ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

INTERESSADOS: UNIÃO (MINISTÉRIO DA GESTÃO E DA INOVAÇÃO EM SERVIÇOS PÚBLICOS/SECRETARIA DE GESTÃO DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO/SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DE SÃO PAULO - MGI/SGPU/SPU-SP) E BAYARD FREITAS UMBUZEIRO FILHO.

ASSUNTOS: PROCESSO ADMINISTRATIVO. BENS PÚBLICOS. BEM IMÓVEL DE DOMÍNIO DA UNIÃO. MINUTA DE CONTRATO DE CESSÃO DE USO SOB O REGIME ONEROSO. ASSESSORAMENTO JURÍDICO. CONSULTA FORMULADA. ORIENTAÇÃO JURÍDICA.

O Superintendente do Patrimônio da União no Estado de São Paulo, por intermédio do OFÍCIO SEI Nº 6687/2023/MGI, datado de 27 de fevereiro de 2023, assinado eletronicamente em 10 de março de 2023 (SEI nº 31952094), disponibilizado a e-CJU/PATRIMÔNIO o link de acesso ao Sistema Eletrônico de informações (SEI) com abertura de tarefa no Sistema AGU SAPIENS 2.0 em 15 de março de 2023, encaminha o processo para análise e manifestação, nos termos do artigo 11, inciso VI, alínea “b”, da Lei Complementar Federal nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e do artigo 19, incisos I e II, do Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro de 2007.

Trata-se de solicitação de assessoramento jurídico (orientação jurídica) referente a análise da minuta do Contrato de Cessão de Uso sob o regime Oneroso (SEI nº 31950242) a ser firmado entre a UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, na qualidade de outorgante cedente, por meio da SECRETARIA DE GESTÃO DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO (SGPU), representada nesse ato pela SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DE SÃO PAULO (SPU-SP), e do outro lado, na qualidade de outorgado cessionário, BAYARD FREITAS UMBUZEIRO FILHO, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) sob o nº 031.471.348-49, referente ao terreno de natureza urbana, conceituado como superfìcie contínua de água exposta, correspondente ao espaço físico em águas públicas (espelho d´água) de domínio da União com área de 1.500 m² (Mil metros e quinhentos decímetros quadrados), sendo 125 m² (Cento e vinte e cinco metros quadrados) para estrutura física e 1.375 m² (Mil metros e trezentos e setenta e cinco decímetros quadrados) para berço de atracação, cadastrado no Sistema de Gerenciamento dos Imóveis de Uso Especial da União (SPIUnet) sob o Registro Imobiliário Patrimonial (RIP) nº 6475.00282.500-7, RIP-UTILIZAÇÃO nº 6475.00283.500-2, contíguo ao imóvel situado em terra firme conceituado como terreno de marinha e acrescido de marinha, localizado na Avenida Eugênio Fischer, nº 450, Lote 27 e parte do Lote 26, Complexo Industrial Naval do Guarujá, Município do Guarujá, Estado de São Paulo, CEP nº 11.420-730, com vigência pelo prazo de 20 (vinte) anos contado da data da assinatura contratual, prorrogável por iguais e sucessivos períodos, mediante aditamento, a critério e conveniência do Ministério da Economia, para regularização de estrutura náutica construída em águas públicas federais.

II– PRELIMINARMENTE – FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.

Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não satisfatórias.

A atribuição da e-CJU/PATRIMÔNIO é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.

Disso se conclui que a parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionária da autoridade assessorada.

Já as questões que envolvam a legalidade,^[1] de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.

Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos da demanda sob análise não está inserido no conjunto de atribuições/competências afetas a e-CJU/PATRIMÔNIO, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se sobre questões que extrapolam o aspecto estritamente jurídico.

Para melhor contextualização e compreensão da consulta submetida a apreciação da e-CJU/PATRIMÔNIO, unidade de execução da Consultoria-Geral da União (CGU), Órgão de Direção Superior da Advocacia-Geral da União (AGU), reputo relevante transcrever a íntegra da Nota Técnica SEI nº 37916/2022/ME (SEI nº 273914859) elaborada pelo Núcleo de Destinação Patrimonial da Superintendência do Patrimônio da União no Estado de São Paulo (NUDEP/SPU-SP), na qual foi realizada análise dos aspectos fáticos, normativos e legais da cessão de uso sob regime oneroso ora pretendida, verbis:

A Cessão de Uso representa contrato administrativo utilizado para destinar imóvel de propriedade da União de forma privativa, quando há a necessidade de manter o domínio do bem, e a atividade a ser desenvolvida for de interesse público ou social, ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. A cessão de uso não transfere direito real ao cessionário e poderá ser nos regimes gratuito, oneroso, ou em condições especiais.

A Cessão de Uso Onerosa consiste no contrato administrativo utilizado para destinar imóvel de domínio da União, com ônus, com finalidade de atender às atividades com fins lucrativos, tais como ações de apoio ao desenvolvimento local, incluindo o comércio, indústria, turismo, infraestrutura, e desde que respeitado os procedimentos licitatórios, de acordo com o disposto na Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Incumbe a Superintendência Estadual do Patrimônio no Estado de São Paulo (SPU-SP), no exercício da competência discricionária,^[2]^[3] a qual envolve juízo de conveniência e oportunidade^[4] intrínseco à pratica do ato administrativo (decisão administrativa a ser tomada), avaliar de forma criteriosa, em observância aos princípios da razoabilidade e eficiência que norteiam a atividade administrativa, a solução mais adequada/pertinente a ser adotada no caso concreto.

A natureza da cessão de uso de imóvel de domínio (propriedade) da União, com ônus, não utilizado em serviço público, está prevista no artigo 64, parágrafo 3º, do Decreto-Lei Federal nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, que dispõe sobre os bens imóveis da União:

Esse dispositivo, contudo, deve ser harmonizado com o disposto no artigo 18, parágrafo 3º, da Lei Federal nº 9.636, de 15 de maio de 1998, que estabelece:

b) Lei Ordinária Federal nº 9.636, de 15 de maio de 1998

Sob o prisma infra-legal, foi expedida a PORTARIA SPU/ME Nº 5.629, de 23 de junho de 2022, ato normativo que estabeleceu normas e procedimentos para a instrução de processos visando à cessão de espaços físicos em águas públicas e fixa parâmetros para o cálculo do preço público devido a título de retribuição à União, cujo artigos 2º e 3º, inciso II e artigo 4º, parágrafo 2º, prescrevem o seguinte:

Conforme se depreende de tais normas, o ordenamento jurídico contempla permissivo para que a União outorgue a cessão de uso de espaço físico em águas públicas de seu domínio, de forma onerosa, para implantação ou regularização de estrutura náutica de interesse particular.

Para melhor ilustrar tal modalidade de destinação de imóvel de domínio da União, reputo relevante citar a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro,^[5] abaixo transcrita:

Consta da instrução LICENÇA DE OPERAÇÃO Nº 18003031, datada de 27 de novembro de 2018, expedida pela COMPANHIA AMBIENTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO (CETESB), estando atendida, neste aspecto, a exigência prevista no artigo 10, inciso IX, da PORTARIA SPU/ME Nº 5.629, de 23 de junho de 2022. Entretanto, a sua validade expirou em 27 de novembro de 2022, devendo o outorgado cessionário adotar providência perante a CETESB para renovar a LICENÇA concedida anteriormente, e caso não seja possível a sua renovação em razão do término da validade, requerer a emissão de nova LICENÇA DE OPERAÇÃO.

O processo administrativo está instruído com a CERTIDÃO Nº 633/2021, expedida pela Secretaria Municipal de Gestão Administrativa do Município de Garujá-SP (SEI nº 25703560), certificando para uso e ocupação do solo que o imóvel localizado na Avenida Eugênio Fischer, classificada como Via Coletora, situa-se na Macrozona Urbana no Setor de Qualificação Urbana, inserido na Zona Industrial/Naval Pesqueira (ZINP).

Também consta da instrução processual PARECER Capitania dos Portos de São Paulo (SEI nº 25703580) entendendo NÃO EXISTIR ÓBICE em relação à estrutura náutica quanto à segurança da navegação e ordenamento do espaço aquaviário, em conformidade com o artigo 10, inciso VI, da PORTARIA SPU/ME Nº 5.629, de 23 de junho de 2022.

Com efeito, o Licenciamento Ambiental consiste em instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente, cujo regramento está definido na Lei Federal nº 6.938, de 31 de agosto de 1981.

A Resolução CONAMA nº 237, de 19 de dezembro de 1997, em seu artigo 1º, inciso I, define o Licenciamento Ambiental como o "procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso".

Já a Licença Ambiental é conceituada como o "ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente, estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental". (art. 1º, inc. II).

A Resolução CONAMA nº 237, de 19 de dezembro de 1997, no artigo 8º, preceitua que o Poder Público, no exercício de suas competência de controle, expedirá as seguintes licenças:

Segundo o parágrafo único do artigo 8º, "as licenças ambientais poderão ser expedidas isolada ou sucessivamente, de acordo com a natureza, características e fase do empreendimento ou atividade".

De acordo com o artigo 2º, inciso I, da Lei Complementar Federal nº 140, de 08 de dezembro de 20011, "o licenciamento ambiental consiste no procedimento administrativo destinado a licenciar atividade ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental".

Para melhor compreensão do conceito de licenciamento ambiental como instrumento de política ambiental entendo pertinente transcrever o ensinamento de Édis Milarés:^[6]

Neste aspecto preleciona Celso Antonio Pacheco Fiorillo em sua primorosa obra Curso de Direito Ambiental Brasileiro^[9] o que se segue:

É oportuno salientar que o artigo 6º, parágrafo 1º, da Lei Federal nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, confere ao Estados, na esfera de suas competências e nas áreas de sua jurisdição, a competência para elaboração de normas supletivas e complementares e padrões relacionados com o meio ambiente, observados os que forem estabelecidos pelo CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente).

Com o advento da Lei Complementar Federal nº 140, de 08 de dezembro de 2011, foram estabelecidas as normas de cooperação entre a União, os Estados e Municípios, relativamente ao exercício da competência prevista nos incisos III, VI e VII do artigo 23 da Constituição Federal, dentre elas a de Licenciamento Ambiental, conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade.

Sobre o Federalismo cooperativo nas ações de gestão ambiental consagrado na Lei Complementar Federal nº 140/2011, reputo conveniente citar novamente a lição de Édis Milaré:^[15]

Em observância ao princípio da eficiência^[16] que norteia a atividade administrativa, recomendo a SPU-SP diligenciar para que o processo administrativo para a cessão de espaços físicos em águas públicas federais para implantação ou regularização de estrutura náutica esteja instruído com os documentos exigidos no artigo 10, incisos I a IX, da PORTARIA SPU/ME Nº 5.629, de 23 de junho de 2022.

III.2 - COMPETÊNCIA PARA AUTORIZAR A CESSÃO DE USO SOB REGIME ONEROSO.

Importante salientar que inobstante o parágrafo 4º do artigo 18 da Lei Federal nº 9.636, de 15 de maio de 19998, atribua competência para autorizar a cessão de bens imóveis da União ao Ministro de Estado da Fazenda, entende-se que esta competência sofreu alteração com a entrada em vigor da Lei Federal nº 13.844, de 18 de junho de 2019, cujo artigo 31, inciso XX, especificou ser da competência do Ministério da Economia a administração patrimonial, tendo revogado expressamente em seu artigo 85, inciso VI, a Lei Federal nº 13.502, de 1º de novembro de 2007, que atribuía tal competência ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

A Medida Provisória nº 1.154, de 1º de janeiro de 2023, que estabelece a organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios, em seu artigo 32, inciso VII, inseriu a "administração do patrimônio imobiliário da União" dentre as áreas de competência do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI):

Por sua vez, o Decreto Federal nº 11.345, de 1º de janeiro de 2023, que aprovou a Estrutura Regimental do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, atribuiu à Secretaria de Gestão do Patrimônio da União as competências relacionadas à gestão do patrimônio imobiliário da União:

Nesse contexto, verifica-se que a Secretaria de Gestão do Patrimônio da União (SGPU) está investida de competência normativa para regulamentação das atividades de administração imobiliária que lhe foram concedidas, o que abrange a cessão de uso de imóveis da União.

Com o advento da Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022, da Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União, publicada no Diário Oficial da União (DOU) nº 193, Seção 1, de 10 de outubro de 2022 (Segunda-feira), a Secretária de Coordenação e Governança do Patrimônio da União subdelegou competência aos Superintendentes do Patrimônio da União para a prática da Cessão de uso Onerosa, após apreciação favorável do GE-DESUP, nos casos exigidos pela Portaria nº 7.397, de 24 de junho de 2021 e suas alterações, verbis:

No caso concreto, tratando-se de competência subdelegada aos Superintendentes do Patrimônio da União, não há necessidade de portaria autorizativa do titular da Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União, conforme entendimento firmado no PARECER n. 00057/2022/PGFN/AGU, de 16 de fevereiro de 2022 (item 72.), elaborado pela Coordenação-Geral de Patrimônio Imobiliário da União da Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria de Pessoal, Normas e Patrimônio da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (CCPI/PGACPNP/PGFN), aprovado como PARECER REFERENCIAL por intermédio do DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 00074/2022/PGFN/AGU, de 16 de fevereiro de 2022 (NUP: 19739.101453/2020-70), cuja cópia segue em arquivo PDF anexo a esta manifestação jurídica.

Quanto a assinatura do Contrato de Cessão de Uso sob regime Oneroso, constata-se que tal atribuição está inserida na competência da SPU-SP, em consonância com o artigo 36, inciso XIX, do Regimento Interno da Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União, órgão subordinado à Secretaria Especial de Desestatização, Desinvestimento e Mercados do Ministério da Economia, aprovado pela Portaria ME nº 335, de 02 de outubro de 2020, do Ministro de Estado da Economia, verbis:

Com efeito, está cumprido o primado da legalidade no tocante à competência^[17]^[18] enquanto elemento do ato administrativo.

III.3 - COMPETÊNCIA DO GRUPO ESPECIAL DE DESTINAÇÃO SUPERVISIONADA 1 (GE-DESUP-1) PARA ANÁLISE, APRECIAÇÃO E DELIBERAÇÃO DA CESSÃO DE USO SOB REGIME ONEROSO.

Constata-se que houve a submissão da proposta de cessão de espaço físico em águas públicas à pessoa física interessada mediante celebração de Contrato de Cessão de Uso sob regime Oneroso ao Grupo Especial de Destinação Supervisionada - 1 (GE-DESUP 1 - DIN), para análise, apreciação e deliberação, conforme se infere da ATA DE REUNIÃO realizada em 19 de outubro de 2022 (SEI nº 29045293), o qual manifestou-se favoravelmente à destinação pretendida.

A Portaria SEDDM/ME nº 9.239, de 20 de outubro de 2022, que regulamenta a Portaria Interministerial nº 6.909, de 21 de junho de 2021, do Ministério de Estado da Economia e da Controladoria-Geral da União, que institui regime especial de governança de destinação de imóveis da União, contempla em seu artigo 1º as seguintes formas de destinação de imóveis geridos pela Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União (SCGPU):

Com efeito, a Portaria SEDDM/ME nº 9.239, de 20 de outubro de 2022, no artigo 3º, inciso II,conferiu atribuição ao Grupo Especial de Destinação Supervisionada Nível 1 (GE-DESUP-1), para análise, apreciação e deliberação de processos das destinações com Valor de Referência (VREF) inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), convindo salientar que quanto ao espaço físico em águas públicas (espelho d´água) de domínio da União objeto da cessão, foi adotado o valor de referência correspondente a R$ 379.500,00, nos termos da informação prestada pelo Núcleo de Destinação Patrimonial da Superintendência do Patrimônio da União no Estado de São Paulo (NUDEP/SPU-SP) no item 11. da Nota Técnica SEI nº 37916/2022/ME (SEI nº 27391485), a qual reputo relevante transcrever a seguir:

Neste aspecto, vislumbra-se que a análise realizada no âmbito do Grupo Especial de Destinação Supervisionada Nível 1 (GE-DESUP-1) está em conformidade com a competência conferida por meio da Portaria SEDDM/ME nº 9.239, de 20 de outubro de 2022.

O fundamento legal que ampara a cessão de uso de imóvel pertencente ao patrimônio da União para particular, sem licitação, está previsto no artigo 25, caput, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993:

Quanto à inexigibilidade de licitação (art. 25, caput, da Lei Federal nº 8.666/93), o entendimento do Núcleo de Destinação Patrimonial (NUDEP) da SPU-SP na Nota Técnica SEI nº 37916/2022/ME (SEI nº 27391485), é no sentido de que a cessão de uso pretendida objetiva regularizar estrutura náutica para uso privado e que o espaço físico em águas públicas de domínio da União (1.500,00 m²) é contíguo ao imóvel localizado em terra firme cadastrado no Sistema de Gerenciamento dos Imóveis de Uso Especial da União (SPIUnet) sob o Registro Imobiliário Patrimonial (RIP) nº 6475.00282.500-7, classificado como terreno de marinha e acrescido de marinha, cuja parte interessada está inscrita como foreira do aludido imóvel.

Considerando que no caso em análise o terreno de marinha e acrescido de marinha aforado à parte interessada (BAYARD FREITAS UMBUZEIRO FILHO) é contíguo ao espaço físico em águas públicas, conclui-se que o espelho d'água não pode ser utilizado por outrem, caracterizando-se a ausência das condições de competitividade a justificar a inexigibilidade de licitação.

Neste sentido, convém transcrever entendimento firmado na recente Manifestação Jurídica Referencial (MJR) materializada no PARECER n. 00057/2022/PGFN/AGU, de 16 de fevereiro de 2022 (itens 61 a 64), da Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria de Pessoal, Normas e Patrimônio, aprovado como parecer referencial por intermédio do DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 00074/2022/PGFN/AGU, de 16 de fevereiro de 2022 (NUP: 19739.101453/2020-70), cuja cópia segue em arquivo PDF anexo a esta manifestação jurídica.

A inexigibilidade de licitação foi reconhecida mediante TERMO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO (SEI nº 27392374) e ratificada pela Secretária de Gestão do Patrimônio da União no documento SEI nº 31480830, nos termos do artigo 26, caput, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, cujo extrato de inexigibilidade de licitação foi publicado no Diário Oficial da União (DOU) nº 33, Seção 3, de 15 de fevereiro de 2023 (Quarta-feira), página 86 (SEI nº 3172375).

III.5 - FIXAÇÃO DE PREÇO DA CONTRAPARTIDA FINANCEIRA DEVIDA A TÍTULO DE RETRIBUIÇÃO À UNIÃO.

Segundo informação prestada pelo Núcleo de Destinação Patrimonial da Superintendência do Patrimônio da União no Estado de São Paulo (NUDEP/SPU-SP) no item 11. da Nota Técnica SEI nº 37916/2022/ME (SEI nº 27391485), em relação a área do espaço físico em águas públicas (espelho d´água) de domínio da União objeto da cessão foi adotado o valor de referência correspondente a R$ 379.500,00, a qual reputo conveniente transcrever a seguir:

A PORTARIA SPU/ME Nº 5.629, de 23 de junho de 2022, prevê em seu artigo 8º, caput, que as estruturas náuticas nas quais não exista exploração econômica, terão o valor do preço anual pelo uso do espaço físico em águas públicas federais calculado conforme a seguinte equação:

Quanto ao valor do preço público anual devido em razão da utilização do espaço físico em águas públicas (espelho d´água) de domínio da União, foi calculado segundo parâmetros técnicos avaliatórios previstos na PORTARIA SPU/ME Nº 5.629, de 23 de junho de 2022, sendo apurado o valor correspondente a R$ 7.591,20, conforme se infere da análise realizada pelo Núcleo de Caracterização e Incorporação (NUCIP) no DESPACHO anexado ao SEI nº 27378497, ficando o(a) outorgado(a) cessionário obrigado a pagar tal valor anualmente à União em parcelas mensais e sucessivas segundo CLÁUSULA QUINTA, PARÁGRAFO ÚNICO, da minuta do Contrato de Cessão de Uso sob o regime Oneroso (SEI nº 31950242).

III.7 - MINUTA DO CONTRATO DE CESSÃO DE USO SOB REGIME ONEROSO.

À e-CJU/PATRIMÔNIO incumbe analisar, sob o aspecto jurídico-formal, a regularidade da minuta do Contrato de Cessão de Uso sob o regime Oneroso (SEI nº 31950242). Constata-se que a minuta está em conformidade com o modelo de Contrato existente no Anexo I da Portaria SPU nº 11.190, de 1º de novembro de 2018, publicada no Diário Oficial da União (DOU) nº 214, Seção I, de 7 de novembro de 2018 (Quarta-feira), páginas 50/52, que estabelece cláusulas contratuais obrigatórias referentes a contratos onerosos firmados pela União que tenham como objeto a destinação de imóveis públicos administrados pela Secretaria do Patrimônio da União. Objetivando realizar ajustes no instrumento contatual para aprimorar a redação e adequá-la à legislação superveniente, proponho a Superintendência do Patrimônio da União no Estado de São Paulo (SPU-SP) observar, caso repute adequado e oportuno, a(s) seguinte(s) orientação(ões):

a) na CLÁUSULA QUARTA: considerando o advento do Decreto Federal nº 11.345, de 1º de janeiro de 2023, que aprovou a Estrutura Regimental do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI), atribuindo em seu artigo 39 competência à Secretaria de Gestão do Patrimônio da União para administrar o patrimônio imobiliário da União, recomendo suprimir a locução "Ministério da Economia", substituindo por "Secretaria de Gestão do Patrimônio da União";

b) A definição do foro deve constar em CLÁUSULA ESPECÍFICA e não no encerramento da minuta contratual, razão pela qual proponho a seguinte redação em substituição a atual face ao advento do Decreto Federal nº 11.328, de 1º de janeiro de 2023, que aprovou a Estrutura Regimental da Advocacia-Geral da União (AGU):

c) como desdobramento da proposta de inserção da Cláusula anterior, sugiro a inclusão de CLÁUSULA com a seguinte redação:

Sugiro a SPU-SP promover a revisão final dos dados constantes da minuta de modo a evitar conflito de informações por erro material, inclusive quanto à indicação do endereço atualizado, fazendo constar, caso pertinente, qualquer alteração no cadastro imobiliário municipal, evitando-se assim, dúvidas de identificação do imóvel junto ao competente Cartório de Registro Geral de Imóveis (RGI).

Também recomendo ao órgão de gestão patrimonial providenciar a conferência em todos os atos e termos a fim de sanar eventuais erros materiais, gramaticais ou de técnica de redação, mas sem alteração do teor dos aspectos jurídicos já abordados, sob pena de se criar necessidade de retorno a e-CJU/PATRIMÔNIO para análise em caráter complementar, o que não se cogita por ora, posto que a conferência de dados é atribuição própria do órgão assessorado.

Destaco que a análise aqui empreendida circunscreve-se aos aspectos legais envolvidos, não incumbido a esta unidade jurídica imiscuir-se no exame dos aspectos de economicidade, oportunidade, conveniência, assim como as questões técnicas envolvidas na cessão de uso sob regime oneroso de espaço físico em águas públicas (espelho d´água) de domínio da União para regularização de estrutura náutica, conforme diretriz inserta na Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7.^[20]

Tal entendimento está lastreado no fato de que a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato.

Neste sentido, a Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7, cujo enunciado é o que se segue:

Em face do anteriormente exposto, observado a(s) recomendação(ões) sugerida(s) no(s) item(ns) "19.", "33.", "39.", "54.", "55.", "56." e "57." desta manifestação jurídica, abstraídos os aspectos de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, a manutenção da conformidade documental com as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitas à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, o feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não conter vício insanável com relação à forma legal que pudesse macular o procedimento.

Em razão do advento da PORTARIA NORMATIVA CGU/AGU Nº 10, de 14 de dezembro de 2022, publicada no Suplemento "A" do Boletim de Serviço Eletrônico (BSE) nº 50, de 14 de dezembro de 2022, que dispõe sobre a organização e funcionamento das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs), convém ressaltar que as manifestações jurídicas (pareceres, notas, informações e cotas) não serão objeto de obrigatória aprovação pelo Coordenador da e-CJU, conforme estabelece o artigo 22, caput, do aludido ato normativo.

Feito tais registros, ao protocolo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/PATRIMÔNIO) para restituir o processo a Superintendência do Patrimônio da União no Estado de São Paulo (SPU-SP) para ciência desta manifestação jurídica, mediante disponibilização de chave (link) de acesso externo como usuário externo ao Sistema AGU SAPIENS 2.0, objetivando a adoção da(s) providência(s) pertinente(s) para viabilizar a assinatura do Contrato de Cessão de Uso sob o regime Oneroso (SEI nº 31950242).

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 108800009399199 e da chave de acesso 77caf478

Notas

^{^}"LEGALIDADE - A legalidade é o princípio fundamental da administração, estando expressamente referido no art. 37 da Constituição Federal. De todos os princípios é o de maior relevância e que mais garantias e direitos assegura aos administrados. Significa que o administrador só pode agir, de modo legítimo, se obedecer aos parâmetros que a lei fixou. Tornou-se clássica a ideia lançada por HELY LOPES MEIRELLES, de rara felicidade, segundo o qual "na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal", concluindo que "enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei autoriza". CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal - Comentários à Lei nº 9.784, de 29.1.1999. 5ª Ed., revista, ampliada e atualizada até 31.3.2013. São Paulo: Atlas, 2013, p. 47.
^{^}"III - Poderes Administrativos 1. CONCEITO 2. MODALIDADE 2.1 Poder Discricionário SENTIDO - A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agentes administrativo. Ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem a atuação, o certo é que em várias situações a própria lei lhe oferece a possibilidade de valoração da conduta. Nesses casos, pode o agente avaliar a conveniência e oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos. Nessa prerrogativa de valoração é que se situa o poder discricionário. Poder discricionário, portanto, é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. Em outras palavras, não obstante a discricionariedade constitua prerrogativa da Administração seu objetivo maior é o atendimento aos interesses da coletividade. Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. Registre-se, porém, que essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei pena de não ser atendido objetivo público da ação administrativa. Não obstante, o exercício da discricionariedade tanto pode concretizar-se ao momento que o ato é praticado, quanto, a posteriori, ao momento em que a Administração decide por sua revogação". CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 34ª Ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Atlas, p. 54.
^{^}"E a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito". DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 34ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 247.
^{^}"Em outras hipóteses, o regramento não atinge todos os aspectos da atuação administrativa; a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito. Nesse caso, o poder da Administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprio da autoridade, porque não definidos pelo legislador. Mesmo aí, entretanto, o poder de ação administrativo, embora discricionário, não é totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, em especial a competência, a forma e a finalidade, a lei impõe limitações. Daí porque se diz que a discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei; se a Administração ultrapassa esses limites, a sua decisão passa ser arbitrária, ou seja, contrário à lei". DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 34ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 246.
^{^}DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. cit., pp. 882/883.
^{^}MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente [livro eletrônico] 5ª Ed. (e-book), baseada na 12ª Edição impressa. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. RB-37.71.
^{^}ANDRADE, Henrique Varejão de. Direito Ambiental sob a perspectiva do Poder Executivo. Em PHILIPPI JR, Arlindo et al. (Coordenadores). Direito Ambiental e Sustentabilidade. São Paulo: Manole, 2016, p. 958.
^{^}Ver art. 3º, XX da 4ª versão da Subemenda substitutiva Global de Plenário, relator o Deputado Federal Kim Kataguiri, verbis: "licenciamento ambiental: processo administrativo destinado a licenciar atividade ou empreendimento utilizador de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidor ou capaz, sob qualquer forma, de causar degradação do meio ambiente".
^{^}FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 20ª Ed. São Paulo: Saraiva jur, 2020, pp. 250/253
^{^}Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo, 6ª Ed., São Paulo: Atlas, 1996.
^{^}Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.312/TO, Tribunal Pleno, Rel. Min Alexandre de Moraes, julgado em 25-10-2018, processo eletrônico, DJe-026, divulgado em 8-2-2019, publicado em 11-2019.
^{^}Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.077/DF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 25-10-2018, processo eletrônico, DJe-250, divulgado em 22-11-2018, publicado em 23-11-2018.
^{^}Vide Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3.252-MC, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 6-4-2005, Plenário, DJe de 24-10-2008.
^{^}Vide Ação Cível Originária (ACO) nº 876-MCAgRg. Relator Ministro Menezes Direito, julgado em 19-12-2007, Plenário, DJe de 1º-8-2008.
^{^}MILARÉ, Édis. Ob. cit., p. RB-27.6.
^{^}"4.2.10 Princípio da Eficiência Trata-se de princípio constitucional basilar do agir administrativo (art. 37, caput, CF/1988), prescrevendo que a Administração e seus servidores devem não somente cumprir o prescrito em lei, mas, assim proceder de forma a obter o melhor resultado, o resultado ótimo para o caso concreto. Implica a correta interpretação e observância das leis e regulamentos e dos demais princípios administrativos, tais como o da legalidade, da celeridade processual, da moralidade etc". DEZAN, Sandro Lúcio. Fundamentos de Direito Administrativo Disciplinar. 4ª Ed. Curitiba: Juruá, 2019, p. 183.
^{^}"1. COMPETÊNCIA 1.1 Sentido Competência é o círculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade. Na verdade, poder-se-ia qualificar esse tipo de competência como administrativa, para colocá-la em plano diverso das competências legislativa e jurisdicional. O instituto da competência funda-se na necessidade de divisão do trabalho, ou seja, na necessidade de distribuir a intensa quantidade de tarefas decorrentes de cada uma das funções básica (legislativa, administrativa e jurisdicional), entre vários agentes do Estado, e é por esse motivo que o instituto é estudado dentre o três poderes do Estado incumbidos, como se sabe, do exercício daquelas funções". CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ob. cit., p. 112.
^{^}"Aplicam-se à competência as seguintes regras: 1. decorre sempre da lei, não podendo o próprio órgão estabelecer, por si, as suas atribuições; 2. é inderrogável, seja pela vontade da administração, seja por acordo com terceiro; isto porque a competência é conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei". DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob., cit., p. 240.
^{^}[10] No julgamento da ADI nº 4970/DF, o Supremo Tribunal Federal deu interpretação conforme ao dispositivo, nos termos da seguinte ementa: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 462/2009 NA LEI N. 12.058/2009, PELA QUAL ACRESCENTADO O § 7º DO ART. 18 DA LEI N. 9.636/1998. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA DE EMENDA PARLAMENTAR. LEI PROMULGADA ANTES DO JULGAMENTO DA ADI N. 5.127. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. CESSÃO DE USO DE ESPAÇOS AMBIENTAIS CONTÍGUOS A IMÓVEIS DA UNIÃO AFETADOS AO REGIME DE AFORAMENTO OU OCUPAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE INTERESSE PÚBLICO OU SOCIAL OU DE APROVEITAMENTO ECONÔMICO DE INTERESSE NACIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. 1. Embora a norma do 7º do art. 18 da Lei n. 9.636/1998 resulte de emenda parlamentar que não guardou pertinência temática com a Medida Provisória n. 462/2009, não há de ser declarada a sua inconstitucionalidade formal, pois entrou em vigor antes do advento da jurisprudência firmada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.127. 2. Interpretação conforme à Constituição da República do § 7º do art. 18 da Lei n. 9.636/1998, acrescentado pela Lei n. 12.058/2009, para admitir a cessão do espaço aéreo sobre bens públicos, do espaço físico em águas públicas, das áreas de álveo de lagos, dos rios e quaisquer correntes d’água, das vazantes e de outros bens do domínio da União, contíguos a imóveis da União afetados ao regime de aforamento ou ocupação, desde que realizada a Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidades sem fins lucrativos nas áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde, ou a pessoas físicas ou jurídicas, nesse caso demonstrado o interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente.(ADI 4970, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 21-09-2021 PUBLIC 22-09-2021)
^{^}Manual de Boas Práticas Consultivas. 4ª Ed., revista, ampliada e atualizada. Brasília: AGU, 2006.

	PROCESSO/DOCUMENTO	TIPO
	7047285	Despacho
	7342127	Processo
	7342130	Termo
	7342135	E-mail
	7342139	Despacho
	7342143	Informação
	7342146	Informação
	7342154	Informação
	7342160	Despacho
	7342167	Notificação
	7342170	Despacho
	7342174	Anexo
	7342181	Despacho
	7342186	Notificação
	7342190	Aviso de Recebimento - AR
	7342290	Notificação
	7342328	Aviso de Recebimento - AR
	7342330	Despacho
	7342331	Despacho
	7342334	Notificação
	7342336	Resposta
	7342341	Despacho
	7342342	Anexo
	7342345	Aviso de Recebimento - AR
	7342349	Memorial
	7342351	Despacho
	7342353	Resposta
	7342355	Aviso
	7342356	Minuta
	7342357	Nota Técnica
	9401352	Minuta de Portaria
	9414407	Reconhecimento de Inexigibilidade de Licitação
	9415033	Nota Técnica 29652
	9415540	Consulta
	9432549	Minuta de Termo de Contrato
	9494566	Despacho
	9756509	Ata
	9756879	Despacho
	10329070	Parecer
	10331811	Despacho
	17172122	Despacho
	17238352	Despacho
	17277697	Despacho
	17299223	Despacho
	17318362	Despacho
	17331194	Despacho
	17332312	Diário
	17568468	Despacho
	17597762	Notificação (numerada) 25
	17673821	Despacho
	18281335	Aviso de Recebimento - AR
	18583709	E-mail
	18983376	Ofício 256860
	19147464	Despacho
	20290719	Aviso de Recebimento - AR
	25703519	Resposta
	25703560	Certidão
	25703580	Anexo
	10154.156719/2021-37	Patr. União: DEST Aforamento - Revigoração
	10154.171006/2021-01	Patr. União: DEST Aforamento - Revigoração
	27277050	Checklist
	27378947	Despacho
	27391485	Nota Técnica 37916
	27392374	Reconhecimento de Inexigibilidade de Licitação
	27392461	Minuta de Contrato
	27393369	Checklist
	27620799	Despacho
	28159415	Despacho
	28958134	Comprovante
	28958240	E-mail
	29045293	Ata
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	29169408	Despacho
	29266981	Cadastro
	29304401	Despacho
	30833059	Minuta de Contrato
	30849657	Despacho
	30973726	Despacho
	30973797	Minuta de Ratificação de Inexigib. de Licitação
	30973823	Extrato
	31480830	Ratificação de Inexigibilidade de Licitação
	31712375	Publicação
	31950242	Minuta de Contrato
	31952094	Ofício 6687

Área para estrutura física:	125m²
Área para berços de atracação:	1375m²
TOTAL USO PRIVATIVO	1580m²