessão de uso é a destinação que será dada ao imóvel, se a destinação envolver empreendimento de fim lucrativo, ela deverá ser onerosa por força do art. 18, §5º, da Lei nº 9.636/98, não importando se a atividade é prestada em caráter de monopólio, nem se o beneficiário é empresa pública federal ou até mesmo órgão da administração pública direta ou indireta.

Tendo em vista a relevância do ponto para que seja possível definir a viabilidade jurídica de destinação do imóvel por meio de uma cessão de uso na modalidade gratuita, este órgão de assessoramento jurídico entende que a questão deve ser analisada de forma mais detalhada pela área técnica competente do órgão patrimonial, que deve demonstrar e atestar nos autos a inexistência de desenvolvimento de atividade de fins lucrativos na área que se pretende ceder de forma gratuita.

63. Pode-se afirmar, portanto, que, diante da inexistência de qualquer regra especial sobre a gratuidade para a cessão de imóveis para empresas estatais, a análise deve recair sobre o empreendimento a ser desenvolvido no imóvel objeto da cessão, assim como ocorreria caso se tratasse de cessão para qualquer outra pessoa jurídica, de direito público ou privado.

64. A despeito da existência de diversas manifestações que analisaram, episodicamente, a natureza gratuita ou onerosa de determinada contratação, não se localizou manifestação que tenha apreciado, de forma sistemática, os contornos da expressão "empreendimento de natureza lucrativa".

65. É que, em regra, definir se determinado empreendimento tem caráter lucrativo é questão mais fática do que jurídica, razão pela qual a praxe tem sido a de orientar a área técnica no sentido de "demonstrar e atestar nos autos a inexistência de desenvolvimento de atividade de fins lucrativos na área que se pretende ceder de forma gratuita".

66. Nada obstante, existem alguns parâmetros que têm sido adotados para auxiliar a análise técnica em relação à verificação do caráter lucrativo das atividades desempenhadas no imóvel a ser cedido.

67. De partida, pode-se afirmar que, em regra, tem sido considerado como empreendimento de finalidade lucrativa aqueles em que o cessionário pretende impor o pagamento de remuneração a terceiros pelo uso do bem imóvel, qualquer que seja a forma de cobrança e a destinação desse pagamento.

68. Assim, por exemplo, entendeu-se pela onerosidade de avença celebrada entre a União e o Estado do Mato Grosso do Sul, visando à cessão de uso de imóvel caracterizado como cavidade natural subterrânea, de domínio da União, localizado no Município de Bonito.

69. Isso porque objetivava-se condicionar o acesso ao bem público ao pagamento de retribuição pelos visitantes. Confira-se, a propósito, trecho do PARECER n. 00179/2018/EMS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP: 04921.000008/2017-91):

Com efeito, não é estranho na legislação patrimonial a cessão de uso de imóveis públicos classificados como de uso comum do povo, sendo esse o instrumento adequado sempre que se pretender conferir a terceiro o uso do bem de forma privativa. A título exemplificativo, os §§ 2º e 7º do artigo 18 da Lei nº 9.636/1998 tratam da cessão de uso do "espaço físico em águas públicas", outra espécie de bem de uso comum do povo.

 

No caso dos autos, é bem verdade que a forma de utilização proposta não retirará do bem a possibilidade do "uso comum", porquanto apenas será condicionado o acesso ao pagamento de retribuição, sendo certo que "o uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem" (art. 103 do CC).

 

Nada obstante, considerando-se que o bem não pertence ao Ente requerente, para que seja possível a cobrança de retribuição para o acesso, é necessária a celebração de contrato de cessão onerosa com a União, tendo em vista que se pretende executar "empreendimento de fim lucrativo", com a exploração de frutos civis do bem, nos termos do artigo 18, § 5º, da Lei nº 9.636/1998 c/c artigo 96 do DL nº 9.760/1946. (os destaques não constam do original)

70. Além dessa situação em que há nítida cobrança de remuneração pelo uso, este órgão de assessoramento jurídico já teve a oportunidade de apreciar situação em que se pretendia a utilização de bem imóvel da União para fins de publicidade, chegando-se à conclusão de que se trata de forma de exploração econômica do bem, na medida em que se objetiva ganhos indiretos.

71. Confira-se, a propósito, trecho do PARECER Nº 1791 – 5.12/2013/DPC/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 04905.005426/2013-40):

“24. Quanto ao questionamento da alínea “b”, vislumbramos a existência de duas situações diversas: I) bens intangíveis vinculados a evento objeto de permissão de uso (de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional); II) bens intangíveis por si só, como, por exemplo, um poste de propaganda em área de domínio da União, nos moldes de um outdoor, por exemplo.

25. Na primeira situação, parece-nos que a existência de bens intangíveis vinculados aos eventos previstos no art. 22 da Lei nº 9.636/98 pode sim caracterizar a lucratividade. Nesse sentido, se, por exemplo, uma empresa paga ao organizador para vincular ao evento a sua marca, é evidente que está caracterizada a finalidade lucrativa, ainda que nada seja cobrado do público em geral para a entrada nas suas dependências. De todo modo, trata-se de constatação que deverá ser feita caso a caso pelos órgãos técnicos.

26. Já na segunda situação, a resolução não passa pela utilização do instituto da permissão de uso, pois não haveria que se falar na realização de evento. Em verdade, parece-nos que tal hipótese se enquadra nas definições jurídicas da cessão de uso onerosa, porquanto a finalidade lucrativa, ainda que indireta, está na própria divulgação da marca ou do nome para a população em geral com a utilização de área da União. Portanto, diferentemente dos casos de permissão de uso, deverá o órgão patrimonial diligenciar a realização dos procedimentos licitatórios previstos em lei, se houver condições de competitividade.”

72. Assim, a utilização de bem imóvel da União com a finalidade de promover a publicidade de empresa, bem como qualquer outra atividade que tenha o condão de proporcionar ganhos econômicos indiretos, impõe a onerosidade do contrato a ser celebrado.

73. Essa situação ilustra que, embora a análise deva recair sobre o empreendimento a ser implantado no bem imóvel, e não sobre a natureza jurídica do cessionária, pode-se afirmar que há certa presunção relativa de que pessoas que exercem atividade econômica utilizarão o bem cedido com "finalidade lucrativa", seja de forma direta ou indireta.

74. Desse modo, nessas situações, cumpre à área técnica avaliar cuidadosamente se existe elemento no caso concreto que permita afastar tal presunção."

Com efeito, a definição da gratuidade ou onerosidade da cessão de uso pressupõe a aferição sobre a destinação que será dada ao imóvel. Caso a destinação refira-se a empreendimento com finalidade lucrativa, ela deverá ser onerosa por imposição do artigo 18, parágrafo 5º, da Lei Federal nº 9.636, de 15 de maio de 1998, não importando se a atividade é prestada em caráter de monopólio, nem se o beneficiário é empresa pública federal ou até mesmo órgão da administração pública direta ou indireta.

Feitos tais registros e em resposta ao questionamento formulado, presto os seguintes esclarecimentos:

a) A onerosidade da cessão depende de análise do empreendimento que se pretende implantar no imóvel, não constituindo parâmetro suficiente de avaliação verificar apenas as características subjetivas do cessionário.​

b) A onerosidade se impõe sempre que o cessionário vier a obter ganhos financeiros diretos ou indiretos com o uso do imóvel;

c) É considerado como empreendimento de finalidade lucrativa aquele em que o cessionário pretende impor o pagamento de remuneração a terceiros pelo uso do bem imóvel, qualquer que seja a forma de cobrança e a destinação desse pagamento;

d) O regime da cessão pressupõe análise mais detalhada pela área técnica competente do órgão patrimonial, o qual deve demonstrar e atestar nos autos a inexistência de desenvolvimento de atividade de fins lucrativos na área que se pretende ceder de forma gratuita; e

e) Concluindo o órgão de gestão patrimonial pela modalidade onerosa de cessão, incumbe fixar o valor da contrapartida financeira devida, como consequência lógica da atribuição de fixar o valor locativo e venal dos bens imóveis da União (art. 67 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946) e com observância ao arcabouço normativo vigente, especialmente a Instrução Normativa SPU nº 05, de 28 de novembro de 2018, que dispõe sobre os procedimentos técnicos e administrativos para avaliação de imóveis da União, ou de seu interesse, assim como a definição de parâmetros técnicos avaliatórios para cobrança em função da utilização desses bens.

b) Se positivo, qual (is) ações elencadas no parágrafo 8 o MUMBI poderá desenvolver no imóvel em questão.

Considerando a resposta à indagação formulada na letra "a)", reputo que as orientação jurídica solicitada na letra "b)" está prejudicada.

Destaco que a análise aqui empreendida circunscreve-se aos aspectos legais envolvidos, não incumbido a esta unidade jurídica imiscuir-se no exame dos aspectos de economicidade, oportunidade, conveniência, assim como os aspectos técnicos envolvidos, conforme diretriz inserta na Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7.^[4]

Tal entendimento está lastreado no fato de que a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato.

Neste sentido, a Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7, cujo enunciado é o que se segue:

"Enunciado

A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento." (grifou-se)

IV - CONCLUSÃO

Em face do anteriormente exposto, observado a(s) recomendação(ões) sugerida(s) no(s) item(ns) "14.", "19.", "20.", "21." e "22." desta manifestação jurídica, abstraídos os aspectos de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, a manutenção da conformidade documental com as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitas à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, o feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não conter vício insanável com relação à forma legal que pudesse macular o procedimento.

Em razão do advento da PORTARIA NORMATIVA CGU/AGU Nº 10, de 14 de dezembro de 2022, publicada no Suplemento "A" do Boletim de Serviço Eletrônico (BSE) nº 50, de 14 de dezembro de 2022, que dispõe sobre a organização e funcionamento das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs), convém ressaltar que as manifestações jurídicas (pareceres, notas, informações e cotas) não serão objeto de obrigatória aprovação pelo Coordenador da e-CJU, conforme estabelece o artigo 22, caput, do aludido ato normativo.

Feito tais registros, ao Núcleo de Apoio Administrativo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/PATRIMÔNIO) para restituir o processo a Superintendência do Patrimônio da União no Estado de São Paulo (SPU-SP) para ciência desta manifestação jurídica, mediante disponibilização de chave (link) de acesso externo como usuário externo ao Sistema AGU SAPIENS 2.0., bem como para adoção da(s) providência(s) que entender pertinente(s).

Vitória-ES., 13 de março de 2023.

(Documento assinado digitalmente)

 Alessandro Lira de Almeida

Advogado da União

Matrícula SIAPE nº 1332670

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 10154119088202175 e da chave de acesso 1ebd4829