ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00170/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 10154.157324/2020-71

INTERESSADOS: UNIÃO - SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DO ACRE - SPU/AC

ASSUNTOS: LOCAÇÃO / PERMISSÃO / CONCESSÃO / AUTORIZAÇÃO / CESSÃO DE USO

EMENTA: Cessão de uso gratuito a entidade sem fins lucrativos na área de saúde (Santa Casa da Amazônia). Art. 18, I e/ou II da Lei nº 9.636/1998. Art. 2º, III, e da Portaria MPOG nº 144/2001. Exigência de motivação quanto à inexigibilidade de licitação. Esclarecimento do conceito de inviabilidade de competição. Recomendações. Possibilidade de concessão de direito real de uso por dispensa de licitação.

I – Relatório.

Trata-se de procedimento encaminhado pela Superintendência do Patrimônio da União no Estado do Acre para análise em manifestação quanto a legalidade de minuta de Contrato de Cessão de Uso Gratuito de imóvel da União (RIP Imóvel 0145 00042.500-8, RIP Utilização 0145 00043.500-3), a ser celebrado com a Santa Casa da Amazônia, entidade sem fins lucrativos credenciada pelo SUS, para "a instalação de Laboratório de patologia clínica, laboratório de análises clínicas, saúde da família e comunidade e saúde indígena" (SEI 30073818).

O procedimento já objeto de análise e manifestação por esta parecerista, por meio do PARECER n. 00018/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (juntada 06 / SEI 30793278), em que aprovada a minuta apresentada (SEI 30073818) e a continuidade do procedimento, DESDE QUE: a) demonstrada a inviabilidade de competição apta a justitificar a inexigibilidade de licitação, e providenciada ratificação da declaração de inexigibilidade pela Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União (Unidade Central) e a respectiva publicação na Imprensa Oficial; b) verificada a necessidade de nova submissão do caso à apreciação da GE-DESUP0 (cfr. art. 3º, I, da Portaria SEDDM/ME nº 9.239/2022), haja vista especialmente a regra do art. 7º, IV, g da Portaria SEDDM/ME nº 09/01/2023 e o disposto na Portaria SPU/ME Nº 11.160, de 14 de setembro de 2021, que listou o imóvel matriculado sob o nº 1.157 do 1º Cartório de Registro de Imóveis da comarca de Sena Madureira - AC como sujeito a alienação); e c) corretamanete especificado o encargo previsto na letra “e” da Cláusula Sétima.

Retornam os autos com novo link de acesso ao SEI (https://sei.economia.gov.br/sei/processo_acesso_externo_consulta.php?id_acesso_externo=2608511&infra_hash=3abdf687a0234f7823e633589a867ffb), sendo dignos de referência para presente análise os seguintes documentos:

- SEI 30846819: Declaração de Dispensa de licitação com base no art. 17, §2º, I, da Lei nº 8.666/1993;

- SEI 30847434 a 31268522: Minuta de Ratificação de dispensa pela Secretária de Coordenação e Governança do Patrimônio da União e de do respectivo extrato;

- SEI 31268718: Despacho de encaminhamento, contendo considerações equivocadas quanto ao conteúdo do presente processo e do PARECER n. 00018/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (o caso não é de “cessão de uso gratuito para entes públicos”, e a destinação foi aprovada de forma CONDICIONADA por esta parecerista, não sendo o caso de dispensa de licitação);

- SEI 31370394: Despacho em que recomendada a “restituição dos autos à SPU-AC para verificar a inviabilidade de competição mediante justificativas devidamente motivadas”;

- SEI 31630116: Nota Técnica SEI nº 818/2023/MGI e respectivo Despacho de encaminhamento, em que solicitado novo encaminhamento dos autos a esta Consultoria Jurídica para esclarecimento dos seguintes pontos:

a) Se é possível/legal instruir Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI a fim de identificar eventuais interessados no imóvel, e posteriormente justificar inexigibilidade de licitação. Quais os requisitos para instruir PMI?

b) Quais hipóteses/requisitos de inexigibilidade de licitação para o presente processo.

c) Se é possível promover a CDRU para o presente processo, caso demonstrado o interesse social do serviço prestado no imóvel.

d) Quais hipóteses/requisitos capazes de comprovar o interesse social do serviço prestado pelo requerente.

- SEI 31846467: Ofício de encaminhamento dos autos à respectiva Consultoria Jurídica.

É o relatório.      

 II – Fundamentação.

O art. 74, caput da nova Lei de Licitações e Contratos Administrivos (Lei nº 14.133/2021) repete a fórmula já constante do art. 25, caput da Lei nº 8.666/1993, no sentido de que “é inexigível a licitação quando inviavel a competição”.

Conforme preleciona o Advogado da União Ronny Charles Lopes de Torres[1], em comentários a aludido disposito, já objeto de farto estudo:

A doutrina ensina que a inviabilidade de competição não é um conceito simples, que corresponda a uma ideia única, mas sim um gênero, que comporta várias modalidades. Marça Justen Filho busca sintetiza-la nas situações de: ausência de pluralidade de alternativas; ausência de mercado concorrencial; impossibilidade de julgamento objetivo; ausência de definição objetiva da prestação.

No caso da inexigibilidade, em virtude da inviabilidade de competição, não há sentido em se exigir submissão do negócio ao procedimento licitatório se este não é apto (ou é prejudicial) ao atendimento do interesse público (objetivo pretendido por determinada contratação), pois a finalidade, a razão de ser do formalismo licitatório, é tal  atendimento, através da seleção da melhor proposta.

Esse objetivo é um valor maior que o formalismo em si mesmo, que é instrumento de seu alcance, motivo pelo qual a necessidade e a exigência do procedimento licitatório devem sempre ser aferidas à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Sob esse prisma, a inexigibilidade se confunde com a verificação da existência do pressuposto jurídico da licitação (exigência de que a licitação seja apta a satisfazer o interessse da Administração – que difere do interesse do administrador enquanto indivíduo). Assim, a competição inviável não seria apenas aquela em que é impossível haver disputa, mas sim a aquela em que a disputa ofereça obstáculos ao interesse público, tornado sua realização inútil ou prejudicial, pelo confronto e contradição com aquilo que a justifica (o interesse público).

(...)

Essa é também a opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Em suma: sempre que se possa detectar uma induvidosa e objetiva contradição entre o atendimento a uma finalidade jurídica que incuba à Administração perseguir para bom cumprimento de seus misteres e a realização de certame licitatório, porque este frustraria o correto alcance do bem jurídico posto sob sua cura, ter-se-á de concluir que está ausente o pressuposto jurídico da licitação e, se esta não for dispensável com base em um dos incisos do art. 24, deverá ser havida como excluída com supedâneo no art. 25, caput”.

Consta da Nota Técnica SEI nº 818/2023/MGI (SEI 31630116) que:

3. (…) No presente caso, é viável a competição, contudo, é incerto se haverá interessados, uma vez que se trata de objetivo específico, em imóvel da União situado em município do interior do Acre, ou seja, com pequena população.

5. Ressalve-se que o interessado na Cessão já ocupa o imóvel da União, desempenhando os serviços outrora propostos. Tais serviços atendem à comunidade, prestando-se, portanto, serviço de interesse social, o que poderia ser enquadrado no art. 18, § 1º da Lei 9636/1998, combinada com o art. 7º do Decreto-Lei 271/1967, que prevê a Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel por tempo determinado ou indeterminado, situação na qual é dispensável a licitação.

Salvo melhor juizo, as informações supra – que mereceriam um melhor desenvolvimento, – aliadas à lição acima citada, seriam aptas a caracterizar a inexigibilidade de licitação, que, como visto, não se restringe às hipóteses de competição inviável. Com efeito, definido o interesse público a ser alcançado com a cessão prevista no art. 18, II da Lei nº 9.636/1998, e demonstrado que a disputa é prejudicial à sua realização e/ou que a submissão da contratação a prévio procedimento licitatório não se justifica à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, restárá atendida a condicionante constante do parágrafo 14 do PARECER n. 00018/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU quanto à necessidade de apresentação, pelo órgão de gestão patrimonial, de justificativa da inexigibilidade de licitação.

Realce-se, por oportuno, que nos termos do Enunciado n° 07 do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”. Essa a razão pela qual recomendada a a apresentação de JUSTIFICATIVA do enquadramento do presente caso na regra do art. 25, caput da Lei nº 8.666/1993 e/ou do art. 74, caput da nova Lei de Licitações e Contratos Administrivos.

Visto isso e consideradas as propostas constantes da Nota Técnica SEI nº 818/2023/MGI (SEI 31630116) – “1 - Instruir Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI a fim de identificar eventuais interessados no imóvel; OU “2 - Proceder com a Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel, dispensada a licitação, se atendidos os requisitos de interesse social do requerente” –, resta-nos pontuar que:

a) o Procedimento de Manifestação de Interesse – PMI, previsto no art. 78, III e minudenciado no art. 81 da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021)[2] não se amolda a situações como a presente e não parece necessário, haja vista, inclusive, o entendimento já consignado no parágrafo 15 do PARECER n. 00018/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, de que, por meio do PARECER n. 01204/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU e da NOTA n. 00142/2017/DECOR/CGU/AGU, “restou sedimentada a tese da dispensa do chamamento público prévio à cessão de uso gratuita de imóvel da União para associações sem fins lucrativos, com fulcro no art. 18, inciso II e § 1º, da Lei nº 9.636/98”.

b) embora nos pareça possível a realização da cessão de uso em referência com base na regra do art. 18, II da Lei nº 9.636/1998, por inexigibilidade de licitação, se o consulente entender que a concessão de direito real de uso (CDRU) por dispensa de licitação, fundada no art. 18, § 1º da Lei nº 9.636/1998, é mais conveniente e oportuna, poderá fazê-lo, desde que demonstrando o interesse social e atendidas as prescrições do art. 7º do Decreto-Lei nº 271/1967, verbis:

Art. 7º É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades  tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.   (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

§ 1º A concessão de uso poderá ser contratada, por instrumento público ou particular, ou por simples têrmo administrativo, e será inscrita e cancelada em livro especial.

§ 2º Desde a inscrição da concessão de uso, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sôbre o imóvel e suas rendas.

§ 3º Resolve-se a concessão antes de seu têrmo, desde que o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou têrmo, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza.

§ 4º A concessão de uso, salvo disposição contratual em contrário, transfere-se por ato inter vivos , ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sôbre coisas alheias, registrando-se a transferência.

§ 5º  Para efeito de aplicação do disposto no caput deste artigo, deverá ser observada a anuência prévia:           (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

I - do Ministério da Defesa e dos Comandos da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, quando se tratar de imóveis que estejam sob sua administração; e          (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

II - do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência de República, observados os termos do inciso III do § 1º do art. 91 da Constituição Federal.    (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

Isto posto, reitera-se a possiblidade de celebração da cessão de uso em referência, nos termos da minuta apresentada (SEI 30073818), DESDE QUE observadas as recomendações constantes dos parágrafos 14, 19 e 21 do PARECER n. 00018/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, vale dizer, desde que:

a) demonstrada a inviabilidade de competição apta a justitificar a inexigibilidade de licitação (vide texto negritado no parágrafo 8 supra), e providenciada ratificação da declaração de inexigibilidade pela Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União (Unidade Central) e a respectiva publicação na Imprensa Oficial;

b) verificada a necessidade de nova submissão do caso à apreciação da GE-DESUP0 (cfr. art. 3º, I, da Portaria SEDDM/ME nº 9.239/2022), haja vista especialmente a regra do art. 7º, IV, g da Portaria SEDDM/ME nº 09/01/2023 e o disposto na Portaria SPU/ME Nº 11.160, de 14 de setembro de 2021, que listou o imóvel matriculado sob o nº 1.157 do 1º Cartório de Registro de Imóveis da comarca de Sena Madureira - AC como sujeito a alienação); e

c) corretamanete especificado o encargo previsto na letra “e” da Cláusula Sétima (o encargo correto parece ser a instalação de Laboratório de patologia clínica, laboratório de análises clínicas, saúde da família e comunidade e saúde indígena no prazo ...).

III – Conclusão.

Isto posto, considera-se respondida a consulta formulada por meio do OFÍCIO SEI Nº 5312/2023/MGI (vide parágrafo 10). Remetam-se os autos ao consulente, para ciência e adoção das medidas cabíveis, observando-se especialmente as orientações do parágrafo 11 supra.

Na oportunidade e com vistas à celeridade e economia processual, bem como em atendimento às Boas Práticas Consultivas, coloca-se essa parecerista à disposição do consulente para esclarecimento, via contato telefônico e/ou reunião, de eventuais dúvidas quanto às orientações constantes da presente manifestação e do PARECER n. 00018/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU.

É o parecer.

Belo Horizonte, 10 de março de 2023.

ANA LUIZA MENDONÇA SOARES

ADVOGADA DA UNIÃO

OAB/MG 96.194 - SIAPE 1507513

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 10154157324202071 e da chave de acesso ff95f6af