ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
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PARECER n. 058/2023/CGCOM/SCGP/CGU/AGU
PROCESSO: 00688.000224/2023-34
INTERESSADO: CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
ASSUNTO: PARECER PARAMETRIZADO PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS COM MÃO DE OBRA EM REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA
ORIENTAÇÕES PARA USO DO PARECER PARAMETRIZADO
Este parecer parametrizado é uma sugestão de roteiro para análise jurídica de PREGÃO ELETRÔNICO PARA SERVIÇOS COM MÃO DE OBRA EM REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA.
Objetiva-se celeridade e uniformização das manifestações sobre a matéria, assim como maior segurança jurídica à Administração Pública.
A utilização do parecer parametrizado não dispensa a necessidade de o parecerista verificar as peculiaridades do caso concreto. O parecer parametrizado possui caráter geral, então não abrange, adequadamente, questões específicas, as quais precisam ser abordadas, na análise individual do processo.
Para o uso deste parecer, deverão ser observadas as seguintes orientações:
a) As Notas Explicativas (sempre destacadas em outra cor de fundo), se houver, deverão ser suprimidas, inclusive este tópico introdutório, ao finalizar o parecer;
b) O texto redigido na cor preta correspondente à estrutura permanente do parecer. O texto escrito na cor vermelha demanda a avaliação e adaptação pelo parecerista, diante das peculiaridades do caso concreto em exame;
c) Os trechos destacados em cor azul indicam a existência de opções alternativas, a depender da análise do caso concreto. As opções são excludentes, competindo ao parecerista excluir aquela(s) não contemplada(s);
d) É preciso incluir outros tópicos e parágrafos, a depender do conteúdo dos autos. Este modelo é a base para que o órgão consultivo, no exercício de suas atribuições, elabore manifestações jurídicas uniformizadas. O caso concreto, contudo, pode demandar outras discussões;
e) Um dos escopos deste documento é tornar os pareceres objetivos e mais concisos. Assim, a primeiro opção invariavelmente é de um parágrafo mais curto para o caso de as orientações jurídicas já estarem contempladas no processo;
f) Recomenda-se que cada orientação existente no corpo do parecer que demande uma atuação da autoridade tenha o respectivo parágrafo destacado e expressamente mencionado no capítulo final da conclusão nos termos da Boa Prática Consultiva nº 2[1];
g) Cabe a cada membro da Advocacia-Geral da União atualizar o modelo durante seu uso, inclusive informando à chefia imediata sempre que identificar a necessidade de adaptação e atualização.
PARECER Nº //
PROCESSO Nº:
INTERESSADO:
ASSUNTO:
VALOR:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. PREGÃO ELETRÔNICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS COMUNS. SERVIÇOS COM REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL: LEI Nº 14.133/2021, DECRETOS Nº 10.947/2022 E 11.246/2022. INSTRUÇÕES NORMATIVAS SEGES Nº 5/2017, 65/2021, 58/2022, 81/2022 e 98/2022. PORTARIA ME Nº 7.828/2022 E SEGES/ME Nº 8.678/2021. ANÁLISE JURÍDICA DO PROCEDIMENTO E DAS MINUTAS. RESSALVAS E/OU RECOMENDAÇÕES.
Trata o expediente de processo administrativo que tem por finalidade a contratação de serviços de _______________ (especificar o objeto) com dedicação exclusiva de mão de obra, mediante licitação pública, na modalidade pregão, em sua forma eletrônica, conforme justificativa e especificações constantes do Termo de Referência e seus anexos.
Os seguintes documentos são relevantes para a análise jurídica:
É a síntese do necessário.
Finalidade e abrangência do parecer jurídico
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle prévio de legalidade, conforme estabelece o artigo 53, I e II, da Lei nº 14.133, de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC):
Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.
§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:
I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;
II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;
Como se pode observar do dispositivo legal supra, o controle prévio de legalidade se dá em função do exercício da competência da análise jurídica da futura contratação, não abrangendo, portanto, os demais aspectos envolvidos, como os de natureza técnica, mercadológica ou de conveniência e oportunidade. Em relação a esses, eventuais apontamentos decorrem da imbricação com questões jurídicas, na forma do Enunciado BPC nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União:
Enunciado BPC nº 7
A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento.
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público. O mesmo se pressupõe em relação ao exercício da competência discricionária pelo órgão assessorado, cujas decisões devem ser motivadas nos autos.
De outro lado, cabe esclarecer que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos, nem de atos já praticados. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.
Finalmente, deve-se salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
Limites e instâncias de governança
(SE O ÓRGÃO DECLAROU QUE É ATIVIDADE DE CUSTEIO E JUNTOU AUTORIZAÇÃO)
No presente caso, o valor estimado da contratação é de R$ XXXXXX e o órgão assessorado declarou que o serviço contratado constitui atividade de custeio.
Por sua vez, consta dos autos a autorização da contratação, exigida pelo art. 3º do Decreto nº 10.193, de 2019. Reiteramos, no entanto, que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos.
OU (SE O ÓRGÃO DECLAROU QUE NÃO É ATIVIDADE DE CUSTEIO)
No presente caso, o órgão assessorado declarou que o objeto licitado não constitui atividade de custeio, o que afasta a aplicação do Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, que estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens no âmbito do Poder Executivo federal.
OU (SE O ÓRGÃO DECLAROU QUE É ATIVIDADE DE CUSTEIO E NÃO JUNTOU AUTORIZAÇÃO)
No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, "estabelece limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens no âmbito do Poder Executivo federal", com imposição de regras relativas à competência para a celebração de novos contratos relativos a atividades de custeio, nos termos de seu artigo 3º:
Art. 3º A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.
§ 1º Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:
I - titulares de cargos de natureza especial;
II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e
III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.
§ 2º Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.
§ 3º Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação.
A Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, estabelece normas complementares para o cumprimento do Decreto nº 10.193, de 2019, incumbindo ao órgão contratante ficar atento a eventual diploma que venha a estabelecer determinações complementares ao Decreto nº 10.193, de 2019, devendo-se observar os preceitos dos atos normativos regulamentares ainda vigentes.
No presente caso, o valor estimado da contratação é de R$ XXXXXX e o órgão assessorado declarou que o serviço contratado constitui atividade de custeio, sendo imprescindível zelar para que as providências de autorização estabelecidas no Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019 e na Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, sejam cumpridas, o que poderá ser feito até antes da assinatura do(s) contrato(s).
Reiteramos que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos.
OU (SE O ÓRGÃO NÃO DECLAROU SE É OU NÃO ATIVIDADE DE CUSTEIO E NÃO JUNTOU AUTORIZAÇÃO)
No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, "estabelece limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens no âmbito do Poder Executivo federal", com imposição de regras relativas à competência para a celebração de novos contratos relativos a atividades de custeio, nos termos de seu artigo 3º:
Art. 3º A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.
§ 1º Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:
I - titulares de cargos de natureza especial;
II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e
III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.
§ 2º Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.
§ 3º Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação.
A Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, estabelece normas complementares para o cumprimento do Decreto nº 10.193, de 2019, incumbindo ao órgão contratante ficar atento a eventual diploma que venha a estabelecer determinações complementares ao Decreto nº 10.193, de 2019, devendo-se observar os preceitos dos atos normativos regulamentares ainda vigentes.
No presente caso, o órgão assessorado não declarou se o objeto da licitação constitui atividade de custeio, falta que deverá ser suprida. Em sendo declarada como atividade de custeio, caberá adotar as providências de autorização estabelecidas no Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, e na Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, o que poderá ser feito até antes da assinatura do(s) contrato(s).
Reiteramos que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos.
NOTA EXPLICATIVA 1: O Advogado deve analisar o caso concreto e verificar a necessidade de fazer alguma observação sobre o objeto do certame e a referida legislação, inclusive sobre eventual normativa que tenha suspendido ou proibido contratações no respectivo ano orçamentário.
NOTA EXPLICATIVA 2: Sobre a locação de veículos, sugere-se ver a NOTA nº 453/2022/ADV/E-CJU/SSEM/CGU/AGU (na Seq. 11 do NUP 25033.000620/2022-14). Segue sugestão de tópico que poderá ser utilizado caso se ajuste ao caso concreto, a critério do membro da Advocacia-Geral da União responsável pela análise e sempre com as necessárias adequações:
Da Suspensão de Contratações - Portaria nº 179/2019
Por força do Decreto nº 8.540, de 9 de outubro de 2015, o Governo Federal estabeleceu medidas de racionalização do gasto público nas contratações para aquisição de bens e prestação de serviços listados em seu anexo, dentre os quais se incluiu a locação de veículos, tendo como meta a redução de 20% sobre o valor total dos contratos e instrumentos congêneres, o que deve ser observado pela autoridade supracitada. Vejamos:
Art. 1º Este Decreto estabelece, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, medidas de racionalização do gasto público nas contratações para aquisição de bens e prestação de serviços e na utilização de telefones celulares corporativos e outros dispositivos.
Art. 2º Os órgãos e as entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverão avaliar os contratos e os instrumentos congêneres relativos à aquisição de bens e à prestação de serviços relacionados no Anexo, com o objetivo de reduzir o gasto público, observado o disposto nos art. 58 , art. 65 , art. 78, caput, inciso XII , e art. 79, caput , inciso I, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
Parágrafo único. A avaliação de que trata o caput tem como meta a redução de vinte por cento sobre o valor total dos contratos e instrumentos congêneres.
Art. 3º A decisão pela prorrogação ou pela celebração de novos contratos e instrumentos congêneres, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, deverá sempre observar a essencialidade de seu objeto e o relevante interesse público.
(...)
ANEXO
BENS E SERVIÇOS
I - locação de imóveis;
II - apoio administrativo, técnico e operacional;
III - locação de máquinas e equipamentos;
IV - locação de veículos;
V - aquisição de veículos;
VI - manutenção e conservação de veículos;
VII - locações de mão de obra e terceirização;
VIII - serviços de consultoria;
IX - serviços de cópia e reprodução de documentos;
X - serviços de limpeza e conservação;
XI - serviços de telecomunicações;
XII - vigilância ostensiva; e
XIII - aquisição de passagens.
Ademais, regulamentando o referido Decreto, o então Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Portaria nº 179, de 22 de abril de 2019, alterada recentemente pela Portaria nº 5.168, de 2021, suspendendo a realização de novas contratações relacionadas às locações de veículos, ressalvadas as exceções ali previstas. Neste sentido, prescreve o artigo 1º da citada Portaria:
Art. 1º Fica suspensa, a partir da publicação desta Portaria, a realização de novas contratações relacionadas:
I - a aquisição de imóveis;
II - a locação de imóveis;
III - a aquisição de veículos de representação e de serviços comuns, conforme disposto nos arts. 3º e 4º do Decreto nº 9.287, de 15 de fevereiro de 2018;
IV - a locação de veículos;
V - a locação de máquinas e equipamentos;
VI - ao fornecimento de jornais e revistas em meio impresso; e
VII - aos serviços de ascensorista.
§ 1º Não se aplica a suspensão prevista no caput quando se tratar de:
I - imóveis destinados à reforma agrária e aqueles administrados pelo Ministério da Defesa ou pelos Comandos da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica;
II - prorrogação contratual e/ou substituição contratual, em relação aos incisos II, IV e V do caput; e
III - despesas relacionadas a censo demográfico ou agropecuário e a ações de defesa civil.
§ 2º Ato fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade, permitida a subdelegação, poderá autorizar, considerando os aspectos de relevância e urgência, excepcionalidades pontuais quanto às suspensões previstas nos incisos IV e V do caput. (Redação dada pela Portaria nº 5.168, de 2021)
Na Nota nº 453/2022/ADV/E-CJU/SSEM/CGU/AGU, emitida pelo Advogado da União Daniel de Oliveira Lins nos autos do processo administrativo nº 25033.000620/2022-14, em 27 de setembro de 2022, constam os seguintes esclarecimentos sobre as restrições da regulamentação acima transcrita:
8. Portanto, em razão do exposto, mantém-se a recomendação abaixo, a saber:
Necessidade de juntada de autorização excepcional fundamentada da autoridade máxima do órgão ou entidade, permitida a subdelegação, considerando os aspectos de relevância e urgência, para a contratação de locação de veículos pretendida nestes autos com fulcro no art. 1º, inc. IV e § 2º, da Portaria ME nº 179, de 2019. O órgão deve verificar a existência de normativo no âmbito do Ministério da Saúde com vistas a definir de quem é a competência para a aludida autorização: se do Ministro de Estado da Saúde ou de autoridade cuja competência fora por ele subdelegada.
9. A necessidade da referida autorização só poderia ser excepcionada, a nosso sentir, nos casos de substituição contratual, entendida esta como "necessidade de substituição do fornecedor do contrato por fornecedor remanescente ou em decorrência de alteração de CNPJ devido à cisão, fusão ou incorporação da sociedade empresária contratada".
Diante do posicionamento acima transcrito sobre o tema, recomenda-se especial cautela para a contratação pretendida, na medida em que está alcançada pela norma restritiva da Portaria nº 179, de 2019, atualizada pela Portaria nº 5.168, de 2021.
Avaliação de conformidade legal
O art. 19 da Lei nº 14.133, de 2021, prevê que os órgãos competentes da Administração devem instituir mecanismos e ferramentas voltadas ao gerenciamento de atividades de administração de materiais, obras e serviços, conforme abaixo transcrito:
Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:
I - instituir instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços;
II - criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;
III - instituir sistema informatizado de acompanhamento de obras, inclusive com recursos de imagem e vídeo;
IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;
V - promover a adoção gradativa de tecnologias e processos integrados que permitam a criação, a utilização e a atualização de modelos digitais de obras e serviços de engenharia.
Desse modo, é preciso que a fase de planejamento da contratação esteja alinhada às iniciativas mais atualizadas dos órgãos que detêm competências regulamentares.
Nesse sentido, um instrumento importante para auxiliar a checagem desse alinhamento é a lista de verificação elaborada pela Advocacia-Geral da União.
Referidos documentos estão disponíveis no endereço https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/listas-de-verificacao.
No presente caso, os autos foram instruídos com lista de verificação, documento que segue o modelo elaborado pela Advocacia-Geral da União.
OU
No caso vertente não foi realizada a avaliação de conformidade legal com base nos elementos acima descritos, razão pela qual recomendamos ao órgão assessorado que instrua os autos com a lista de verificação.
Considerações acerca da possível vedação à terceirização pretendida
O art. 48 da nova Lei de Licitações e Contratos dispõe que poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do órgão ou da entidade, vedado à Administração ou a seus agentes, na contratação do serviço terceirizado:
I - indicar pessoas expressamente nominadas para executar direta ou indiretamente o objeto contratado;
II - fixar salário inferior ao definido em lei ou em ato normativo a ser pago pelo contratado;
III - estabelecer vínculo de subordinação com funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado;
IV - definir forma de pagamento mediante exclusivo reembolso dos salários pagos;
V - demandar a funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado a execução de tarefas fora do escopo do objeto da contratação;
VI - prever em edital exigências que constituam intervenção indevida da Administração na gestão interna do contratado.
Parágrafo único. Durante a vigência do contrato, é vedado ao contratado contratar cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação.
O § 1º do art. 3º do Decreto nº 9.507, de 2018, aplicável a toda a Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, explicita que “os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam os incisos do caput poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado.”.
Por sua vez, os incisos do caput do aludido art. 3º estabelecem a vedação de execução indireta na Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, dos seguintes serviços:
Já o art. 5º veda expressamente a contratação de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção, com relação de parentesco com detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou pela contratação, ou com autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade.
Com base no art. 2º do mencionado decreto, a Portaria MPDG n.º 443, de 2018, estabeleceu o rol de serviços que serão preferencialmente objeto de execução indireta:
Art. 1º No âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, serão preferencialmente objeto de execução indireta, dentre outros, os seguintes serviços:
I - alimentação;
II - armazenamento;
III - atividades técnicas auxiliares de arquivo e biblioteconomia;
IV - atividades técnicas auxiliares de laboratório;
V - carregamento e descarregamento de materiais e equipamentos;
VI - comunicação social, incluindo jornalismo, publicidade, relações públicas e cerimonial, diagramação, design gráfico, webdesign, edição, editoração e atividades afins;
VII - conservação e jardinagem;
VIII - copeiragem;
IX - cultivo, extração ou exploração rural, agrícola ou agropecuária;
X - elaboração de projetos de arquitetura e engenharia e acompanhamento de execução de obras;
XI - geomensuração;
XII - georeferenciamento;
XIII - instalação, operação e manutenção de máquinas e equipamentos, incluindo os de captação, tratamento e transmissão de áudio, vídeo e imagens;
XIV - limpeza;
XV - manutenção de prédios e instalações, incluindo montagem, desmontagem, manutenção, recuperação e pequenas produções de bens móveis;
XVI - mensageria;
XVII - monitoria de atividades de visitação e de interação com público em parques, museus e demais órgãos e entidades da Administração Pública federal;
XVIII - recepção, incluindo recepcionistas com habilidade de se comunicar na Linguagem Brasileira de Sinais - Libras;
XIX - reprografia, plotagem, digitalização e atividades afins;
XX - secretariado, incluindo o secretariado executivo;
XXI - segurança, vigilância patrimonial e brigada de incêndio;
XXII - serviços de escritório e atividades auxiliares de apoio à gestão de documentação, incluindo manuseio, digitação ou digitalização de documentos e a tramitação de processos em meios físicos ou eletrônicos (sistemas de protocolo eletrônico);
XXIII - serviços de tecnologia da informação e prestação de serviços de informação;
XXIV - teleatendimento;
XXV - telecomunicações;
XXVI - tradução, inclusive tradução e interpretação de Língua Brasileira de Sinais (Libras);
XXVII - degravação;
XXVIII - transportes;
XXIX - tratamento de animais;
XXX - visitação domiciliar e comunitária para execução de atividades relacionadas a programas e projetos públicos, em áreas urbanas ou rurais;
XXXI - monitoria de inclusão e acessibilidade; e
XXXII - certificação de produtos e serviços, respeitado o contido no art. 3º, § 2º do Decreto nº 9.507, de 2018.
Parágrafo único. Outras atividades que não estejam contempladas na presente lista poderão ser passíveis de execução indireta, desde que atendidas as vedações constantes no Decreto nº 9.507, de 2018.
Da mesma forma, a Instrução Normativa n.º 5, de 26 de maio de 2017, do MPDG, cuja aplicação para a realização dos processos de licitação e de contratação direta de serviços de que dispõe a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, foi autorizada pela IN SEGES/ME nº 98, de 26 de dezembro de 2022, no que couber, esclarece em seu art. 7º que serão objeto de execução indireta as atividades previstas no Decreto que regulamenta a matéria. A IN 05, de 2017, admite ainda a terceirização de atividades dos cargos extintos ou em extinção, tais como os previstos na Lei n. 9.632, de 1998, (§ 1º do art. 7º) e do serviço de apoio administrativo (art. 8º), estabelecendo as suas condições. Já seu art. 9º traz as vedações à terceirização, repetindo o decreto nos incisos e acrescendo o disposto no parágrafo único:
Art. 9º Não serão objeto de execução indireta na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional:
I - atividades que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;
II - as atividades consideradas estratégicas para o órgão ou entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;
III - as funções relacionadas ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e
IV - as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Parágrafo único. As atividades auxiliares, instrumentais ou acessórias às funções e atividades definidas nos incisos do caput podem ser executadas de forma indireta, sendo vedada a transferência de responsabilidade para realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado.
Destaque-se que deve ser feita a distinção entre cargo/função não ocupada (“vaga” não preenchida), com a ausência de previsão “in abstrato” do cargo/função nos quadros da instituição, sendo possível a contratação apenas na última hipótese.
Ressalte-se que a regularidade das terceirizações é objeto de contínua apuração pelo E. TCU que, ordinariamente, determina a substituição dos terceirizados por contratados ou concursados, inclusive com o estabelecimento de cronogramas (Acórdão n.º 1520/2006 - Plenário) ou, em outros casos, expede determinação de anulação ou correção de procedimentos licitatórios (Acórdão n.º 1672/2006 - Plenário).
Nesse mesmo sentido, por exemplo, citamos o Acórdão n.º 1823/2006 - Plenário:
9.2 alterar a redação do subitem 9.2.3 e acrescentar o subitem 9.2.4 ao Acórdão 437/2006-Plenário para os seguintes termos:
9.2.3 promova as gestões necessárias à substituição de médicos anestesiologistas, bem como de outros empregados terceirizados que exerçam irregularmente atividades finalísticas do Hospital das Clínicas da Universidade Federal do Paraná por servidores ou empregados previamente aprovados em concurso público, em obediência ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, observado o cronograma estabelecido pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão em compromisso solene firmado perante o TCU, conforme Acórdão n.º 1.520/2006-Plenário;
9.2.4 enquanto não forem totalmente substituídos os trabalhadores terceirizados em situação irregular, no Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná, por servidores concursados e ao proceder a contratação de médicos anestesiologistas mediante cadastramento, com fulcro no art. 25 da Lei n.º 8.666/93, fixe previamente os honorários de acordo com os valores constantes da Tabela do SUS;
No presente caso, o órgão pretende a contratação de serviços continuados de XXX, que não foram expressamente vedados nas normas acima referidas, sendo viável a terceirização pretendida.
OU
No presente caso, o órgão pretende a contratação de serviços continuados de XXX, o que parece ter sido vedado pelas normas acima referidas.
Quanto à possível vedação da terceirização, cite-se a NOTA JURÍDICA Nº 00003/2023/GAB/DECOR/CGU/AGU (NUP 00688.000032/2023-28, seq. 4):
[...]
21. Realmente, a avaliação sobre o compatibilidade ou não de execução indireta de um atividade, em razão de coincidência com a atividade desenvolvida por categoria funcional abrangida pelo plano de cargos do órgão ou da entidade não é tarefa afeta ao órgão de assessoramento jurídico, mas sim aos gestores do próprio órgão, notadamente os responsáveis pela área de recursos humanos, os quais possuem conhecimento do seu quadro geral de pessoal, das suas respectivas atribuições e das atividades que pretendem terceirizar.
Cumpre, portanto, ao consulente certificar-se da efetiva possibilidade do ajuste, apresentando justificativa robusta que afaste a incidência da hipótese em uma das proibições constantes das normas regentes, o que será condição de legalidade da pretendida contratação.
Desenvolvimento nacional sustentável: critérios de sustentabilidade
As contratações governamentais devem estabelecer critérios e práticas que promovam o desenvolvimento nacional sustentável. Assim, as ações da Administração devem ser especialmente voltadas para a redução do consumo de insumos e para a aquisição preferencial de produtos inseridos no conceito de economia circular ou que representem menor impacto ambiental, a exemplo dos produtos reciclados e/ou recicláveis (arts. 5º e 11 da Lei n. 14.133, de 2021, c/c art. 7º, XI, da Lei nº 12.305, de 2010).
No planejamento da contratação devem ser observados determinados pressupostos, entre eles a especificação do objeto de acordo com critérios e práticas de sustentabilidade, a existência de obrigações a serem cumpridas durante a execução dos serviços e dos insumos a eles vinculados, bem como a incidência de normas especiais de comercialização de produtos ou de licenciamento de atividades (ex.: registro no Cadastro Técnico Federal - CTF), que são requisitos previstos na legislação de regência ou em leis especiais (ex.: arts. 66 e 67, IV, da Lei n. 14.133, de 2021).
São aspectos indispensáveis do planejamento da contratação as abordagens econômica, social, ambiental e cultural das ações de sustentabilidade. O órgão assessorado deve: a) avaliar se há incidência de critérios e práticas de sustentabilidade no caso concreto; b) indicar as dimensões dessa incidência; e c) definir condições para sua aplicação. É de fundamental importância consultar o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, de onde podem ser extraídos subsídios orientadores dessas ações.
NOTA EXPLICATIVA: O PARÁGRAFO ABAIXO DEVE SER SUPRIMIDO QUANDO NÃO APLICÁVEL)
Quando houver o fornecimento de materiais ou insumos, deve-se priorizar, no que concerne à escolha de produtos, nos termos do inciso XI do art. 7º da Lei n. 12.305, de 2010: produtos que podem gerar menos perdas; ser recicláveis; ser mais duráveis; que possuam menos substâncias tóxicas ou prejudiciais à saúde; e que consumam menos recursos naturais na sua produção. Na especificação técnica do objeto a ser adquirido, recomenda-se, como subsídio, a utilização do Catálogo de Materiais Sustentáveis do Ministério da Economia. O CATMAT Sustentável permite identificar itens de materiais sustentáveis que poderão ser adquiridos em substituição a itens similares. Além disso, se a contratação previr a utilização de equipamentos consumidores de energia pela empresa contratada, há de observar-se, no que for aplicável, a Instrução Normativa nº 2/2014 do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, cujos dispositivos, embora se refiram às aquisições ou locações de máquinas e aparelhos, podem ser aplicados, no que couber, para as máquinas e aparelhos que tenham previsão de utilização na execução do contrato de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra. Cabe ao órgão assessorado avaliar a aplicabilidade ou não de algum requisito da IN nº 2/2014 à contratação.
Portanto, o desenvolvimento sustentável deve ser implementado no momento da concepção de como os serviços serão executados, de modo que o Edital e todos os seus anexos contenham os critérios de sustentabilidade de acordo com o Plano de Gestão de Logística Sustentável, o objeto a ser licitado e as características próprias de cada tipo de serviço.
Acresça-se que são obrigações do gestor público, antes do encaminhamento do processo administrativo para parecer jurídico, a consulta e a inserção nas minutas correspondentes das previsões legais referidas no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, disponível no sítio eletrônico da Advocacia-Geral da União, quando cabíveis, sem prejuízo da verificação da atualidade da legislação citada no Guia, o qual já foi citado como exemplo de boa prática administrativa pelo Tribunal de Contas da União, conforme acórdão 1056/2017-Plenário.
Registre-se que há possibilidade, mediante motivação administrativa constante do processo administrativo, de serem inseridas outras previsões de sustentabilidade além das legalmente previstas e constantes do Guia, desde que observados os demais princípios licitatórios.
Deve-se atentar para o fato de que o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis traz exemplos de serviços que utilizam insumos os quais necessitam de especial atenção quanto à sustentabilidade, tais como agrotóxicos, aparelhos elétricos e eletrodomésticos, atividades sujeitas ao Cadastro Técnico Federal entre outros.
Em síntese, relativamente à promoção do desenvolvimento nacional sustentável previsto no art. 5º da Lei n. 14.133, de 2021, deverão ser tomados os seguintes cuidados gerais pelos gestores públicos na contratação de serviços:
Cabe ao órgão assessorado a verificação técnica dos critérios de sustentabilidade aplicáveis aos serviços a serem contratados. Se a Administração entender que os serviços objeto da contratação não se sujeitam aos critérios e práticas de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida justificativa.
Neste sentido, o Parecer nº 01/2021/CNS/CGU/AGU, aprovado pela Consultoria-Geral da União (Despacho n. 00525/2021/GAB/CGU/AGU):
I. Os órgãos e entidades que compõem a administração pública são obrigados a adotar critérios e práticas de sustentabilidade socioambiental e de acessibilidade nas contratações públicas, nas fases de planejamento, seleção de fornecedor, execução contratual, fiscalização e na gestão dos resíduos sólidos;
II. A impossibilidade de adoção de tais critérios e práticas de sustentabilidade nas contratações públicas deverá ser justificada pelo gestor competente nos autos do processo administrativo, com a indicação das pertinentes razões de fato e/ou direito;
III. Recomenda-se aos agentes da administração pública federal encarregados de realizar contratações públicas, que, no exercício de suas atribuições funcionais, consultem o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da Advocacia-Geral da União.
No presente caso, verifica-se que o órgão assessorado inseriu previsões de sustentabilidade no TR/Projeto Básico e/ou no Edital e/ou no Contrato (seq. XX).
OU
No caso vertente, o órgão assessorado justificou a não incidência de previsões de sustentabilidade no TR/Projeto Básico e/ou no Edital e/ou no Contrato (seq. XX).
OU
No caso vertente, não há manifestação do órgão assessorado acerca da incidência de critérios ou práticas de sustentabilidade, o que solicitamos seja sanado ou apresentada motivação administrativa para a não incidência.
NOTA EXPLICATIVA: Caso o órgão não tenha observado o disposto no art. no inciso I do § 9º do art. 25 e no inciso III do caput do art. 60 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, regulamentados pelo Decreto n. 11.430, de 8 de março de 2023, caberá ao membro da Advocacia-Geral da União incluir um tópico ou parágrafo com recomendações pertinentes.
Planejamento da contratação
A Lei nº 14.133, de 2021, estabeleceu que fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 da referida lei e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, conforme previsto no caput do art. 18.
O artigo 18 da Lei nº 14.133, de 2021, elenca providências e documentos que devem instruir a fase de planejamento, conforme abaixo transcrito:
Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:
I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;
II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;
III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento;
IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação;
V - a elaboração do edital de licitação;
VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação;
VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala;
VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;
X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;
XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei.
(grifou-se)
Referido dispositivo é complementado por seu parágrafo primeiro, que dispões sobre os elementos do Estudo Técnico Preliminar. De uma forma bem abrangente, o planejamento da contratação pressupõe que a própria necessidade administrativa seja investigada, a fim de se compreender o que fundamenta a requisição administrativa. Neste sentido, ressalte-se que a identificação da necessidade administrativa deve considerar também o desenvolvimento nacional sustentável, que é princípio e objetivo das licitações (artigo 5º e artigo 11, IV, da Lei nº 14.133, de 2021), conforme detalhamentos abaixo. Uma vez identificada a necessidade que antecede o pedido realizado, pode-se então buscar soluções disponíveis no mercado para atender referida necessidade, que inclusive podem se diferenciar do pedido inicial. Encontrada a melhor solução, caso disponível mais de uma, aí sim inicia-se a etapa de estudá-la, para o fim de definir o objeto licitatório e todos os seus contornos. Em linhas gerais, a instrução do processo licitatório deve revelar esse encadeamento lógico.
Alguns dos elementos serão abaixo examinados.
Estudo Técnico Preliminar
O Estudo Técnico Preliminar – ETP da contratação deve conter, de forma fundamentada, a descrição da necessidade da contratação, com especial atenção à demonstração do interesse público envolvido. Também é preciso que sejam abordadas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação.
O artigo 18, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, apresenta os elementos que devem ser considerados na elaboração do ETP:
§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:
I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
III - requisitos da contratação;
IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;
VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;
XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
É certo que o ETP deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII, acima, conforme expressamente exigido pelo § 2º do referido artigo. Quando não contemplar os demais elementos previstos no art. 18, § 1º, deverá a Administração apresentar as devidas justificativas. No tocante ao inciso XII, o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU apresenta diversas orientações jurídicas, a serem consultadas e observadas sempre que incidentes ao caso concreto.
Além das exigências da Lei n. 14.133, de 2021, deve a Administração observar as regras constantes da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 8 de agosto de 2022, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital.
No presente caso, os servidores da área técnica e requisitante ou a equipe de planejamento da contratação elaborou(am) o estudo técnico preliminar. Apesar de se tratar de documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, ele aparentemente contém as previsões necessárias, relacionadas no art. 18, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021.
OU
No caso concreto, observa-se que a Administração não elaborou o ETP de modo a contemplar as exigências legais e normativas, sendo conveniente ressaltar que... [sugestões de tópicos abaixo]
Descrição da Necessidade da contratação
A identificação da necessidade da contratação é o primeiro aspecto a ser abordado em um estudo técnico preliminar, justamente para permitir a reflexão sobre os motivos pelos quais determinada contratação foi solicitada, investigando assim qual a necessidade final a ser atendida, que pode inclusive ser distinta a depender da finalidade do órgão ou entidade, ainda que o objeto indicado pelo setor requisitante seja o mesmo.
Também por meio dela é possível fazer uma reflexão para extrair quais os requisitos essenciais sem os quais a necessidade não seria atendida. Trata-se de requisitos da própria necessidade, portanto, e não de eventuais soluções a serem adotadas, até porque, nessa primeira etapa, ainda não se sabe quais as soluções disponíveis. Nesse sentido, o art. 18, § 1º da Lei n. 14.133, de 2021, que estabelece os elementos do ETP, prevê os requisitos da contratação no seu inciso III, enquanto o levantamento de mercado (quando se buscam as soluções disponíveis) somente no inciso V.
Além disso, a descrição da necessidade de contratação deve conter manifestação acerca da essencialidade e interesse público da contratação, para os fins do previsto no art. 3º do Decreto nº 8.540/2015, a ser interpretado em consonância com a Lei n. 14.133, de 2021, devendo portanto ser avaliado o interesse público também na perspectiva de se haverá impacto ambiental negativo decorrente da contratação e se há opções que atendam ao princípio do desenvolvimento nacional sustentável, considerando o ciclo de vida do objeto (artigo 11, I, Lei n. 14.133, de 2021)
Feito esse registro, é certo que não cabe ao órgão jurídico adentrar ao mérito (oportunidade e conveniência) das razões do Administrador, principalmente nesse contexto em que prevalece a tecnicidade do assunto. O papel do órgão jurídico é recomendar que essa reflexão sobre a necessidade administrativa seja efetivamente realizada, orientando o órgão assistido a registrá-la nos autos, caso não o tenha sido, ou então a aperfeiçoá-la, na hipótese de ela se revelar insuficiente ou desarrazoada.
Sem prejuízo dessa constatação, observa-se que, no caso concreto, o órgão não descreveu a necessidade administrativa, sendo conveniente ressaltar que...
Levantamento de Mercado
Uma vez identificada a necessidade administrativa, o próximo passo é buscar soluções que tenham o potencial de atendê-la. Não se trata, portanto, de realizar estimativa de preços, e sim estudar as práticas do mercado e de outros órgãos e entidades públicas, a fim de verificar se existe alguma outra solução para atender a necessidade administrativa ou então novas metodologias de execução/contratação que gerem ganhos de produtividade ou economia para a Administração.
O artigo 9º, III, “a” a “d” da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 8 de agosto de 2022 indica algumas opções para realizar essa busca e o art. 12 estabelece que “os órgãos e entidades deverão pesquisar, no Sistema ETP Digital, os ETP de outras unidades, como forma de identificar soluções semelhantes que possam se adequar à demanda da Administração.”.
Assim, essa prospecção e avaliação deverá ser realizada, ainda que leve à conclusão de que as metodologias já tradicionalmente empregadas em contratações anteriores são as mais aptas à satisfação da necessidade administrativa. Seja qual for a solução adotada, sua escolha deve ser expressamente motivada nos autos.
Em vista do exposto, registra-se que no caso concreto, o órgão realizou/não realizou a busca por soluções de mercado, tendo/não tendo justificado tal procedimento, recomendando-se que o faça, o que pode inclusive alterar o próprio objeto licitatório, em se encontrando uma solução mais adequada à necessidade administrativa.
Definição do Objeto
Uma vez investigada a necessidade administrativa que origina o pedido de contratação e depois de encontrada a solução mais adequada para atendê-la, a Administração passará então a se diferenciar dos particulares em geral porque deverá então descrever referida solução, convertendo-a no objeto licitatório. A finalidade principal desta etapa é propiciar que a própria Administração incremente seus conhecimentos sobre o objeto, distinguindo suas características principais, para então, por meio da descrição, possibilitar que todos os fornecedores da solução escolhida venham a saber do interesse administrativo em uma futura contratação.
Bem por isso, o aumento do nível de detalhamento da especificação do objeto influi inversamente no universo de prestadores de serviço aptos a atender à demanda, reduzindo-o. Consequentemente, a caracterização excessivamente pormenorizada poderá conduzir a um único ou nenhum prestador de serviço, ao passo que a especificação por demais genérica ou singela poderá ampliar as opções no mercado, porém para objeto cujas características não atendam plenamente às necessidades efetivas da Administração, frustrando a finalidade da contratação.
De acordo com o art. 18, caput, da Lei n. 14.133, de 2021, a fase de planejamento deve abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, sendo certo que a definição do objeto, modelo de execução e gestão do contrato devem levar em consideração cada um desses aspectos. Os critérios de sustentabilidade previstos em leis, decretos e outras normas infralegais deverão ser inseridos na especificação do objeto sempre que obrigatórios, encontrando-se orientações jurídicas sobre o tema no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU.
No que tange às considerações técnicas, a especificação do objeto deve considerar as normas técnicas eventualmente existentes, elaboradas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, quanto a requisitos mínimos de qualidade, utilidade, resistência e segurança, nos termos do art. 1º da Lei nº 4.150, de 1962.
Portanto, o gestor deverá tomar as cautelas necessárias para assegurar que as especificações correspondam àquelas essenciais ao serviço, sem as quais não poderão ser atendidas as necessidades da Administração, evitando por outro lado, detalhes considerados supérfluos ou desnecessários, que possam limitar a competição indevidamente.
Por fim, deve a Administração indicar se o objeto que será contratado está contemplado no catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, conforme Portaria SEGES/ME nº 938, de 2 de fevereiro de 2022.
No caso dos autos e a despeito da tecnicidade do assunto, aparentemente o órgão não definiu o objeto de forma a contemplar os elementos acima, sendo conveniente ressaltar que...
Demais aspectos ligados à definição do Objeto
Quantitativos Estimados
Uma vez definido o objeto licitatório, a Administração deve estimar, de forma clara e precisa, o quantitativo demandado para o atendimento da necessidade administrativa por meio daquela solução escolhida. Evidentemente, a própria escolha da solução pode ter sido influenciada por esse dimensionamento, mas naquele momento os cálculos podem ter sido efetuados de maneira aproximada, apenas para subsidiar a decisão entre as opções disponíveis.
Nessa etapa, entretanto, a definição do aspecto quantitativo demanda pormenorização, com a demonstração dos cálculos pelos quais se chegou à estimativa de quantidades. Isso é especialmente importante de ser registrado nos autos por ser um ponto objetivo, de maior verificação e consequentes questionamentos, que se tornam mais difíceis de responder à medida que o tempo transcorre, quando a memória e a documentação correspondente podem estar menos acessíveis.
Assim, deve-se evitar ao máximo estimativas genéricas, sem respaldo em elementos técnicos que evidenciem a exata correlação entre a quantidade estimada e a demanda.
Convém, por oportuno, observar que a adoção de orçamento sigiloso não conduz ao sigilo dos quantitativos. Pelo contrário, permanece ampla a divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.
Ressalte-se que, de acordo com o Anexo V da IN SEGES nº 5/2017, item 2.6, letra “d.1”, o órgão deve definir a unidade de medida adequada para o tipo de serviço a ser contratado, de forma que permita a mensuração dos resultados para o pagamento da contratada e elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho. Excepcionalmente poderão ser adotados critérios para a remuneração por quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho nos termos dos subitens d.1.1 e d.1.2 do item 2.6 do Anexo V, situação em que poderá ser admitida a flexibilização da execução da atividade ao longo do horário do expediente, vedando-se a realização de horas extras ou pagamento de adicionais não previstos nem estimados originariamente no ato convocatório (d.1.3 do item 2.6 do Anexo V).
Especificamente nos serviços de limpeza e conservação, a estimativa dos quantitativos e do custo deve basear-se na metragem dos tipos de área a serem limpas, e não em postos de trabalho (Anexo VI-B da IN SEGES nº 5/2017). Já na contratação de serviços de vigilância, conforme disposto no Anexo VI-A, da IN, os quantitativos são estimados em número de postos de trabalho.
Assim, necessário gizarem-se alguns apontamentos acerca da definição de carga horária, o que deve ser objeto de estudo pelos servidores da área técnica e requisitante ou pela equipe de planejamento da contratação.
NOTA EXPLICATIVA: Incluir este trecho tão somente se a contratação do serviço com dedicação exclusiva de mão de obra previr a contratação por postos de trabalho com jornada inferior a 44 horas semanais
Embora legalmente seja possível a fixação de jornada de trabalho inferior a 44 horas semanais com redução proporcional dos salários, é bastante comum que as CCTs proíbam a redução salarial. O mais comum é as CCTs admitirem a jornada de 40 horas semanais sem redução do salário. Também é comum admitirem a fixação de 44 horas, com a possibilidade de banco de horas ou a "semana inglesa" (sistema de compensação em que as 44 horas semanais são divididas por 5 dias da semana). Como o órgão não sabe qual será CCT será utilizada, é arriscado prever jornada de 40 horas com adequação proporcional do piso salarial.
Se a repartição pública onde serão prestados os serviços não funciona aos sábados, há possibilidade de adoção do regime de compensação com acréscimo às oito horas diárias, sem pagamento de horas extras (8h48min por dia, de segunda a sexta-feira, a chamada "semana inglesa"), desde que: a) previsto em acordo individual escrito, ou acordo ou convenção coletiva; b) não seja vedado em norma coletiva.
Este entendimento decorre da Súmula 85 do TST:
COMPENSAÇÃO DE JORNADA.
I - A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
III - O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
IV - A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
V - As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade banco de horas, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.
VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.Observação: (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
Veja-se, por exemplo, jurisprudência do TCU que considerou irregular a estipulação de jornada de 40h em serviço de limpeza, por ser uma jornada inferior à estipulada na CCT (44h), tendo explicado, no caso analisado, que se tivessem sido adotadas as 44h, haveria redução do número de postos, com benefício à Administração:
ACÓRDÃO N. 2963/2019- PLENÁRIO
(...)
REPRESENTAÇÃO ACERCA DE SUPOSTA IRREGULARIDADE EM PREGÃO ELETRÔNICO PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS continuados de limpeza, conservação e higienização. VALORES SUPERIORES AOS PREVISTOS NA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. AUSENCIA DE JUSTIFICATIVA. QUANTITATIVO DE EMPREGADOS SUPERDIMENSIONADO. DETERMINAÇÃO PARA NÃO PRORROGAÇÃO DO CONTRATO RESULTANTE DO CERTAME EXAMINADO. ARQUIVAMENTO
(...)
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela empresa El Dorado Serviços Profissionais Eirelli - EPP, com fundamento no art. 113, §1º, da Lei 8.666/1993, reportando supostas irregularidades no edital do pregão eletrônico 57/2019, promovido pelo Senado Federal.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente representação, com fulcro no art. 113, §1º, da Lei 8.666/1993 c/c os arts. 235 e 237, VI, do RI/TCU para, no mérito, considerá-la procedente;
9.2. com fundamento no art. 250, II, do RI/TCU, determinar à Diretoria-Geral do Senado Federal que se abstenha de prorrogar o contrato 53/2019, decorrente do pregão eletrônico 57/2019, adotando, tempestivamente, as medidas necessárias à realização de novo certame com vistas à sua substituição, em razão das seguintes irregularidades, observadas no edital da licitação:
(...)
9.2.2. fixação de jornada de trabalho de quarenta horas semanais, inferior às 44 previstas na convenção coletiva de trabalho 2019/2019 firmada entre o Seac/DF e o Sindiserviços/DF, em afronta ao art. 3º, caput, da Lei8.666/1993;
(...)
9. Conforme observado pelo próprio Senado, o acréscimo de quatro horas semanais na jornada dos trabalhadores resultaria na redução (proporcional) de dois encarregados e 37 serventes, número próximo a 10% do quantitativo de postos estimados. Embora o órgão alegue que a adoção de jornada semanal de 44 horas não permitiria a redução do quantitativo de profissionais, haja vista a queda de produtividade durante a semana, não trouxe elementos capazes de comprovar a assertiva.
10. Diante da ausência de elementos em sentido contrário, entende-se que essas quatro horas adicionais poderiam ser aproveitadas pelo órgão com vistas à otimização das escalas de serviço, medida que permitiria ao órgão reduzir a quantidade de postos de trabalho e, consequentemente, gerar economia ao erário.
Item 'c': encaminhe os estudos prévios elaborados com vistas ao estabelecimento da quantidade de postos de trabalho prevista na contratação, indicando a produtividade adotada para cada uma das dependências do complexo arquitetônico e das residências oficiais do Senado Federal e detalhando de que forma ela foi calculada, em atenção ao art. 6º, inciso IX da Lei 8.666/93;
(...)
Portanto, o estabelecimento de jornadas semanais com carga inferior a 44 horas, com a adequação proporcional do piso salarial, deve ser avaliado com cautela pelo órgão consulente, verificando-se, no caso concreto: a) previsão expressa da possibilidade na Convenção Coletiva de Trabalho da categoria; b) inviabilidade de eventual redução dos quantitativos de postos de trabalho; c) o atendimento ao interesse público e às necessidades do órgão; e d) juntada das devidas justificativas técnicas.
Ressalva-se, porém, que não compete a esta unidade jurídica adentrar em questões técnicas, apenas apontar que o processo necessariamente contenha os esclarecimentos acerca da metodologia utilizada para a previsão idônea dos quantitativos estimados para a licitação e verificar se há suporte documental coerente com aquele que é exigido pela legislação para a fase interna da licitação.
No caso concreto, pois, a legitimidade do quantitativo da futura contratação [está/não está] suficientemente demonstrada [sendo conveniente ressaltar que...]
Parcelamento do objeto da contratação
Via de regra, as contratações de serviços pela Administração Pública devem atender ao princípio do parcelamento, que deverá ser adotado quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso, conforme artigo 47, inciso II, da Lei nº 14.133, de 2021:
Art. 47. As licitações de serviços atenderão aos princípios:
I - da padronização, considerada a compatibilidade de especificações estéticas, técnicas ou de desempenho;
II - do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso.
[...]
O § 1º do dispositivo citado estabelece alguns critérios que devem ser levados em consideração na adoção do parcelamento:
§ 1º Na aplicação do princípio do parcelamento deverão ser considerados:
I - a responsabilidade técnica;
II - o custo para a Administração de vários contratos frente às vantagens da redução de custos, com divisão do objeto em itens;
III - o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.
Além disso, o parcelamento do objeto pode ocorrer, justificadamente, ainda que para a execução de um mesmo serviço, desde que não implique perda de economia de escala e quando se atender aos requisitos constantes do art. 49 da da Lei nº 14.133, de 2021:
Art. 49. A Administração poderá, mediante justificativa expressa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que essa contratação não implique perda de economia de escala, quando:
I - o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; e
II - a múltipla execução for conveniente para atender à Administração.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, a Administração deverá manter o controle individualizado da execução do objeto contratual relativamente a cada um dos contratados.
Em vista disso, e de uma forma geral, as licitações em que o objeto é disposto em um item apenas, ou em que os vários objetos são dispostos em vários itens, com disputa e adjudicação independentes entre si, tendem a observar o princípio do parcelamento, desde que cada um dos objetos dos itens sejam considerados indivisíveis, o que deve ser esclarecido pelo órgão.
Note-se que o órgão assessorado deverá apresentar justificativa sempre que houver a disposição de um objeto, em tese, indivisível em um só item (como nos casos de contratação de serviços com o fornecimento de peças, por exemplo) ou a agregação de itens em um grupo, para que não se caracterize a não observância do princípio ora tratado.
Ainda quanto ao ponto, a agregação indevida de itens em grupo para julgamento da proposta pelo menor preço global do grupo pode comprometer competitividade e a seleção das propostas efetivamente mais vantajosas. Nesses casos, seria cabível aplicar em um pregão comum, por analogia, as regras previstas na Lei n. 14.133, de 2021, para disciplinar o Sistema de Registro de Preços, especificamente os §§ 1º e 2º do artigo 82:
§ 1º O critério de julgamento de menor preço por grupo de itens somente poderá ser adotado quando for demonstrada a inviabilidade de se promover a adjudicação por item e for evidenciada a sua vantagem técnica e econômica, e o critério de aceitabilidade de preços unitários máximos deverá ser indicado no edital.
§ 2º Na hipótese de que trata o § 1º deste artigo, observados os parâmetros estabelecidos nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 23 desta Lei, a contratação posterior de item específico constante de grupo de itens exigirá prévia pesquisa de mercado e demonstração de sua vantagem para o órgão ou entidade.
Oportuno observar, ainda, a expressa vedação inserta no art. 31 da IN SEGES nº 5, de 2017, segundo o qual, "O órgão ou entidade não poderá contratar o mesmo prestador para realizar serviços de execução, de subsídios ou assistência à fiscalização ou supervisão relativos ao mesmo objeto, assegurando a necessária segregação das funções.".
NOTA EXPLICATIVA: INCLUIR O PARÁGRAFO ABAIXO APENAS EM PROCESSOS QUE VERSEM SOBRE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE VIGILÂNCIA
Especificamente quanto aos serviços de vigilância, ressoa do item 9 do anexo VI-A da aludida Instrução Normativa que são permitidas: a) a contratação de serviços de instalação, manutenção ou aluguel de equipamentos de vigilância eletrônica em conjunto com serviços contínuos de vigilância armada/desarmada ou de monitoramento eletrônico, sendo vedada a comercialização autônoma de equipamentos de segurança eletrônica, sem a prestação do serviço de monitoramento correspondente"; e, b) a contratação de serviço de brigada de incêndio em conjunto com serviços de vigilância.
De qualquer forma, observe-se que a divisibilidade do serviço esbarra em questões de ordem técnica e econômica, motivo pelo qual o § 1º do art. 47 da Lei 14.133, de 2021, confronta viabilidade técnica; custos e vantagens do parcelamento; e ampliação da competitividade. Estes fatores devem nortear a decisão do gestor. Sendo assim, a decisão final envolve contornos técnicos e gerenciais específicos, a serem pormenorizados pelo órgão contratante, mediante justificativa baseada nos elementos legalmente definidos.
No caso concreto, em que pese o aspecto técnico envolvido, observa-se que a Administração pretende promover a licitação em itens, tendo efetuado o parcelamento do objeto do certame consoante preceitua o art. 18, § 1º, VIII, da Lei n. 14.133, de 2021.
OU
No caso concreto, em que pese o aspecto técnico envolvido, observa-se que a Administração pretende promover a licitação com agregação em grupo(s) de itens de objetos em tese divisíveis, tendo sido apresentada a devida justificativa de ordem técnica ou econômica.
OU
No caso concreto, em que pese o aspecto técnico envolvido, observa-se que a Administração pretende promover a licitação com agregação em grupo(s) de itens de objeto, em tese, divisíveis sem ter apresentado motivação idônea para tanto, devendo-se acostar aos autos a devida justificativa de ordem técnica ou econômica.
Instrumentos de governança - PCA, PLS e outros
De acordo como do artigo 18 da Lei nº 14.133, de 2021, a fase preparatória da licitação deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 da referida Lei:
Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:
(...)
VII - a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.
É preciso compreender que o PCA constitui instrumento de governança descrito na Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 19 de julho de 2021, dispõe sobre a governança das contratações públicas no âmbito de toda a Administração Pública federal. Por elucidativo, segue transcrição do art. 6º, que elenca os instrumentos de governança em contratações públicas:
Art. 6º São instrumentos de governança nas contratações públicas, dentre outros:
I - Plano Diretor de Logística Sustentável - PLS;
II - Plano de Contratações Anual;
III - Política de gestão de estoques;
IV - Política de compras compartilhadas;
V - Gestão por competências;
VI - Política de interação com o mercado;
VII - Gestão de riscos e controle preventivo;
VIII - Diretrizes para a gestão dos contratos; e
IX - Definição de estrutura da área de contratações públicas.
Parágrafo único. Os instrumentos de governança de que trata este artigo devem estar alinhados entre si.
É certo que o administrador público deve demonstrar que a contratação pretendida está alinhada aos instrumentos e às diretrizes definidas no normativo acima citado.
Sem prejuízo da orientação acima, convém tecer algumas considerações sobre os instrumentos de governança abaixo indicados.
Plano de Contratações Anual - PCA
O Decreto nº 10.947, de 2022, regulamentou o Plano de Contratações Anual – PCA, assim como instituiu o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações, tendo imposto aos órgãos e as entidades a obrigatoriedade de elaboração, até a primeira quinzena de maio de cada exercício, de planos de contratações anuais, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente.
É certo que o PCA deve ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e deverá ser observado na realização de licitações e na execução dos contratos, conforme artigo 12, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021.
Convém lembrar que, de acordo com o artigo 17 do Decreto nº 10.947, de 2022, incumbe ao setor de contratações a verificação de que a demanda está contemplada no plano de contratações, devendo tal informação constar de forma expressa na fase de planejamento, o que deve ser feito no Estudo Técnico Preliminar, conforme expressamente prevê o art. 18, § 1º, inciso II, da Lei nº 14.133, de 2021.
No caso concreto, a Administração não registrou se a demanda está devidamente contemplada no PCA do órgão, sendo conveniente ressaltar que [...]
Plano Diretor de Logística Sustentável - PLS e definição de critérios de sustentabilidade nas contratações
Como visto, o Plano Diretor de Logística Sustentável - PLS se caracteriza como instrumento de governança, vinculado ao planejamento estratégico do órgão ou entidade, ou instrumento equivalente, e às leis orçamentárias, que estabelece a estratégia das contratações e da logística no âmbito do órgão ou entidade, considerando objetivos e ações referentes a critérios de sustentabilidade, nas dimensões econômica, social, ambiental e cultural.
No caso concreto, a Administração não registrou se a demanda está devidamente contemplada no PLS do órgão, sendo conveniente ressaltar que [...]
Análise de riscos
O art. 18, inciso X, da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece que o planejamento da contratação deverá contemplar a análise dos riscos.
No Portal de Compras do Governo Federal consta tópico especialmente dedicado à Identificação e Avaliação de Riscos, que oferece orientações elaboradas com base nas premissas estabelecidas pela Lei nº 14.133, de 2021. É certo que tais recomendações devem ser incorporadas no planejamento desta contratação.
Além disso, a Administração deve atentar para a possibilidade de inserir no contrato tópico destinado à Matriz de Riscos (art. 6º, inciso XXVII) e Matriz de Alocação de Riscos (art. 103), o que deve ser feito com base em avaliação concreta, com apresentação de justificativa, haja vista a possibilidade de elevação dos custos da contratação. Em caso de dúvidas, esta unidade jurídica poderá ser consultada.
Ademais, cabe-nos pontuar que o Mapa de Riscos da contratação se trata de documento de natureza eminentemente técnica, sobre o qual não compete a este órgão jurídico exercer juízo de valor, devendo a área técnica consulente certificar-se da observância das atividades delineadas no art. 25 da IN SEGES/ME nº 5/2017, bem como atentar para a periodicidade de sua atualização[2], com a respectiva juntada aos autos, consoante prevê o § 1º do art. 26 da referida IN.
Acrescente-se, tratando-se de contratação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, que o Mapa de Riscos deve obrigatoriamente contemplar o risco de descumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com FGTS da contratada, nos termos do art. 18 da IN nº 5/2017.
No presente caso, foi juntado aos autos o Mapa de Riscos, o que [atende/não atende] ao art. 18, inciso X, da Lei nº 14.133, de 2021, bem como [atende/não atende] ao art. 18 da IN SEGES/ME nº 5, de 2017, no que concerne à contratação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.
Orçamento Estimado e Pesquisa de Preços
O orçamento estimado da contratação é tratado no artigo 23 da Lei nº 14.133, de 2021, sendo que, para serviços, devem ser observados os parâmetros previstos em seu § 1º:
Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;
IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;
V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.
(...)
Especificamente em relação às contratações de prestação de serviços com regime de dedicação de mão de obra exclusiva, a IN SEGES/ME nº 65, de 2021, em seu art. 9º, dispõe que, na pesquisa de preço para obtenção do preço estimado relativo a tais contratações, aplica-se o disposto na Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017, ou outra que venha a substituí-la, observando, no que couber, o disposto na IN SEGES/ME nº 65, de 2021.
Nesse sentido, deve-se verificar, também, para fins de estimativa de preços, se as categoriais envolvidas na contratação estão sendo regidas por algum instrumento coletivo que fixe seus direitos e obrigações - convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. Isso significa que os valores de salários e benefícios obtidos por meio de tais instrumentos devem embasar a formação do preço do serviço obtida a partir dos parâmetros citados no artigo 23 da Lei nº 14.133, de 2021. Nesse sentido:
TCU - Boletim de Jurisprudência 197/2017
Acórdão TCU 2443/2017 Plenário (Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz)
Enunciado
O fato de o orçamento estimativo da licitação não considerar os salários definidos em convenção coletiva mais recente, a despeito da possibilidade de repactuação em seguida à assinatura do contrato, viola o art. 9º, § 2º, do Decreto 5.450/2005, uma vez que o orçamento estimativo deve refletir os preços de mercado no momento da publicação do edital.
IN SEGES/MP nº 05/2017:
Anexo I
[...]
II - BENEFÍCIOS MENSAIS E DIÁRIOS: benefícios concedidos ao empregado, estabelecidos em legislação, Acordo ou Convenção Coletiva, tais como os relativos a transporte, auxílio-alimentação, assistência médica e familiar, seguro de vida, invalidez, funeral, dentre outros.
[...]
XXII - SALÁRIO: valor a ser efetivamente pago ao profissional envolvido diretamente na execução contratual, não podendo ser inferior ao estabelecido em Acordo ou Convenção Coletiva, Sentença Normativa ou lei. Quando da inexistência destes, o valor poderá ser aquele praticado no mercado ou apurado em publicações ou pesquisas setoriais para a categoria profissional correspondente.
Ainda em se tratando da aplicação da IN SEGES/ME nº 5, de 2017, no que pertine à pesquisa de preços, cumpre ao órgão atentar às diretrizes constantes do item 2.9.b de seu Anexo V, no caso de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra:
2.9 Estimativa de preços e preços referenciais:
[...]
b) No caso de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o custo estimado da contratação deve contemplar o valor máximo global e mensal estabelecido em decorrência da identificação dos elementos que compõem o preço dos serviços, definidos da seguinte forma:
b.1. por meio do preenchimento da planilha de custos e formação de preços, observados os custos dos itens referentes ao serviço, podendo ser motivadamente dispensada naquelas contratações em que a natureza do seu objeto torne inviável ou desnecessário o detalhamento dos custos para aferição da exequibilidade dos preços praticados;
b.2. por meio de fundamentada pesquisa dos preços praticados no mercado em contratações similares; ou ainda por meio da adoção de valores constantes de indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso; e
b.3. previsão de regras claras quanto à composição dos custos que impactem no valor global das propostas das licitantes, principalmente no que se refere a regras de depreciação de equipamentos a serem utilizados no serviço.
Além das regras acima, também devem ser observadas as normas da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021, no que couber, a qual estabelece o dever de materialização da pesquisa de preços em documento que contemple, no mínimo, as exigências do artigo 3º da referida norma:
Art. 3º A pesquisa de preços será materializada em documento que conterá, no mínimo:
I - descrição do objeto a ser contratado;
II - identificação do(s) agente(s) responsável(is) pela pesquisa ou, se for o caso, da equipe de planejamento;
III - caracterização das fontes consultadas;
IV - série de preços coletados;
V - método estatístico aplicado para a definição do valor estimado;
VI - justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inconsistentes, inexequíveis ou excessivamente elevados, se aplicável;
VII - memória de cálculo do valor estimado e documentos que lhe dão suporte; e
VIII - justificativa da escolha dos fornecedores, no caso da pesquisa direta de que dispõe o inciso IV do art. 5º.
Referida IN, em seu artigo 5º, define os parâmetros a serem utilizados na estimativa de custos, de forma bastante similar ao disposto na Lei nº 14.133, de 2021. Acrescenta, no entanto, no § 1º do artigo 5º que devem ser priorizados os parâmetros dos incisos I e II, painel para consulta de preços do PNCP e contratações similares, respectivamente, devendo ser apresentada justificativa nos autos em caso de impossibilidade de adoção destes.
Assim, o primeiro ponto a ser destacado é a necessidade jurídica dessa priorização dos parâmetros previstos nos incisos I e II do art. 5º da IN nº 65, de 2021, a ser justificada nos autos quando não observada. Um segundo ponto refere-se ao limite temporal estabelecido para os parâmetros utilizados na pesquisa de preços, voltados a evitar que os valores pesquisados já estejam desatualizados, conforme descrito nos incisos do artigo 5º da Instrução Normativa nº 65, de 2021, cabendo repetir a pesquisa de preços sempre que ultrapassado o prazo ali previsto.
Por fim, impende ressaltar a previsão do art. 6º, § 4º, da IN nº 65, de 2021, que deve ser observada pelo consulente no sentido de que "Os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados".
Analisando-se, portanto, o caso concreto, verifica-se que houve a realização de pesquisa nos termos descritos nas normas aplicáveis, sendo conveniente ressaltar que a metodologia utilizada e os preços coletados para a realização da pesquisa foram explicados na Nota Técnica nº XXX (seq. XX), da qual se observa que foram seguidas as diretrizes da Instrução Normativa SEGES/ME nº 5, de 2017, bem como da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021, no que couber.
Afirma a seara técnica do órgão que foram utilizados, para o cômputo do custo da mão de obra, os valores fixados em Convenção Coletiva da Categoria XX referente ao ano 202_ . Já quanto aos custos decorrentes do mercado, não vinculados a nenhum instrumento coletivo ou a tarifas públicas, a pesquisa de preços também foi executada de acordo com o regramento disposto na Instrução Normativa SEGES/ME nº 5, de 2017, bem como na Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 2021, no que aplicável, mediante adoção do parâmetro previsto no inc. XX do seu art. XX.
OU
Analisando-se, portanto, o caso concreto, verifica-se que não houve a realização de pesquisa nos termos descritos nas normas aplicáveis, a despeito do disposto na Nota Técnica nº XXX (seq. XX), é dizer: Não foram priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e II do art. 23, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, não havendo justificativa nos autos; OU Não foram observados os limites temporais constantes do artigo 5º da IN nº 65, de 2021; OU Não foi efetuada a análise crítica dos valores coletados; OU Os preços coletados não tiveram por base a convenção coletiva da respectiva categoria; OU não houve o preenchimento de planilha de custos e formação de preços, observados os custos dos itens referentes ao serviço; OU não houve a observância de preços decorrentes de tarifas públicas quando aplicáveis; OU não houve a previsão de regras claras quanto à composição dos custos que impactem no valor global das propostas das licitantes, principalmente no que se refere a regras de depreciação de equipamentos a serem utilizados no serviço.
NOTA EXPLICATIVA: Incluir este tópico tão somente em caso de fixação de salários em valores superiores aos pisos estabelecidos nas Convenções Coletivas
Fixação de salários em valores superiores aos pisos estabelecidos nas Convenções Coletivas
Sobre a fixação de salários em valores superiores aos pisos estabelecidos nas Convenções Coletivas, o TCU manifestou-se pela possibilidade desde que sejam preenchidos dois requisitos: i) justificativa técnica de que os serviços demandam, por suas características e particularidades, a execução por profissional com nível de qualificação acima da média; e ii) realização de pesquisa de preços demonstrando a compatibilidade com os valores de mercado para contratações similares, ou seja, comprovação de que no mercado existe tal distinção salarial em função da qualificação do trabalhador. Veja-se:
Acórdão 2101/2020-Plenário
ENUNCIADO
Admite-se, na contratação por postos de serviço, a fixação de salários em valores superiores aos pisos estabelecidos em convenções coletivas de trabalho, desde que observados os seguintes requisitos:
i) justificativa técnica de que os serviços demandam, por suas características e particularidades, a execução por profissional com nível de qualificação acima da média; e
ii) realização de pesquisa de preços demonstrando a compatibilidade com os valores de mercado para contratações similares, ou seja, comprovação de que no mercado existe tal distinção salarial em função da qualificação do trabalhador.
EXCERTO
Voto:
Trata-se de pedidos de reexame interpostos pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT e pela [empresa vencedora] em face do Acórdão 1097/2019-TCU-Plenário, que apreciou irregularidades relacionadas ao Pregão Eletrônico 30/2018, cujo objeto contemplou a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de apoio administrativo ao processamento e cobrança de multas lavradas, na forma de autos físicos e/ou eletrônicos, oriundos da fiscalização realizada pelos agentes da Agência e órgãos conveniados.
2. A empresa representante, [omissis], apontou que havia sido desclassificada indevidamente do certame, adjudicado à [empresa vencedora], pelo valor negociado a R$ 6.169.797,36, por motivos relacionados autilização de equivocada Convenção Coletiva de Trabalho e a benefício da "desoneração da folha de pagamento" para atividades não abrangidas pela legislação.
3. Por meio do mencionado decisum, este Tribunal determinou à ANTT que somente prorrogasse o contrato 32/2018, celebrado com a [empresa vencedora], pelo prazo necessário para a realização de novo certame, que deverá incorporar análise aprimorada referente à fase de planejamento da licitação no tocante ao modelo de contratação (por postos de serviço em comparação à contratação por resultados ou híbrido) e, na eventualidade de contratação por postos de serviço, a necessidade de fixação de salários em valores superiores ao mercado com fundamento em pesquisa de mercado e não nos preços anteriormente contratados.
[...]
8. Em relação à análise da fixação dos salários em valores superiores aos pisos estabelecidos em Convenções Coletivas de Trabalho com fundamento em prévia pesquisa de preços, a determinação contida no subitem 9.2.2.1 do decisum deve permanecer nos seus exatos termos.
9. A jurisprudência deste Tribunal admite, em casos excepcionais, a fixação de salários acima do piso da categoria na contratação de serviços, porém condiciona tal ação à devida fundamentação (cf. Acórdão 1122/2008-TCU-Plenário, 4050/2011-TCU-2ª Câmara, 2799/2017-TCU-1ª Câmara e 2758/2018-TCU-Plenário). Apesar de, no presente caso, a ANTT ter apresentado o motivo e a finalidade do ato administrativo, para a fixação dos salários em valores superiores aos pisos estabelecidos em Convenções Coletivas de Trabalho, deixou de demonstrar, com base em pesquisa de mercado de serviços com tarefas exercidas em condições similares, que a complexidade dessas tarefas envolvidas requeria pagamento superior ao mínimo.
10. Conforme assente no Acórdão 2758/2018-TCU-Plenário, "não basta a alegação geral de que é necessária mão de obra mais qualificada. É preciso consignar, com clareza, as atividades que seriam, efetivamente, mais complexas do que aquelas comumente oferecidas pelo mercado, a fim de justificar a elevação dos salários paradigma para a contratação."
Acórdão:
9.1. conhecer dos pedidos de reexame e, no mérito, negar-lhes provimento;
PUBLICADO
Boletim de Jurisprudência nº 323 de 31/08/2020
Portanto sugere-se que a Equipe de Planejamento da Contratação verifique se a instrução processual e as justificativas constantes no Estudo Técnico Preliminar e no Termo de Referência são suficientes para atender os requisitos entendidos como necessários pela Corte de Contas.
NOTA EXPLICATIVA: Incluir o tópico abaixo tão somente se o órgão licitante tiver optado por adotar o sigilo do orçamento estimado para a contratação.
Orçamento Sigiloso
A Administração pode optar pela realização de licitação com preservação das informações do orçamento estimado, o que se admite desde que justificadamente, conforme estabelece o art. 24, da Lei nº 14.133, de 2021:
Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:
De acordo com o art. 18, § 1º, inciso VI, o ETP deve tratar da estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, caso a Administração optare por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação.
Desse modo, o planejamento da contratação deve contemplar a análise de conveniência e oportunidade sobre a adoção ou não do orçamento sigiloso.
Convém ressaltar que, em caso de adoção do critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o preço máximo aceitável deve constar obrigatoriamente do edital da licitação, ou seja, não é possível adoção de orçamento sigiloso (cf. art. 24, parágrafo único, da Lei nº 14.133, de 2021).
No caso concreto, a instrução processual revela que o tema foi tratado expressamente, tendo a Administração optado por postergar a divulgação do orçamento estimado, de forma justificada.
OU
No caso concreto, a instrução processual revela que a Administração optou por postergar a divulgação do orçamento estimado, sem ter apresentado justificativa para tanto, o que demanda providências para o fim de atender o disposto no art. 24 da Lei nº 14.133, de 2021, acima reproduzido.
Termo de Referência
O Termo de Referência deve contemplar as exigências do artigo 6º, XXIII, da Lei nº 14.133, de 2021:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
(...)
XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:
a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;
b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;
c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
d) requisitos da contratação;
e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;
f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;
g) critérios de medição e de pagamento;
h) forma e critérios de seleção do fornecedor;
i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;
j) adequação orçamentária;
(...)
Especificamente no que concerne à contratação de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, cumpre à seara técnica verificar o enquadramento do objeto da contratação aos termos do art. 6º, inc. XVI, da Lei nº 14.133, de 2021, visto que a aludida classificação possui repercussão relativamente ao critério de reajustamento, à possibilidade ou não de prorrogação de prazo de vigência do pacto, entre outras questões. Veja-se o teor do citado dispositivo:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
[...]
XVI - serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que:
a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços;
b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos;
c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos;
A Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, por sua vez, dispõe sobre a elaboração do Termo de Referência – TR, para a aquisição de bens e a contratação de serviços, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema TR digital. A Administração deve cuidar para que suas exigências sejam atendidas no caso concreto.
O termo de referência foi juntado aos autos e reúne cláusulas e condições essenciais exigidas nos instrumentos da espécie.
Observa-se que o instrumento segue o modelo elaborado pela Advocacia-Geral da União. As alterações efetuadas no modelo elaborado pela AGU foram destacadas e estão de acordo com o ordenamento jurídico, razão pela qual nada temos a ponderar.
OU
No caso dos autos, além dos aspectos específicos tratados nos tópicos seguintes, vale registrar que o Termo de Referência demanda alguns aprimoramentos, notadamente...
No presente caso, verifica-se que o Órgão assessorado inseriu previsões de sustentabilidade no Termo de Referência.
OU
No caso vertente, o Órgão assessorado justificou a não incidência de previsões de sustentabilidade no Termo de Referência.
OU
No caso vertente, não há manifestação do Órgão assessorado acerca da incidência de previsões de sustentabilidade, o que solicitamos seja sanado ou apresentada motivação administrativa para a não incidência.
Utilização ou não de minuta padronizada de TR
A padronização de modelos de documentos da fase interna da licitação constitui medida de eficiência e celeridade administrativa que encontra previsão no art. 19, inciso IV, da Lei nº 14.133, de 2021:
Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:
I - instituir instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços;
II - criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;
III - instituir sistema informatizado de acompanhamento de obras, inclusive com recursos de imagem e vídeo;
IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;
V - promover a adoção gradativa de tecnologias e processos integrados que permitam a criação, a utilização e a atualização de modelos digitais de obras e serviços de engenharia.
(grifou-se)
Tal postulado foi registrado o Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU, conforme Enunciado BPC nº 06:
A atuação consultiva na análise de processos de contratação pública deve fomentar a utilização das listas de verificação documental (check lists), do Guia Nacional de Licitações Sustentáveis e das minutas de editais, contratos, convênios e congêneres, disponibilizadas nos sítios eletrônicos da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
No intuito de padronização nacional, incumbe aos Órgãos Consultivos recomendar a utilização das minutas disponibilizadas pelos Órgãos de Direção Superior da AGU, cujas atualizações devem ser informadas aos assessorados.
Convém ainda que os Órgãos Consultivos articulem-se com os assessorados, de modo a que edições de texto por estes produzidas em concreto a partir das minutas-padrão sejam destacadas, visando a agilizar o exame jurídico posterior pela instância consultiva da AGU (grifou-se).
Cumpre ainda advertir, nos termos do art. 29, caput, da IN nº 5/2017, que "Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de Termos de Referência e Projetos Básicos da Advocacia-Geral União, observadas as diretrizes dispostas no Anexo V, bem como os Cadernos de Logística expedidos pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.", destacando-se, ainda, nos termos do § 1º do art. 29 da mesma norma, que "Quando o órgão ou entidade não utilizar os modelos de que trata o caput, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.".
Assim, para que os objetivos de celeridade, eficiência e segurança sejam alcançados, é preciso que a Administração aponte claramente:
No caso, verifica-se que a Administração [utilizou/não utilizou] modelo padronizado de Termo de Referência, sendo conveniente ressaltar que [...].
Da avaliação sobre a necessidade de qualificar o TR como documento classificado (Lei de Acesso à Informação)
De acordo com o art. 10 da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, ao final da elaboração do TR, deve-se avaliar a necessidade de classificá-lo nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, o que deve ser observado no caso concreto.
No caso concreto, o tema [foi/não foi] tratado na fase de planejamento, sendo conveniente ressaltar que [...].
Da natureza comum do objeto da licitação
Compete à administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum, haja vista que a licitação por pregão somente é obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto, conforme consta do art. 6º, inciso XLI, da Lei nº 14.133, de 2021.
A definição de bens e serviços comuns pode ser extraída diretamente da Lei nº 14.133, de 2021, que apresenta tal conceito nos seguintes termos:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
(...)
XIII - bens e serviços comuns: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado;
(...)
Sobre a necessidade de a Administração declarar a natureza do objeto da contratação, a Orientação Normativa nº 54, de 2014, da Advocacia-Geral da União, dispõe:
“Compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável.”
Embora referida Orientação Normativa tenha sido editada à luz da Lei nº 8.666, de 1993, tem-se que o entendimento jurídico nela consubstanciado é compatível com a Lei nº 14.133, de 2021, motivo pelo qual merece ser observado.
No caso concreto, a Administração [declarou/não declarou] expressamente a natureza comum do objeto da licitação, sendo conveniente ressaltar que [...].
NOTA EXPLICATIVA: Incluir o tópico abaixo tão somente se a contratação do serviço com dedicação exclusiva de mão de obra previr o fornecimento conjunto de bem que possa ser enquadrado como bem de luxo.
Aquisição de bem de consumo que se enquadra como bem de luxo
De acordo com o art. 20 da Lei nº 14.133, de 2021, não é admitida a aquisição de artigos de luxo, tendo os §§ 1º e 2º tratado da necessidade de regulamentação do tema:
Art. 20. Os itens de consumo adquiridos para suprir as demandas das estruturas da Administração Pública deverão ser de qualidade comum, não superior à necessária para cumprir as finalidades às quais se destinam, vedada a aquisição de artigos de luxo. Regulamento (Vigência)
§ 1º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário definirão em regulamento os limites para o enquadramento dos bens de consumo nas categorias comum e luxo.
§ 2º A partir de 180 (cento e oitenta) dias contados da promulgação desta Lei, novas compras de bens de consumo só poderão ser efetivadas com a edição, pela autoridade competente, do regulamento a que se refere o § 1º deste artigo.
§ 3º (VETADO).
No âmbito da administração pública federal, o tema foi regulamentado pelo Decreto nº 10.818, de 2021, tendo seu art. 5º reforçado a vedação de aquisição de bens de consumo enquadrados como bens de luxo, sendo admitidas as exceções contidas em seu art. 4º:
Art. 4º Não será enquadrado como bem de luxo aquele que, mesmo considerado na definição do inciso I do caput do art. 2º:
I - for adquirido a preço equivalente ou inferior ao preço do bem de qualidade comum de mesma natureza; ou
II - tenha as características superiores justificadas em face da estrita atividade do órgão ou da entidade.
No caso concreto, a Administração pretende promover a aquisição de bem de consumo de luxo, [tendo/não tendo] apresentado suficiente justificativa que demonstre a incidência do permissivo do art. 4º do Decreto nº 10.818, de 2021.
NOTA EXPLICATIVA: Incluir o tópico abaixo tão somente se a contratação do serviço com dedicação exclusiva de mão de obra previr o fornecimento conjunto de bem que em relação ao qual tenha havido indicação de marca.
Indicação de marca ou modelo
Quanto à eventual indicação de marca ou modelo, cabe salientar que lei admite tal possibilidade de forma excepcional, por representar restrição à ampla competitividade do certame.
O artigo 41 da Lei nº 14.133, de 2021, apresenta as hipóteses em que será possível a indicação de marca ou modelo:
Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente:
I - indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;
c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;
d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência;
Ocorre que a indicação de marca/modelo não basta para a exclusão das demais opções do mercado, sendo certa a possibilidade de realização, pelo interessado, de prova de qualidade de produto similar, conforme disciplinado no artigo 42 da Lei nº 14.133, de 2021:
Art. 42. A prova de qualidade de produto apresentado pelos proponentes como similar ao das marcas eventualmente indicadas no edital será admitida por qualquer um dos seguintes meios:
I - comprovação de que o produto está de acordo com as normas técnicas determinadas pelos órgãos oficiais competentes, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou por outra entidade credenciada pelo Inmetro;
II - declaração de atendimento satisfatório emitida por outro órgão ou entidade de nível federativo equivalente ou superior que tenha adquirido o produto;
III - certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento similar que possibilite a aferição da qualidade e da conformidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, emitido por instituição oficial competente ou por entidade credenciada.
§ 1º O edital poderá exigir, como condição de aceitabilidade da proposta, certificação de qualidade do produto por instituição credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro).
§ 2º A Administração poderá, nos termos do edital de licitação, oferecer protótipo do objeto pretendido e exigir, na fase de julgamento das propostas, amostras do licitante provisoriamente vencedor, para atender a diligência ou, após o julgamento, como condição para firmar contrato.
§ 3º No interesse da Administração, as amostras a que se refere o § 2º deste artigo poderão ser examinadas por instituição com reputação ético-profissional na especialidade do objeto, previamente indicada no edital.
Ainda sobre indicação de marca, também deve ser considerada a vedação do artigo 40, § 3º, da Lei nº 14.133, de 2021, que, ao tratar do parcelamento, destaca sua inadequação quando o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo.
Por outro lado, nada impede que a Administração efetive a indicação de marca/modelo, quando for necessária como parâmetro ou referência para as especificações qualitativas do objeto, para facilitação de sua identificação, sendo conveniente, neste caso, vir acompanhada das expressões “equivalente, similar ou de melhor qualidade”.
De tudo o que foi apresentado, fica a constatação de que a marca não poderá ser indicada como o objeto da contratação em si. Ou seja, o administrador não poderá externar sua preferência por contratação de certa marca, a seu talante, sem a correspondente motivação técnica objetiva e fundamentada. Portanto, a referência à marca deve ser consequência das características específicas do objeto, e não seu pressuposto, sob pena de indevida restrição da licitação e quebra da isonomia dos licitantes.
No caso concreto, a Administração promoveu a indicação de marca/modelo, sendo conveniente destacar que [...].
NOTA EXPLICATIVA: Incluir o tópico abaixo tão somente se a contratação do serviço com dedicação exclusiva de mão de obra previr vedação de marca ou produto cujo fornecimento tenha de ocorrer conjuntamente à prestação do serviço com dedicação exclusiva de mão de obra.
Vedação de marca ou produto
O art. 41, inciso III, da Lei nº 14.133, de 2021, contempla a possibilidade de a Administração vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual.
No caso concreto, a Administração inseriu no Termo de Referência a vedação à contratação de marca ou produto, [estando/não estando] tal restrição suficientemente justificada no processo, sendo conveniente destacar que [...].
NOTA EXPLICATIVA: O membro da Advocacia-Geral da União deverá avaliar a necessidade de inclusão dos dois tópicos abaixo ante as peculiaridades do processo sob exame.
Condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento
O art. 18, inciso III, da Lei nº 14.133, de 2021, exige que a fase de planejamento da contratação contemple as condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento, sendo certo que sua definição envolve algum juízo de conveniência e oportunidade a ser realizado pelo administrador.
No que tange às condições de pagamento, esclareça-se que a Instrução Normativa SEGES nº 77, de 2022, dispõe em seu art. 5º, §§ 2º e 3º, que:
Art. 5º A ordem cronológica de exigibilidade terá como marco inicial, para efeito de inclusão do crédito na sequência de pagamentos, a liquidação de despesa.
[...]
§ 2º Nos contratos de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a situação de irregularidade no pagamento das verbas trabalhistas, previdenciárias ou referentes ao FGTS não afeta o ingresso do pagamento na ordem cronológica de exigibilidade, podendo, nesse caso, a unidade administrativa contratante deduzir parte do pagamento devido à contratada, limitada a dedução ao valor inadimplido.
§ 3º Na hipótese de que trata o § 2º, a Administração, mediante disposição em edital ou contrato, pode condicionar a inclusão do crédito na sequência de pagamentos à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas.
Demais disso, recomendável, a teor do art. 116 da Lei nº 14.133, de 2021, que seja exigida, mensalmente, antes de cada pagamento, a comprovação de que o contratado mantém a reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz, bem como as reservas de cargos previstas em outras normas específicas, mediante a indicação dos empregados que preencherem as referidas vagas.
No caso concreto, o tema [foi/não foi] tratado de forma suficiente no TR, sendo conveniente destacar que [...].
Modalidade, critério de julgamento e modo de disputa
Com base na exigência do art. 18, inciso VIII, da Lei nº 14.133, de 2021, é possível concluir que a fase de planejamento deve abordar as razões que norteiam a definição de elementos aptos a conduzir a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto.
Desse modo, com base na premissa de busca pela proposta mais vantajosa, deve o planejamento da contratação conter informações sobre:
No caso concreto, o tema [foi/não foi] tratado na fase de planejamento, sendo conveniente ressaltar que [...].
Objetividade das exigências de qualificação técnica
Enquanto a habilitação profissional procura investigar se o licitante tem experiência anterior na execução de parcela relevante do objeto, a habilitação operacional visa verificar se o licitante reúne condições de executar o objeto na dimensão que ele (o objeto) possui.
A exigência de qualificação técnico-profissional é mais comum em obras e serviços de engenharia, mas não é vedada nos demais objetos. Caso se a entenda indispensável à garantia do adimplemento das obrigações (conforme art. 37, XXI, da Constituição Federal), então será necessário especificar de forma clara e expressa de qual parcela do objeto será exigida comprovação de experiência anterior, e por meio de qual(is) profissional(is), para permitir o julgamento objetivo quanto ao atendimento da exigência na fase de habilitação do certame. O requisito legal a ser observado é que esta parcela claramente especificada represente ao menos 4% do valor estimado da contratação, conforme art. 67, § 1º da Lei nº 14.133, de 2021.
Já a comprovação da qualificação técnico-operacional costuma ser exigida na generalidade dos casos e afere a capacidade de gestão do licitante de executar o objeto licitatório. Por isso é indispensável indicar quantitativos mínimos a serem comprovados, até o limite de 50% do quantitativo previsto, conforme art. 67, § 2º da Lei nº 14.133, de 2021, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.
Importante gizar-se que, em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão ou atestado que demonstre que o licitante tenha executado serviços similares ao objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo, que não poderá ser superior a 3 (três) anos a teor do § 5º do indigitado artigo.
OU
No caso concreto, o tema não foi tratado de forma adequada no TR, sendo conveniente destacar que...
Adequação orçamentária
Conforme se extrai do caput do artigo 18 da Lei nº 14.133, de 2021, a fase preparatória da licitação deve compatibilizar-se também com as leis orçamentárias.
A existência de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal. Nesse ponto, convém citar o artigo 10, inciso IX, da Lei 8.429, de 1992, e o art. 105, da Lei nº 14.133, de 2021:
Lei nº 8.429, de 1992
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
(...)
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
(...)
Lei nº 14.133, de 2021
Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.
(grifou-se)
Cabe também alertar para que, caso se trate de criação ou expansão de ação governamental que acarrete aumento da despesa, seja anexada a estimativa do impacto orçamentário no exercício financeiro em curso e nos dois subsequentes, bem como a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.
Atente-se que compete ao órgão verificar, previamente ao envio dos autos para análise do órgão de assessoramento jurídico, a aplicabilidade da Orientação Normativa nº 52. do Advogado-Geral da União, a fim de dispensar a necessidade da declaração acerca dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 2000:
As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da Lei Complementar nº 101, de 2000.
No caso concreto, a Administração [informou que/não informou que] a despesa decorrente da contratação está devidamente prevista nas leis orçamentárias.
No mesmo sentido, [esclareceu/não esclareceu] [tratar-se/não se tratar] de criação ou expansão de ação governamental que acarrete aumento da despesa, e [atendeu/não atendeu/demonstrou a não incidência de] todas as exigências dos artigos 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal [sendo conveniente ressaltar que...].
Minuta de Edital
O art. 25 da Lei nº 14.133, de 2021, trata dos requisitos a serem observados por ocasião da elaboração da minuta de edital, devendo a Administração adotar minutas padronizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes, sempre que o objeto assim permitir, conforme preconiza o seu § 1º.”
Em reforço a esse entendimento, tem-se o disposto no art. 35 da IN n. 5/2017:
Art. 35. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de atos convocatórios e contratos da Advocacia-Geral União, observado o disposto no Anexo VII, bem como os Cadernos de Logística expedidos por esta Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.
§ 1º Quando o órgão ou entidade não utilizar os modelos de que trata o caput, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.
É preciso lembrar que o art. 18, inciso IX, da Lei nº 14.133, de 2021, exige que a fase preparatória seja instruída com motivação circunstanciada das condições do edital, tais como:
A minuta de edital foi juntada aos autos e reúne cláusulas e condições essenciais exigidas nos instrumentos da espécie.
Observa-se que a minuta segue o modelo elaborado pela Advocacia-Geral da União. As alterações efetuadas no modelo elaborado pela AGU foram destacadas e estão de acordo com o ordenamento jurídico, razão pela qual nada temos a ponderar.
OU
A motivação, a justificativa, a indicação das parcelas de maior relevância/valor, requisitos de qualificação econômico-financeira, critérios de pontuação, julgamento das propostas e participação ou não de empresas reunidas em consórcio, exigidos pelo art. 18, inciso IX, [constam/não constam] do processo, sendo conveniente apresentar as seguintes recomendações adicionais: [...].
Da utilização ou não de minuta padronizada de Edital
Conforme já tratado neste parecer, a padronização de modelos de documentos da fase interna da licitação constitui medida de eficiência e celeridade administrativa que encontra previsão no art. 19, inciso IV, da Lei nº 14.133, de 2021.
Tal postulado foi registrado também na quarta edição do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU, conforme Enunciado BPC nº 6, consoante já ressaltado neste opinativo.
Para que os objetivos de celeridade, eficiência e segurança sejam alcançados, é preciso que a Administração aponte claramente:
No caso, verifica-se que a Administração [utilizou/não utilizou] modelo padronizado de minuta de Edital, sendo conveniente ressaltar que [...].
Da restrição à participação de interessados no certame
O art. 9º da Lei nº 14.133, de 2021, veda expressamente que o agente público admita, preveja, inclua ou tolere qualquer tipo de restrição que comprometa ou frustre o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas.
Também é vedado o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes ou, ainda, a inclusão de regras que sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato.
O agente público também não poderá estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional, conforme previsão do inciso II do art. 9º.
Especificamente em relação a consórcios, a Lei nº 14.133, de 2021, expressamente apresenta os requisitos necessários para sua participação em licitações:
Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:
I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;
III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;
IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;
V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.
§ 1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação.
§ 2º O acréscimo previsto no § 1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei.
§ 3º O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo.
§ 4º Desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas.
§ 5º A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato.
No que se refere a sociedades cooperativas, a Lei nº 14.133, de 2021, expressamente apresenta os requisitos necessários para sua participação em licitações:
Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando:
I - a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009;
II - a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados;
III - qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas;
IV - o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.
Cite-se, neste particular, a Súmula 281 do TCU, segundo a qual: "É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade".
Demais disso, em se tratando de contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, via de regra, a contratação de cooperativas é vedada.
É que o Termo de Conciliação Judicial firmado entre a AGU e o MPT nos autos do processo 01082-2002-020-10-00-0, da 20ª Vara do Trabalho de Brasília, enumera alguns serviços em que a contratação destas é vedada. Nos termos da Cláusula Primeira do Termo de Conciliação firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a AGU, a União deverá ser abster de contratar, por meio de cooperativas de mão de obra, a prestação de serviços terceirizados, sendo eles: a) limpeza; b) conservação; c) de segurança, de vigilância e de portaria; d) recepção; e) copeiragem; f) reprografia; g) telefonia; h) manutenção de prédios, de equipamentos, de veículos e de instalações; i) serviços de secretariado e secretariado executivo; j) auxiliar de escritório; k) auxiliar administrativo; l) office boy (contínuo); m) de digitação; n) de assessoria de imprensa e de relações públicas; o) motorista, no caso de os veículos serem fornecidos pelo próprio órgão licitante; p) ascensorista; q) enfermagem; e r) serviços de agentes comunitários de saúde.
Nesse diapasão, analisando controvérsia relativa à manutenção do entendimento constante do citado Termo de Conciliação Judicial frente ao arcabouço normativo trazido pela Lei nº 14.133, de 2021, concluiu o Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos por meio do PARECER n. 00002/2023/DECOR/CGU/AGU, que:
64. Assim, considera-se de difícil superação que as cooperativas, mesmo sob a lógica da nova lei, venham a participar de modo geral dos certames licitatórios para prestar serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, cujas características encontram-se bem delineadas no artigo 6º, XVI, da Lei nº 14.133/2021, ou seja, em que modelo de execução contratual exija entre outros requisitos, que:
a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços;
b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos;
c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.
[...]
67. Diante de todo o exposto, como proposta de uniformização do tema, defendemos que o art. 16 da Lei nº 14.133/2021 deve ser interpretado sistematicamente, e acordo com o arcabouço jurídico que envolve a matéria das Cooperativas, não prejudicando a vigência do Termo de Conciliação firmado entre o Ministério Público do Trabalho - MPT e a Advocacia Geral da União - AGU.
68. Nesta linha, legítimo o entendimento de que a União deve se abster de celebrar contratos administrativos com cooperativas de trabalho nas hipóteses em que a execução dos serviços terceirizados, por sua própria natureza, demande vinculo de emprego dos trabalhadores em relação à contratada, nos termos definidos pelo Termo de Conciliação Judicial homologado pela Justiça do Trabalho nos autos da ação civil pública nº 01082-2002-020-10-00-0, firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a União.
(grifos nossos)
Portanto, não estando o serviço pretendido na lista referida no Termo de Conciliação Judicial citado, o órgão ou entidade licitante deve analisar com cautela suas características, especialmente quanto às diversas obrigações dos trabalhadores que executarão os serviços, para verificar se, no caso concreto, há o atendimento ao disposto no art. 16 da Lei nº 14.133, de 2021, bem como se as tarefas são passíveis de execução com autonomia pelos cooperados, sem relação de subordinação e habitualidade, seja entre a sociedade cooperativa e os cooperados, seja entre estes e a Administração, nos termos do artigo 10 da Instrução Normativa SEGES/MP n° 5, de 2017.
Em caso positivo, a participação de cooperativas será permitida (devendo-se observar os requisitos de habilitação previstos no art. 16 da Lei nº 14.133, de 2021, e no art. 10 c/c item 10.5 do Anexo VII-A, ambos da IN SEGES/MP n. 5, de 2017). Do contrário, deve ser vedada a participação de cooperativas no certame.
Diante do exposto, qualquer vedação a participação de interessados na licitação, inclusive cooperativas e consórcios, deverá ser justificada no processo.
No caso concreto, observa-se que o edital [prevê/não prevê] restrição a participação de interessados, sendo conveniente ressaltar que [...].
Da participação de ME, EPP e Cooperativas
Nos termos do inciso I do art. 48 da Lei Complementar nº 123, de 2006, foi previsto tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras.
No que toca às sociedades cooperativas, de acordo com o art. 3º, § 4º, inc. VI, da Lei Complementar n. 123/2006, “não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado a pessoa jurídica constituída sob a forma de cooperativa, salvo as de consumo”.
Segundo Fernanda Mesquita Ferreira:
“De acordo com a doutrina, as cooperativas podem ser classificadas nos seguintes moldes: de consumo; de produção; de crédito; e de trabalho. Estas últimas também são chamadas de cooperativas de mão-de-obra.
A cooperativa de consumo possui como objetivo o fornecimento de artigos de consumo normalmente a preços mais acessíveis. Já a cooperativa de produção tem por finalidade levar a produção para outros locais, sem a presença de intermediários, como as cooperativas de produção agropecuárias criadas no Brasil para promover os assentamentos dos sem-terra. Enquanto a cooperativa de crédito se propõe a ofertar crédito, a cooperativa de trabalho visa à prestação de serviços em geral.”
A Participação das Cooperativas nas Licitações Públicas: análise à luz da doutrina, jurisprudência e legislação, incluindo-se a nova lei de cooperativas de trabalho (Lei n. 12.690/2012), disponível em http://www.conteudojuridico.com.br/print.php?content=2.41925)
Diante do exposto, o órgão informa que não será permitida a participação de sociedades cooperativas no certame, não cabendo cogitar-se, nesse caso, de tratamento favorecido.
OU
Diante do exposto, o órgão informa que será permitida a participação de sociedades cooperativas no certame, não cabendo conceder-se a elas tratamento favorecido visto que não se trata de cooperativas de consumo.
Da participação de Microempreendedor Individual
A Resolução nº 140, de 2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional, que dispõe sobre o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), trata das atividades que podem ser realizadas pelo Microempreendedor Individual, assim como proíbe que este exerça cessão ou locação de mão de obra, logo, a inserção de item na minuta de Edital referente à possibilidade de habilitação do MEI não se justifica. Vejamos:
Lei Complementar n. 123/2006
(...)
Art. 2o O tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte de que trata o art. 1o desta Lei Complementar será gerido pelas instâncias a seguir especificadas:
I - Comitê Gestor do Simples Nacional, vinculado ao Ministério da Economia, composto de 4 (quatro) representantes da União, 2 (dois) dos Estados e do Distrito Federal, 2 (dois) dos Municípios, 1 (um) do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae) e 1 (um) das confederações nacionais de representação do segmento de microempresas e empresas de pequeno porte referidas no art. 11 da Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014, para tratar dos aspectos tributários; (Redação dada pela Lei Complementar nº 188, de 2021)
[...]
Art. 3ºPara os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
[...]
Art. 18-A. O Microempreendedor Individual - MEI poderá optar pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais, independentemente da receita bruta por ele auferida no mês, na forma prevista neste artigo.
§ 1º Para os efeitos desta Lei Complementar, considera-se MEI quem tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais), que seja optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista neste artigo, e seja empresário individual que se enquadre na definição do art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), ou o empreendedor que exerça: (Redação dada pela Lei Complementar nº 188, de 2021)
I - as atividades de que trata o § 4º-A deste artigo; (Incluído pela Lei Complementar nº 188, de 2021)
II - as atividades de que trata o § 4º-B deste artigo estabelecidas pelo CGSN; e (Incluído pela Lei Complementar nº 188, de 2021)
III - as atividades de industrialização, comercialização e prestação de serviços no âmbito rural. (Incluído pela Lei Complementar nº 188, de 2021)
[...]
§ 4º-A. Observadas as demais condições deste artigo, poderá optar pela sistemática de recolhimento prevista no caput o empresário individual que exerça atividade de comercialização e processamento de produtos de natureza extrativista.
§ 4º-B. O CGSN determinará as atividades autorizadas a optar pela sistemática de recolhimento de que trata este artigo, de forma a evitar a fragilização das relações de trabalho, bem como sobre a incidência do ICMS e do ISS.
[...]
RESOLUÇÃO CGSN N. 140/2018
[...]
Art. 100. Considera-se MEI, observado o disposto no § 1º-C, o empresário individual a que se refere o art. 966 do Código Civil ou o empreendedor, optante pelo Simples Nacional, que tenha auferido receita bruta anual acumulada nos anos-calendário anteriores e em curso de até R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais) e que exerça, de forma independente e exclusiva, apenas as ocupações constantes do Anexo XI, dentre as quais constarão: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18-A, § 1º e § 7º, inciso III) (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 165, de 23 de fevereiro de 2022)
[...]
V - a comercialização e o processamento de produtos de natureza extrativista; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18-A, § 1º, I e § 4º-A) e (Incluído(a) pelo(a) Resolução CGSN nº 165, de 23 de fevereiro de 2022)VI - a industrialização, a comercialização e a prestação de serviços no âmbito rural. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18-A, § 1º, III) (Incluído(a) pelo(a) Resolução CGSN nº 165, de 23 de fevereiro de 2022)[...]§ 1º-C. É vedado ao MEI: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, XII, art. 18-A, §§ 1º e 4º, e art. 18-C) (Incluído(a) pelo(a) Resolução CGSN nº 165, de 23 de fevereiro de 2022)I - exercer ocupação não prevista no Anexo XI; (Incluído(a) pelo(a) Resolução CGSN nº 165, de 23 de fevereiro de 2022)II - possuir mais de um estabelecimento; (Incluído(a) pelo(a) Resolução CGSN nº 165, de 23 de fevereiro de 2022)III - participar de outra empresa como titular, sócio ou administrador; (Incluído(a) pelo(a) Resolução CGSN nº 165, de 23 de fevereiro de 2022)IV - constituir-se sob a forma de startup, ainda que sob o rito previsto no art. 65-A da Lei Complementar nº 123, de 2006; (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 171, de 26 de outubro de 2022)V - contratar mais de um empregado, observado o disposto no art. 105; ou (Incluído(a) pelo(a) Resolução CGSN nº 165, de 23 de fevereiro de 2022)VI - realizar cessão ou locação de mão de obra. (Incluído(a) pelo(a) Resolução CGSN nº 165, de 23 de fevereiro de 2022)[...]§ 4º O MEI não pode guardar, cumulativamente, com o contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade, sob pena de exclusão do Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, §4º, inciso XI; art. 18-A, § 24; art. 30, inciso II)§ 5º O MEI é modalidade de microempresa (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, inciso I; art. 18-E, § 3º)[...]Art. 112. O MEI não poderá realizar cessão ou locação de mão de obra, sob pena de exclusão do Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 17, XII; art. 18-B)§ 1º Para os fins desta Resolução, considera-se cessão ou locação de mão de obra a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores, inclusive o MEI, para realização de serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, independentemente da natureza e da forma de contratação. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; Lei nº 8.212, de 1991, art. 31, § 3º)§ 2º As dependências de terceiros a que se refere o § 1º são as indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam ao MEI prestador dos serviços. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º)§ 3º Os serviços contínuos a que se refere o § 1º são os que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por trabalhadores contratados sob diferentes vínculos. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º)§ 4º Considera-se colocação de trabalhadores, inclusive o MEI, à disposição da empresa contratante a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º)
Acertada, pois, a decisão do órgão de excluir da minuta de edital e de seus anexos a possibilidade de participação de microempreendedor individual (MEI), tendo em vista tratar-se de modalidade de cessão ou locação de mão de obra nos termos do art. 112, caput e §§ 1º a 4º da Resolução CGSN nº 140, de 2018.
OU
Portanto, diante do exposto, recomenda-se excluir da minuta de edital e de seus anexos a possibilidade de participação de microempreendedor individual (MEI), tendo em vista tratar-se de modalidade de cessão ou locação de mão de obra nos termos do art. 112, caput e §§ 1º a 4º da Resolução CGSN nº 140, de 2018.
Licitação Exclusiva
O art. 6º do Decreto nº 8.538, de 2015, estabelece que, nos itens ou lotes de licitação cujo valor esteja abaixo de R$ 80.000,00, a participação no processo licitatório deve ser exclusivamente destinada às microempresas e empresas de pequeno porte.
No mesmo sentido a Orientação Normativa AGU nº 47/2014:
Em licitação dividida em itens ou lotes/grupos, deverá ser adotada a participação exclusiva de microempresa, empresa de pequeno porte ou sociedade cooperativa (art. 34 da Lei nº 11.488, de 2007) em relação aos itens ou lotes/grupos cujo valor seja igual ou inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), desde que não haja a subsunção a quaisquer das situações previstas pelo art. 9º do Decreto nº 6.204, de 2007.
A Orientação Normativa AGU nº 10/2009, por sua vez, esclarece a forma de aferição do valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) como sendo a referente ao período de um ano da contratação.
Note-se, entretanto, que não se aplica a exclusividade nas hipóteses expressamente elencadas nos incisos I a IV, do art. 10 do Decreto 8.538/2015 e art. 49 da LC 123/2006, situação que deverá ser justificada:
Art. 10. Não se aplica o disposto nos art. 6ºao art. 8ºquando:
I - não houver o mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e as empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública OU representar prejuízo ao conjunto ou ao complexo do objeto a ser contratado, justificadamente;
III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993, excetuadas as dispensas tratadas pelos incisos I e II do caput do referido art. 24, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente por microempresas e empresas de pequeno porte, observados, no que couber, os incisos I, II e IV do caput deste artigo; ou
IV - o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar, justificadamente, pelo menos um dos objetivos previstos no art. 1º.
Parágrafo único. Para o disposto no inciso II do caput, considera-se não vantajosa a contratação quando:
I - resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência; ou
II - a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios.
(grifou-se)
No caso dos autos, a estimativa do valor da contratação não ultrapassa R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). OU (No caso dos autos, a estimativa do valor dos itens/grupos/lotes X, Y e Z não ultrapassa R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)
Acertada, portanto, a opção do órgão em destinar o certame OU (destinar tais itens/grupos/lotes) à participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte. (em um certame híbrido, com itens/grupo/lotes destinados exclusivamente e outros abertos à ampla participação).
Apenas recomendamos que o órgão se certifique quanto à não incidência dos incisos I a IV, do art. 10 do Decreto 8.538/2015 e art. 49 da LC 123/2006, o que imporia, como consequência, o afastamento do tratamento diferenciado, e a abertura da competição a todas as empresas interessadas, independentemente de seu porte.
OU, caso a restrição na participação do certame não tenha sido devidamente assegurada, e não haja justificativa, adotar os parágrafos seguintes:
No caso dos autos, a estimativa do valor da contratação não ultrapassa R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). OU (No caso dos autos, a estimativa do valor dos itens/grupos/lotes X, Y, e Z não ultrapassa R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Cabe ao órgão pois, destinar o certame OU (tais itens/grupos/lotes do certame) à participação exclusiva das ME e EPP, a não ser que seja verificada a incidência de uma das situações enumeradas nos incisos I a IV, do art. 10 do Decreto 8.538/2015 e art. 49 da LC 123/2006, devidamente justificada nos autos.
OU, caso a restrição na participação do certame não tenha sido assegurada, porém, haja justificativa para tanto, adotar os parágrafos seguintes:
No caso dos autos, a estimativa do valor da contratação não ultrapassa R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). OU (No caso dos autos, a estimativa do valor dos itens/grupos/lotes X, Y, e Z não ultrapassa R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)
A princípio, caberia ao órgão destinar o certame (ou tais itens/grupos/lotes do certame) à participação exclusiva de ME e EPP. Porém, às fls. xxx, foi apresentada justificativa com base no inciso xxx do art. 10 do Decreto 8.538/2015, o que fundamenta a exclusão do tratamento favorecido no caso concreto.
OU, caso o valor dos itens supere os R$80.000,00, adotar os parágrafos seguintes:
No caso dos autos, a estimativa do valor dos itens da licitação ultrapassa R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Acertada, portanto, a decisão do órgão de não destinar o certame OU (não destinar tais itens/grupos/lotes) à participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte.
Tratamento diferenciado a ME e EPP de natureza facultativa
Há, ainda, previsão facultativa de estabelecimento, nos instrumentos convocatórios, o que deve ser objeto de ajustes ou apresentação de justificativas do orgão consulente:
Previsões da Lei n. 14.133, de 2021 sobre tratamento diferenciado a ME e EPP
Inicialmente, convém registrar que a Lei nº 14.133, de 2021, inovou ao tratar do tratamento diferenciado a ser conferido a ME, EPP e Cooperativas equiparadas. Por elucidativo, segue transcrição do art. 4º da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos:
Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
§ 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas:
I - no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte;
II - no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.
§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.
§ 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo.
Desse modo, para além da observância das regras dos artigos 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006, e do Decreto nº 8.538, de 2015, é preciso estar claro que o tratamento diferenciado de que tratam tais normas não será aplicado, no caso de contratação de serviços em geral, em relação a item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.
Adicionalmente, devem ser observados os critérios estabelecidos nos §§ 2º e 3º, acima transcritos, que tratam dos critérios para aferição dos limites de valor estabelecidos no § 1º, atentando-se, em especial, a que o tratamento diferenciado fica limitado às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.
No caso concreto, a minuta de edital revela que a Administração realizará licitação [com/sem] tratamento diferenciado para ME, EPP e Cooperativas assemelhadas, sendo conveniente ressaltar que [...].
Margens de preferência
De acordo com a Lei nº 14.133, de 2021, a Administração poderá estabelecer margens de preferência, conforme premissas indicadas em seu art. 26:
Art. 26. No processo de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para:
I - bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras;
II - bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento.
§ 1º A margem de preferência de que trata o caput deste artigo:
I - será definida em decisão fundamentada do Poder Executivo federal, no caso do inciso I do caput deste artigo;
II - poderá ser de até 10% (dez por cento) sobre o preço dos bens e serviços que não se enquadrem no disposto nos incisos I ou II do caput deste artigo;
III - poderá ser estendida a bens manufaturados e serviços originários de Estados Partes do Mercado Comum do Sul (Mercosul), desde que haja reciprocidade com o País prevista em acordo internacional aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado pelo Presidente da República.
§ 2º Para os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País, definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal, a margem de preferência a que se refere o caput deste artigo poderá ser de até 20% (vinte por cento).
Convém observar que o art. 27 estabelece a obrigatoriedade de divulgação, em sítio eletrônico oficial, a cada exercício financeiro, da relação de empresas favorecidas em decorrência da aplicação de margens de preferência, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas.
No caso concreto, a minuta de edital revela que a Administração realizará licitação [com/sem] margem de preferência, sendo conveniente ressaltar que [...].
Cláusula de repactuação de preços
A teor do art. 6º, inc. LIX, da Lei nº 14.133, de 2021, a repactuação consiste na forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais.
Consoante o art. 135 do novel estatuto licitatório, temos que:
Art. 135. Os preços dos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra serão repactuados para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, mediante demonstração analítica da variação dos custos contratuais, com data vinculada:
I - à da apresentação da proposta, para custos decorrentes do mercado;
II - ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual a proposta esteja vinculada, para os custos de mão de obra.
§ 1º A Administração não se vinculará às disposições contidas em acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de matéria não trabalhista, de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados do contratado, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.
§ 2º É vedado a órgão ou entidade contratante vincular-se às disposições previstas nos acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública.
§ 3º A repactuação deverá observar o interregno mínimo de 1 (um) ano, contado da data da apresentação da proposta ou da data da última repactuação.
§ 4º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quantas forem necessárias, observado o princípio da anualidade do reajuste de preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, como os decorrentes de mão de obra e os decorrentes dos insumos necessários à execução dos serviços.
§ 5º Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, a repactuação a que se refere o inciso II do caput deste artigo poderá ser dividida em tantos quantos forem os acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho das categorias envolvidas na contratação.
§ 6º A repactuação será precedida de solicitação do contratado, acompanhada de demonstração analítica da variação dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços, ou do novo acordo, convenção ou sentença normativa que fundamenta a repactuação.
A repactuação será, pois, concedida, mediante solicitação da contratada, após o interregno mínimo de um ano.
Deve estar previsto no edital que o aludido interregno para a primeira repactuação será contado:
Nas repactuações subsequentes à primeira, o interregno mínimo de um ano será contado a partir da data da última repactuação correspondente à mesma parcela objeto da nova solicitação, entendida esta como a data em que iniciados seus efeitos financeiros, independentemente daquela em que apostilada.
Com base no Acórdão TCU n.º 1214/2013 – Plenário, bem como na IN SEGES/MP n.º 05/2017, em seu Anexo IX, item 7, alíneas “a” e "b", deve-se adotar o reajuste por índices oficiais relativamente aos insumos não relacionados à mão de obra, a saber:
7. A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos com mão de obra exclusiva estará assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, nas seguintes hipóteses:
a) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou em decorrência de lei;
b) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho e de lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA/IBGE); e
[...]
Ademais, em todo contrato são necessárias cláusulas que estabeleçam o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços. Especificamente no que concerne a serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra, o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços será preferencialmente de 1 (um) mês, contado da data do fornecimento da documentação prevista no § 6º do art. 135 da Lei nº 14.133, de 2021, consoante preceitua o art. 92, § 6º, do indigitado diploma.
No caso concreto, a minuta de edital e anexos revela que a Administração [estabeleceu/não estabeleceu], no edital, critérios de reajustamento:
Demais disso, consta/não consta da minuta de contrato cláusula contendo o prazo para resposta a pedido de repactuação.
Afigura-se, conveniente, contudo, ressaltar que [...].
Minuta de termo de contrato
O artigo 92 da Lei nº 14.133, de 2021, trata dos requisitos a serem observados por ocasião da elaboração da minuta de termo de contrato, sendo que o artigo 25, em seu § 1º, dispõe que deve a Administração adotar minutas padronizadas de contrato com cláusulas uniformes, sempre que o objeto assim permitir.
Em reforço a esse entendimento, tem-se o disposto no art. 35 da IN n. 5/2017:
Art. 35. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de atos convocatórios e contratos da Advocacia-Geral União, observado o disposto no Anexo VII, bem como os Cadernos de Logística expedidos por esta Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.
§ 1º Quando o órgão ou entidade não utilizar os modelos de que trata o caput, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.
A minuta de termo de contrato foi juntada aos autos e reúne cláusulas e condições essenciais exigidas nos instrumentos de contratação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.
Observa-se que a minuta segue o modelo elaborado pela Advocacia-Geral da União. As alterações efetuadas no modelo elaborado pela AGU foram destacadas e estão de acordo com o ordenamento jurídico, razão pela qual nada temos a ponderar.
OU
Diante do exposto, recomenda-se inserir na minuta de contrato cláusulas hábeis a contemplar o disposto nos art. 50 e 121 da Lei nº 14.133, de 2021, a saber:
Art. 50. Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao:
I - registro de ponto;
II - recibo de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;
III - comprovante de depósito do FGTS;
IV - recibo de concessão e pagamento de férias e do respectivo adicional;
V - recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato;
VI - recibo de pagamento de vale-transporte e vale-alimentação, na forma prevista em norma coletiva.
[...]
Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo.
§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.
§ 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:
I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;
II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;
III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada;
IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;
V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.
§ 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis.
§ 5º O recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Da utilização ou não de minuta padronizada de termo de contrato.
Conforme já tratado neste parecer, a padronização de modelos de documentos da fase interna da licitação constitui medida de eficiência e celeridade administrativa que encontra previsão no art. 19, inciso IV, da Lei nº 14.133, de 2021.
Tal postulado foi registrado também na quarta edição do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU, conforme Enunciado BPC nº 06.
Para que os objetivos de celeridade, eficiência e segurança sejam alcançados, é preciso que a Administração aponte claramente:
No caso, verifica-se que a Administração [utilizou/não utilizou] modelo padronizado de minuta de termo de contrato, sendo conveniente ressaltar que [...].
Designação de agentes públicos
Os arts. 7º e 8º da Lei nº 14.133, de 2021, tratam da designação dos agentes públicos para desempenho das funções essenciais à execução da lei, conforme se extrai das normas abaixo transcritas:
Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:
I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;
II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e
III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
§ 2º O disposto no caput e no § 1º deste artigo, inclusive os requisitos estabelecidos, também se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração.
Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
§ 1º O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe.
§ 2º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão.
§ 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei. (Regulamento) Vigência
§ 4º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração, poderá ser contratado, por prazo determinado, serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação.
§ 5º Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro.
As regras dos §§ 1º e 2º do art. 9º da Lei nº 14.133, de 2021, também apresentam algumas limitações a serem observadas no caso concreto:
§ 1º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução do contrato agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante, devendo ser observadas as situações que possam configurar conflito de interesses no exercício ou após o exercício do cargo ou emprego, nos termos da legislação que disciplina a matéria.
§ 2º As vedações de que trata este artigo estendem-se a terceiro que auxilie a condução da contratação na qualidade de integrante de equipe de apoio, profissional especializado ou funcionário ou representante de empresa que preste assessoria técnica.
O Decreto nº 11.246, de 27 de outubro de 2022, por sua vez, trata das regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, bem como sobre o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos.
Não há dúvidas de que o planejamento da contratação deve contemplar todas as regras previstas no referido Decreto. Por conta de sua relevância, convém registrar que o artigo 12 do Decreto nº 11.246, de 2022, tratou de forma mais aprofundada sobre o princípio da segregação de funções, que já estava previsto no artigo 5º e 7º, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, sendo certo que o administrador deve cuidar para que tais normas sejam observadas ao longo da fase interna e externa da licitação.
Lei nº 14.133, de 2021
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
(...)
Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:
(...)
§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
(grifou-se)
Decreto nº 11.246, de 2022
Princípio da segregação das funções
Art. 12. O princípio da segregação das funções veda a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na contratação.
Parágrafo único. A aplicação do princípio da segregação de funções de que trata o caput:
I - será avaliada na situação fática processual; e
II - poderá ser ajustada, no caso concreto, em razão:
a) da consolidação das linhas de defesa; e
b) de características do caso concreto tais como o valor e a complexidade do objeto da contratação.
(grifou-se)
Por fim, convém observar que o artigo 29 do referido Decreto faz alusão à possibilidade de edição de normas internas a serem observadas pelos agentes públicos que atuam em licitações e contratos:
Art. 29. Os órgãos e as entidades, no âmbito de suas competências, poderão editar normas internas relativas a procedimentos operacionais a serem observados, na área de licitações e contratos, pelo agente de contratação, pela equipe de apoio, pela comissão de contratação, pelos gestores e pelos fiscais de contratos, observado o disposto neste Decreto.
Desse modo, para além da observância aos dispositivos da Lei nº 14.133, de 2021, do Decreto nº 11.246, de 2022, deve a Administração cuidar para que as normas internas sejam observadas na tramitação processual.
No presente caso, foram juntados aos autos as portarias de designação [do agente de contratação e da equipe de apoio] OU [da comissão de contratação], do gestor e fiscal(is) de contratos.
OU
No caso concreto, os documentos que integram o planejamento da contratação [apontam/não apontam] para o atendimento às regras citadas acima, sendo conveniente ressaltar que [...].
Publicidade do edital e do termo do contrato
Destacamos ainda que é obrigatória a divulgação e a manutenção do inteiro teor do edital de licitação e dos seus anexos e do termo de contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas e a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, bem como em jornal diário de grande circulação, conforme determinam os art. 54, caput e § 1º, e 94 da Lei nº 14.133, de 2021.
Destacamos também que, após a homologação do processo licitatório, é obrigatória a disponibilização no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) dos documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos, conforme determina o art. 54, § 3º, da Lei nº 14.133, de 2021.
Em face do exposto, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos, de preço e o juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, opina-se pela possibilidade jurídica do prosseguimento do presente processo, desde que cumpridos os pontos resumidamente elencados a seguir:
OU
Em face do exposto, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, opina-se pela possibilidade jurídica do prosseguimento do presente processo, desde que cumpridos os pontos resumidamente elencados nos parágrafos [relacionar a numeração dos parágrafos contendo recomendações] acima.
Somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo (Lei nº 9.784, de 1999), e conforme já alertado nas considerações preliminares desta manifestação, será possível dar-se o prosseguimento do feito, nos seus demais termos, sem a necessidade de retorno para nova manifestação desta unidade jurídica, nos termos do Enunciado BPC nº 5, da AGU.
Em caso de aprovação do presente parecer parametrizado, sugere-se o envio dos autos ao Protocolo da SCGP, a fim de que providencie, com as cautelas de praxe, a adoção das seguintes medidas:
À consideração superior.
[Local], 20 de março de 2023.
[Nome]
[Cargo]
Siape nº [Matrícula]
Brasília, 20 de março de 2023.
Daniel de Oliveira Lins Advogado da União Membro da DICOMEX Relator |
Edelise Scharam Advogada da União Membro da eCJU-SCOM Revisora |
Liana Antero de Melo Advogada da União Membro da DICOMEX Revisora
|
Franklin Freire Cartaxo Rolim Advogado da União Membro da eCJU-SCOM Revisor |
Júlio César Oba Advogado da União Membro da DICOMEX Revisor |
Aprovo.
Leonardo de Queiroz Gomes Advogado da União Coordenador-Geral Jurídico da DICOMEX |
|
Alessandro Rodrigues Gomes da Silva Advogado da União Diretor da DICOMEX |
Polyana Rodrigues de Almeida Lima Advogada da União Coordenadora da eCJU-SCOM |
Ivan Santos Nunes Advogado da União Subconsultor-Geral da União de Gestão Pública |
Chave de acesso ao Processo: e1b50989 - https://supersapiens.agu.gov.br
Notas