ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

ORIGEM: SUPERINTENDÊNCIA ESTADUAL DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE - SPU/RN

RELATÓRIO

O Órgão Consulente em epígrafe encaminha o presente processo à esta Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/Patrimônio), em cumprimento ao parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93, nos termos do artigo 11, inciso VI , alínea “b”, da Lei Complementar n. 73, de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e do artigo 19, incisos I, VI e VII, do Ato Regimental n. 5, de 27 de setembro de 2007, do Advogado-Geral da União, tendo por finalidade análise e manifestação acerca

Autos distribuídos ao signatário no dia 14 de dezembro de 2022, que tramitam eletronicamente, via sistema sapiens, ocasião em que o órgão consulente fez o upload dos documentos que considerou relevantes, dentre os quais destaco:

O histórico das ocorrências no que toca à execução contratual e a intenção de adtiviar a cessão inicialmente promovida encontra-se descrito na Nota Técnica SEI nº 55123/2022/ME (Seq. 22, PROCESSO ADMINISTRATIVO 1, pag.9)

ANÁLISE

FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER

Esta manifestação jurídica tem a finalidade de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa. A função do órgão de consultoria é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar o Gestor Público, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

Importante salientar que o exame dos autos restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica e/ou financeira. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade assessorada municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.

De outro lado, cabe esclarecer que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes, observar se os seus atos estão dentro do seu limite de competências.

Destaque-se que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada, a quem compete, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva do(s) agente(s) público(s) envolvido(s).

Assim, caberá tão somente a esta Consultoria, à luz do art. 131 da Constituição Federal de 1988 e do art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 1993, prestar assessoramento sob o enfoque estritamente jurídico, não sendo competência deste órgão consultivo o exame da matéria em razão das motivações técnica e econômica, nem da oportunidade e conveniência, tampouco fazer juízo crítico sobre cálculos e avaliações, ou mesmo invadir o campo relacionado à necessidade material no âmbito do órgão assessorado, circusncrevendo-se o presente parecer à análise da Minuta do contrato de cessão de uso em condições especiais (Seq. 1, PROCESSO ADMINISTRATIVO 5, pag.96), sem se imiscuir no mérito administrativo em conformidade com a orientação do Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União, no sentido de que

DA NATUREZA JURÍDICA DO TERMO ADITIVO

Informo que foram submetidas para fins de análise duas minutas: uma de novo contrato e outra de termo aditivo. Adianto que ambas se encontram aptas, sob o aspecto formal, aosfins pretendidos. Expliquemo-nos:

Sabe-se que, como regra geral, a Lei 8.666/93 recomenda que a alteração contratual seja formalizada por meio de Termo Aditivo, cuja formatação está sujeita a procedimentos administrativos mais complexos que o mero apostilamento, reservando para este último para a simples anotação ou registro, no bojo do próprio instrumento contratual de situações que decorram de cláusulas já previstas no contrato.

O Termo Aditivo, ao revés, formaliza alterações das condições inicialmente pactuadas.

É o que dispõe o parágrafo 8º do artigo 65 da Lei 8.666/93, ao tratar da formalização de alterações contratuais, franqueando o apostilamento, para aplicação de reajuste ou de repactuação, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento ou complementações orçamentárias, verbis:

§ 8^o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

Como é cediço, no caso dos contratos administrativos, as condições contratuais a serem observadas decorrem, necessariamente, do edital e da proposta que dão origem ao ajuste. Tanto é assim que a Lei prevê ser cláusula obrigatória nesses contratos aquela que estabeleça “a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor” (art. 55, inciso XI da Lei nº 8.666/93).

Porém, é importante destacar a relevância jurídica do tema de alteração contratual, que envolve a necessidade de se atender a dois conjuntos de elementos normativos: garantir a igualdade de todos os interessados e a imparcialidade da administração mediante a adoção de critérios objetivos _ se revela, com mais contundência, nestes contratos hauridos de certame licitatório.

Sob este prisma, é fácil perceber que a possibilidade de alterar os contratos, sem qualquer limite, poderia beneficiar o contratado de forma ilícita. Bastaria a administração, após declarado o vencedor e adjudicado o contrato, incrementar o objeto de forma substancial, aumentando o valor do contrato _ que seria, em um primeiro momento, bastante singelo a ponto de somente atrair empresas de menor patrimônio_ para valores vultosos, com deletérios efeitos à livre concorrência e a busca pela proposta mais vantajosa.

Por outro lado, não seria razoável que o legislador dispusesse, em caráter mandatório, a rescisão do contrato quando as atividades previstas originalmente no contrato não fossem mais adequadas para atender as finalidades pretendidas.

Neste caso, o legislador autorizou que se fizesse, dentro de limites prévios, a aditivação do pactuado originalmente, desde que respeitados os limites legais. A doutrina no Direito Administrativo aponta que a natureza jurídica dos termos aditivos, quer se tratando de prorrogação de prazos, alterações qualitativa ou quantitativa é de contratação direta - vale dizer, celebração de novo pacto, sem prévio certame licitatório.

Como se vê, em se tratando de contratação direta na origem e a alteração ocorrendo em conformidade dos balizamentos legais _(no caso - limite de 25% do objeto originalmente contratado) não há diferença ontológica entre se celebrar um contrato novo ou aditivá-lo, com a vantagem, neste último caso, de se manter um registro mais fidedigno da relação administrativa.

Se o percentual fosse superior a 25%, a celebração de novo contrato seria mandatória, mas este caso é "vinho de outra pipa" .

Neste particular, a alteração da metragem e a da contrapartida financeira devida pelo Município estão postas tanto na minuta do contrato quanto na do aditivo, e não superam o percentual de 25% motivo pelo qual opinamos por sua aprovação.

Todavia, é importante ressaltar que, optando-se pela aditivação ou pelo contrato novo, permanece a necessidade de autorização superior, tal como no contrato original, que é atribuição ao Grupo Especial de Destinação Nível 1 (GE-DESUP-1), para análise, apreciação e deliberação de processos das destinações, excluídas as alienações, com Valor de Referência (VREF) inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).

CONCLUSÃO

Registre-se, por oportuno, que este parecer não alberga, evidentemente, as questões alusivas à conveniência e à oportunidade do ato administrativo subjacentes à cessão do imóvel descrito nos autos, bem como os aspectos técnicos que permeiam o procedimento mesmo, cuja competência é do órgão de origem e que estão fora da competência institucional desta Consultoria Jurídica da União.

Ante o exposto, entendo não haver óbice ao prosseguimento do feito, observado a(s) recomendação(ões) sugerida(s) no(s) item(ns) desta manifestação jurídica, em especial:

Com o advento da Portaria AGU nº 14, de 23 de janeiro de 2020, publicada no Diário Oficial da União (DOU) nº 17, Seção 1, de 24 de janeiro de 2020 (Sexta-feira), páginas 1/3, que cria as Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs) para atuar no âmbito da competência das Consultorias Jurídicas da União nos Estados, as manifestações jurídicas (pareceres, notas, informações e cotas) não serão objeto de obrigatória aprovação pelo Coordenador da e-CJU, conforme estabelece o parágrafo 1º do artigo 10 do aludido ato normativo.

Solicita-se ao Protocolo que devolva ao órgão consulente para ciência e providências cabíveis.

É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 21 da Portaria E-CJU/Patrimônio/CGU/AGU n° 1/2020 – Regimento Interno da e-CJU/Patrimônio, publicada no Suplemento B do BSE nº 30, de 30 de julho de 2020.