ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00196/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 10465.000789/97-46
INTERESSADOS: SUPERINTENDÊNCIA DE PATRIMÔNIO DA UNIÃO EM ALAGOAS – SPU-AL
ASSUNTOS: CESSÃO DE USO GRATUITA. ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. INTERESSE PÚBLICO
EMENTA:
I – Direito Administrativo. Patrimônio imobiliário da União.
II – Cessão de uso gratuita por dispensa de licitação. LIGA DE AMADORES BRASILEIROS DE RADIOEMISSÃO - LABRE - AL, entidade privada sem fins lucrativos que presta serviços de Radioamadorismo, dando suporte às autoridades civis e militares (Defesa Civil e Forças Armadas) em casos de calamidades, enchentes, desabamentos, desastres e eventos que impactem nas comunicações interlocalidades e/ou áreas atingidas por meio da atuação dos Radioamadores no âmbito da comunicação de emergência, reconhecida, em âmbito nacional, pela Portaria n° 498/1975, do Ministério das Comunicações, e como de Utilidade Pública nos termos da Portaria n° 972/2002, bem como de Utilidade Pública Estadual e Utilidade Pública Municipal em Maceió-AL.
III – Legislação: inciso II e §1º do art. 18, da Lei nº 9.636/1998.
IV – Precedentes: Despacho nº 00095/2021/COORD/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 10154.144548/2021-01), NOTA n.00142/2017/DECOR/CGU/AGU (NUP 04926.001744/2011-21), PARECER n.01204/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 04926.001744/2011-21), PARECER n. 00057/2022/PGFN/AGU (NUP: 19739.101453/2022-70), PARECER n. 00522/2018/EMS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 04905.003961/2007-18).
V – Submissão à Coordenação para ciência e para decidir sobre a necessidade de uniformização, no âmbito desta consultoria, de divergência interna corporis incidente quanto ao teor do PARECER n. 00791/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, conforme os itens 15, 16 e 17 desta manifestação jurídica.
VI – Possibilidade, desde que atendidas as recomendações aduzidas neste parecer.
Em cumprimento ao disposto no art. 131 da CRFB/88, no art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, no art. 8º-F da Lei nº 9.028/1995, no art. 19 do Ato Regimental AGU nº 05/2007 e no art. 1º da Portaria Normativa AGU nº 72/2022, a SUPERINTENDÊNCIA DE PATRIMÔNIO DA UNIÃO EM ALAGOAS – SPU-SP/AL encaminha a esta e-CJU/Patrimônio, via SAPIENS, link de acesso ao processo SEI de referência, que trata da análise da minuta do termo de contrato de cessão de uso gratuita do imóvel situado na Ladeira da Catedral, antiga Rosalvo Ribeiro, n.º 150 – Centro, Maceió/AL, registrado no 1° Registro Geral de Hipotecas e Imóveis de Maceió, matrícula 38005, Livro Cartório 2, folhas Cartório 1, em 27.07.1984, adquirido por meio da Lei n° 5.972, de 11 de dezembro de 1973, com autorização pela Portaria n° 169, de 11 de maio de 1984, cadastrado no SPIUNET sob o RIP 2785 00238.500-1, a ser celebrado com LIGA DE AMADORES BRASILEIROS DE RADIOEMISSÃO - LABRE – AL, que se destina ao funcionamento de sua sede, com o prazo de vigência de 10 (dez) anos, prorrogáveis.
Encontram-se nos autos os seguintes documentos:
8945789 Processo 03/05/1997 SPU-AL-NUGES
8945907 Processo 01/07/2020 SPU-AL-NUGES
8946053 Termo de Encerramento de Processo Físico 01/07/2020 SPU-AL-NUGES
10763975 Despacho 21/08/2020 SPU-AL-NUFIS
10880516 Ordem 25/09/2020 SPU-AL-NUFIS
11071787 Relatório de Fiscalização Individual - RFI 1851 09/10/2020 SPU-AL-NUFIS
11072648 Relatório 09/10/2020 SPU-AL-NUFIS
11112865 Despacho 13/10/2020 SPU-AL-NUFIS
11992162 Despacho 24/11/2020 SPU-AL-NUADL
12162754 Notificação 25/09/2020 SPU-AL-NUFIS
12878750 Carta 29/12/2020 SPU-AL-NUGES
28138182 Contrato 19/09/2022 SPU-AL-NUADL
28139394 Decreto 19/09/2022 SPU-AL-NUADL
28139424 Nota Técnica 42644 19/09/2022 SPU-AL-NUADL
28237822 Despacho 22/09/2022 SPU-AL-NUADL
28249523 Ofício 254658 22/09/2022 SPU-AL
28266516 E-mail 23/09/2022 SPU-AL
28528127 Ofício 03/10/2022 SPU-AL-NUGES
28528174 Parecer 29/09/2022 SPU-AL-NUGES
28528292 Despacho 04/10/2022 SPU-AL-NUGES
28579304 Despacho 05/10/2022 SPU-AL
28947360 Minuta de Ofício 20/10/2022 SPU-AL-NUADL
28950963 Minuta de Ofício 20/10/2022 SPU-AL-NUADL
28954288 Portaria 20/10/2022 SPU-AL-NUADL
28954623 Despacho 20/10/2022 SPU-AL-NUADL
28958941 Ofício 275718 20/10/2022 SPU-AL
28959208 Ofício 275722 20/10/2022 SPU-AL
28996260 E-mail 21/10/2022 SPU-AL
28996414 E-mail 21/10/2022 SPU-AL
29114458 E-mail 26/10/2022 SPU-AL
29154990 Recibo 27/10/2022 SPU-AL
29141378 Ofício 10/10/2022 SPU-AL-NUGES
29163185 E-mail 27/10/2022 SPU-AL-NUGES
29544522 E-mail 16/11/2022 SPU-AL-NUADL
29544582 E-mail 16/11/2022 SPU-AL-NUADL
29432131 Ofício 594/2022 08/11/2022 DAL-CGTIP-PROT DIG
29432125 Recibo 09/11/2022 DAL-CGTIP-PROT DIG
29713113 Despacho 23/11/2022 SPU-AL
32042152 Manifestação 02/03/2023 SPU-AL-NUADL
32044015 Estatuto 02/03/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP
32044107 Resolução 02/03/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP
32044283 Lei 02/03/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP
32238357 Documento 09/03/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP
32238408 Nota Técnica 3426 09/03/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP
32239926 Minuta de Contrato 09/03/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP
32303796 Despacho 10/03/2023 MGI-SPU-AL-SEDEP
32351214 Ofício 12646 14/03/2023 MGI-SPU-AL
32381256 E-mail 14/03/2023 MGI-SPU-AL
Processo distribuído em 15/03/2023.
É o relatório.
Inicialmente, cumpre observar que as páginas do processo físico foram digitalizadas e carregadas no Sistema SEI pelo órgão consulente.
Registre-se, por oportuno, que a análise, por ora alinhavada, está adstrita à documentação constante nos arquivos digitalizados no sistema SEI. A omissão de documentos determinantes para o não prosseguimento da destinação e a ausência de efetiva fidedignidade do conteúdo das cópias juntadas com os respectivos originais implicam na desconsideração do presente parecer.
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos de editais, de minutas de contratos e de seus anexos, quando for o caso.
A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Nesse sentido vale lembrar que o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU recomenda que “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto”.
De fato, presume-se que os estudos técnicos contidos no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento de seu objeto, suas características e requisitos, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Além disso, vale esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe-lhes, isto sim, observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.
Por fim, com relação à atuação desta Consultoria Jurídica, é importante informar que, embora as observações e recomendações expostas não possuam caráter vinculativo, constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
A Nota Técnica SEI nº 3426/2023/MGI (32238408) apresenta o seguinte sumário executivo:
SUMÁRIO EXECUTIVO
1. Cuidam os autos de novo Contrato de Cessão de Uso Gratuito de imóvel da União localizado na Ladeira Rosalvo Ribeiro, n.º 150 – Centro, Eustáquio Gomes de Melo, Mirante D. Ranulpho, Maceió/AL, destinado a sede da LABRE-AL.
ANÁLISE
2. Da análise dos autos do processo em tela, constatou-se que o imóvel em questão destinado à construção da sede da LABRE, no qual foi firmado o contrato de cessão de uso gratuito em 18/05/1966, lavrado no Livro Registro GRPU 01, fls. 17v/19 (SEI 28138182). Na época, a base legal foi o Decreto n° 55.963, de 20/04/1965 (SEI 28139394).
3. Devido ao lapso temporal do tempo em que foi firmado o contrato e devido ao mesmo não possui prazo de validade e tendo em vista a publicação da Portaria SPU nº 202/2015, entendeu-se necessária a celebração de termo aditivo visando a inclusão das cláusulas trazidas pela portaria. Diante desse contexto, foi feita a submissão da Nota Técnica SEI nº 42644/2022/ME (28139424), questionando à possibilidade de manutenção do contrato de cessão de uso gratuito, com celebração de termo aditivo ou se é necessário um novo contrato de cessão de uso e, nesse caso, se o mesmo poderá ser de uso gratuito, tendo em vista a atividade desenvolvida pelo cessionário, sendo que, após análise da CJU-AL resultou no PARECER n. 00791/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (SEI 28528174).
4. Conforme o referido Parecer da AGU, houve a necessidade da juntada de documentos com manifestação da LABRE sobre as atividades exercidas (SEI 32042152), Estatuto Social da LABRE (SEI 32044015), Resolução nº 449, de 17 de novembro de 2006, da Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel (SEI 32044107), Lei Federal nº 12.608, de 10 de abril de 2012, que rege o Sistema Nacional de Proteção e Defesa Civil e institui a Política Nacional de Proteção e Defesa Civil (SEI 32044283), e manifestação da Secretaria Nacional de Proteção e Defesa Civil sobre o vínculo da LABRE com a Rede Nacional de Emergência de Radioamadores - RENER (SEI 29432131).
5. A LABRE-AL é uma entidade sem fins lucrativos/econômicos/financeiro que presta serviços de Radioamadorismo, dando suporte às autoridades civis e militares (Defesa Civil e Forças Armadas) em casos de calamidades, enchentes, desabamentos, desastres e eventos que impactem nas comunicações interlocalidades e/ou áreas atingidas, conforme demonstrado na manifestação da LABRE. Ademais, presta o devido apoio por meio da atuação dos Radioamadores no âmbito da comunicação de emergência, conforme exposto no Oficio nº 594/2022/GAB-Sedec/SEDEC-MDR. Oportunamente, convém ressaltar que a LABRE é reconhecida em âmbito nacional pela portaria n° 498/1975 do Ministério das Comunicações e como Utilidade Pública nos termos da Portaria n° 972/2002. No âmbito do Estado de Alagoas, a LABRE-AL foi reconhecida de Utilidade Pública Estadual e Utilidade Pública Municipal em Maceió-AL (SEI 32238357), demonstrando a importância do Radioamadorismo para a sociedade.
6. Nesse contexto, a atuação da LABRE, especialmente, no suporte de comunicações, especialmente, em catástrofes, quando os meios normais forem comprometidos, não mais existem ou forem insuficientes ou precários se mostra de relevante importância. Diante do exposto, a atuação da LABRE é de interesse público, dado o relevante papel desempenhado na sociedade. Assim, é possível o enquadramento na hipótese de Cessão de Uso Gratuito, com fulcro no no art. 18, inciso II da Lei nº 9.636 de 15 de maio de 1998.
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007) (grifo nosso).
7. No caso, a LABRE trata-se de uma pessoa jurídica que desenvolve atividade de interesse público, por meio da atuação do radioamadorismo. Tendo em vista o cumprimento por parte da LABRE no tocante ao enquadramento das atividades exercidas como passíveis do enquadramento de Cessão de Uso Gratuito, foi providenciada a elaboração das minuta de contrato (SEI 31532511).
CONCLUSÃO
8. Assim, estando V.Sa. de acordo com este entendimento, propomos o encaminhamento do presente processo à Consultoria Jurídica da União em Alagoas para análise sobre o enquadramento da atividade desenvolvida pela LABRE-AL como possível de se firmar contrato de Cessão de Uso Gratuito.
Submetido inicialmente à Consultoria Jurídica, sob forma de consulta, solicitando esclarecimentos quanto à possibilidade de celebração de termo aditivo ao contrato de cessão, celebrado em 18/05/1966, para inclusão de prazo de validade e adequação à Portaria SPU nº 202/2015, foi elaborado o PARECER n. 00791/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, que, num breve resumo, concluiu:
a) o contrato não menciona o prazo de vigência, condição que viola o que dispõe o § 3º do art. 18, da Lei nº 9.636/98 caracterizando flagrante ilegalidade;
b) o lapso temporal decorrido entre a assinatura do contrato e a presente data supera em muito o prazo de vigência estabelecido para termos contratuais cuja natureza se refira a cessão, conforme exegese dos artigos 18, inciso II, parágrafos 2º a 5º e 7º, art. 21, da Lei nº 9.636/98 c/c art. 96, §único do Decreto-Lei n° 9.760/46, cujo entendimento que emana é o prazo de 20 (vinte) anos, o que in casu, torna o contrato sub examine, já levado a termo;
c) a medida a ser adotada é a celebração de novo contrato;
d) que fosse verificada se a atividade exercida pela LABRE se enquadra como social, cultural, esportiva, uma vez que a possibilidade de se formalizar contrato de cessão gratuita implica nesse necessário enquadramento no que tange a destinação e condição de entidade sem fins lucrativos, nos termos do art. 2º, inciso III, da Portaria nº 144, de 9 de julho de 2001, pois o não enquadramento da LABRE dentre as finalidades estabelecidas no inciso III, do art. 2º, da Portaria nº 144/2001, afasta a possibilidade da cessão gratuita.
Salvo melhor Juízo, parece-me que seria apropriada uma diferente abordagem jurídica do caso concreto em exame, como veremos a seguir:
a) a celebração do contrato de cessão se deu em 18/05/1966, portanto antes da Lei nº 9.636/1998, observando a legislação vigente na época (tempus regit actum), constituindo, assim, ato jurídico perfeito, que não pode ser prejudicado por lei, segundo o inciso XXXVI, do art. 5º, da Constituição de 1988. Note-se que, aparentemente, a legislação da época não especificava um prazo limite para a cessão, que era definida no decreto autorizativo. Tal fato fica mais evidente observando o teor do art. 1º do Decreto-lei nº 178/67 que, embora a norma seja de data posterior à cessão, demonstra como o tema era tratado na época. Como o Decreto nº 55.963/1966 não estipulou prazo, mas apenas condições que foram devidamente cumpridas conforme vistoria realizada, não me parece ter configurado ilegalidade do contrato a ausência de prazo de vigência.
b) como dito acima, as normas da Lei nº 9.636/1998 não podem prejudicar ato jurídico perfeito. O prazo de vinte anos previsto no art. 96, parágrafo único, do Decreto-Lei n° 9.760/46, aplica-se especificamente ao arrendamento, pois contido na SEÇÃO IV - DA LOCAÇÃO A QUAISQUER INTERESSADOS, do CAPÍTULO III - Da Locação. A cessão, na época, localizava-se no CAPÍTULO V, artigos 125 e 126, que não estipulavam prazo de vigência, mas apenas exigiam, de forma expressa, que constassem as condições estabelecidas, e tornando-se nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, fosse dada aplicação diversa da que lhe havia sido destinada.
c) muito embora a celebração de novo contrato não traga prejuízo para a relação jurídica, não me parece ser obrigatória a sua celebração, mas recomendada, sem força cogente, para a adequação às normas vigentes. Como no caso as partes e o objeto permanecem imutáveis, parece-me possível a inserção de prazo de vigência mediante termo aditivo para a adequação à lei e às portarias que ora regulam o tema. O aditivo contratual é um complemento que pode ser adicionado a um contrato que já foi assinado anteriormente. Sempre que houver alguma modificação, é imprescindível que seja certificado em um termo firmado entre as partes que poderá ser utilizado em várias situações. Trata-se de um instrumento essencial na rotina de um negócio pois garante a legalidade das cláusulas acrescentadas após a assinatura do documento original. O termo de contrato, portanto, é a materialização do vínculo jurídico que se estabelece entre duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas. Depois de assinado, sendo ele válido e apto a produzir efeitos, as partes se obrigam a cumprir com aquilo que foi acordado e documentado, inclusive no termo aditivo. Destaca-se na lei de licitações hipótese que se amolda à celebração de termo aditivo para alteração do prazo de vigência, contida no art. 57, inciso II, da Lei nº 9.666/1993.
d) na verdade, considerando a legislação vigente, a LABRE não se enquadra no inciso I do art. 18 da Lei nº 9.636/1998 e, por consequência, também não se enquadra na Portaria nº 144/2001, mas no inciso II do mesmo artigo, na hipótese de celebração de novo contrato, sendo suficiente, nesse caso, a comprovação de tratar-se de interesse público ou social, o que resta demonstrado pelo reconhecimento de entidade de utilidade pública pelas três esferas da Administração Pública.
Ultrapassadas as considerações iniciais, ressalta-se que a presente cessão diz respeito a um contrato já existente onde a cessionária exerce suas atividades há mais de 55 anos por ter atendido as condições estabelecidas no Decreto nº 55.963/1966, qual seja, a construção da sede e a utilização do imóvel sem dar destinação diversa. Em homenagem ao princípio da celeridade, o processo será analisado na forma ora apresentada, porém ressalvando a possibilidade de celebração de termo aditivo para inserção de prazo de vigência e de cláusulas oriundas de normativos posteriores. Quanto a divergência interna corporis, a presente questão será encaminhada ao Sr. Coordenador para ciência e para decidir sobre a necessidade de uniformização no âmbito desta consultoria.
Partindo-se dessa premissa, a cessão de uso gratuita pretendida foi enquadrada pelo órgão consulente no art. 18, inciso II, da Lei nº 9.636/1998, não sendo, portanto, regulada pela Portaria SPU nº 144/2001, que faz referência aos destinatários indicados no inciso I do mesmo artigo, como se verifica nos incisos II e III da portaria, conforme grifos abaixo:
Lei nº 9.636/1998
Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
Portaria SPU nº 144/2001
Art. 2º As cessões de uso gratuito ou em condições especiais de imóveis da União deverão observar as seguintes destinações:
I - ao uso no serviço público, para os seguintes fins:
a) a fundações e autarquias que integrem a Administração Pública Federal; e
b) a empresas públicas e sociedades de economia mista com controle acionário majoritário da União, para afetação aos seus fins institucionais;
II - a Estados e Municípios, para os seguintes fins:
[...]
III - a entidades sem fins lucrativos, de caráter educacional, cultural ou de assistência social, para os seguintes fins:
[...]
§ 3º As proposições de que tratam as alíneas "a" e "b", "c", "d" e "e" do inciso III deverão contar com prévia manifestação favorável dos Ministérios da Educação, da Cultura, da Previdência e Assistência Social e das Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde, respectivamente.
Assim, deverá ser certificado nos autos, de forma circunstanciada e inequívoca, o cumprimento do requisito contido no inciso II do art. 18 da Lei nº 9.636/1998, ou seja, comprovado o “interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional”, o que parece atendido pelo item 5 da Nota Técnica SEI nº 3426/2023/MGI (32238408).
A competência do Superintendente encontra-se definida no inciso II, do art. 5º, da PORTARIA SPU/ME Nº 8.678, DE 30 DE SETEMBRO DE 2022, a qual deverá ser certificada nos autos:
Art. 5º Fica subdelegada a competência aos Superintendentes do Patrimônio da União para a prática dos seguintes atos administrativos, após apreciação favorável do GE-DESUP, nos casos exigidos pela Portaria 7.397, de 24 de junho de 2021 e suas alterações:
[...]
II - a Cessão de Uso Gratuita, sob quaisquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, e na Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, de imóveis da União cujo valor de avaliação seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);
De qualquer forma, cabe à Autoridade assessorada indicar no seu Regimento e nos demais normativos internos em vigor, sua competência para praticar os atos do processo.
Como já dito, a presente cessão diz respeito a um contrato já existente e válido, SMJ, onde a cessionária exerce suas atividades há mais de 55 anos, por ter atendido a condição estabelecida no Decreto nº 55.963/1966, ou seja, construiu sua sede e não dá destinação diversa ao imóvel. Caso a inserção da vigência se desse mediante termo aditivo, desnecessária seria, em princípio, a análise do afastamento de certame licitatório.
A LABRE-AL é uma entidade sem fins lucrativos reconhecida como de utilidade pública pelas três esferas da Administração Pública. A dispensa de licitação para a cessão de uso do imóvel pretendida encontra fundamento no §1º do art. 18, acima transcrito, segundo o Despacho nº 00095/2021/COORD/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 10154.144548/2021-01):
8. Não nos parece, desta forma, que haja algum tipo de contrariedade entre os entendimentos do DECOR, complementam-se. Por eles, é possível destacar que é obrigatório o entendimento de que aos casos de cessão de uso gratuito de imóveis da União para associações sem fins lucrativos:
. Aplicam-se as regras de licitação, dispensa e inexigibilidade;
. O chamamento público é recomendável, mas não obrigatório;
. É possível realizar contratação direta, por meio de licitação dispensada, com base no §1º, do art. 18, da Lei 9.636/98.
9. Estes comandos são obrigatórios para todos os advogados lotados nesta e-CJU/Patrimônio, inclusive para este Coordenador.
10. Por esta razão, abra-se ciência a todos os advogados.
No mesmo sentido, a manifestação do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos - DECOR, da Advocacia-Geral da União, desta vez por meio da NOTA n.00142/2017/DECOR/CGU/AGU (NUP 04926.001744/2011-21):
[...]
5. Portanto, diante da revisão do entendimento da CONJUR/MPOG, restou sedimentada a tese da dispensa do chamamento público prévio à cessão de uso gratuita de imóvel da União para associações sem fins lucrativos, com fulcro no art. 18, inciso II e § 1º, da Lei nº 9.636/98.
Embora a previsão de dispensa de licitação contida no dispositivo fale em concessão de direito real de uso, o que se repete no art. 17, §2º, inciso I, da Lei nº 8.666/93 (especificamente para os casos de cessão entre entes da Administração Pública), a Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, por meio do PARECER n.01204/2017/ACS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 04926.001744/2011-21), estendeu esta hipótese de dispensa aos casos de cessão de uso gratuito com os seguintes argumentos:
13. Para tais situações, este órgão de assessoramento jurídico usualmente argumenta que como a norma dispensa o certame para a concessão de “título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis”, entendemos que ela se aplica à cessão de uso, posto que menos gravosa aos interesses da União (não transfere direito real)
Importante destacar o PARECER n. 00057/2022/PGFN/AGU (NUP: 19739.101453/2022-70), que corrobora a possibilidade de se dispensar a licitação no caso concreto:
21. Já a segunda hipótese de dispensa licitatória comumente analisada no âmbito de propostas de cessão de uso consta do § 1º do artigo 18 da Lei nº 9.636, de 1998, com a seguinte redação:
§ 1o A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
22. Note-se que, de modo similar à situação anterior, a dispensa para a cessão "sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel" abrange a cessão de uso simples, haja vista que se trata, a rigor, do mesmo instituto jurídico, mas com efeitos limitados sobre o patrimônio da União.
23. Desse modo, para a aplicação dessa previsão legal, o órgão deve certificar-se de que: (i) trata-se de pessoa jurídica constituída sob a forma de associação ou cooperativa; (ii) do enquadramento da atividade a ser desenvolvida no que prevê o inciso II do artigo 18 da Lei nº 9.636, de 1998, isto é, que haja manifestação fundamentada sobre a existência de "interesse público ou social ou de aproveitamento econômico". Grifos nossos.
As manifestações jurídicas citadas deixam evidente, portanto, que a dispensa se enquadra no inciso II do art. 18 da Lei nº 9.636/1998 c/c seu § 1º , uma vez que a cessionária, constituída como entidade sem fins lucrativos, foi reconhecida como de utilidade pública pelas três esferas da Administração Pública.
Também é possível justificar o afastamento do certame por inexigibilidade de licitação, pois a cessão de uso gratuita teve sua origem no Decreto nº 55.963/1966, as condições previstas no decreto foram atendidas, a cessionária utiliza e exerce suas atividades continuamente na área cedida há mais de 55 anos. Soma-se, ainda, a essa justificativa, a intenção da SPU de manter a cessão e a viabilidade ora defendida da possibilidade de se realizar as alterações pretendidas mediante termo aditivo.
Não consta a declaração de dispensa de licitação, que deverá ser providenciada pelo administrador. Também não se localizou a prévia e necessária análise e deliberação do GE-DESUP, o que deverá ser observada especialmente quanto à eventuais ressalvas que forem consignadas.
O PARECER n. 00522/2018/EMS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 04905.003961/2007-18) esclarece não há a necessidade de edição de portaria autorizativa, nos seguintes termos:
EMENTA: CELEBRAÇÃO DE CONTRATO. ATO AUTORIZATIVO. MESMA AUTORIDADE. DESNECESSIDADE. PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA. PUBLICAÇÃO DO EXTRATO CONTRATUAL. LEI Nº 9.784/1999. ADOÇÃO DE FORMAS SIMPLES. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO.
I - Este órgão de assessoramento jurídico possui reiterado entendimento no sentido de que, quando o contrato for celebrado pela mesma autoridade que possui a competência de autorizá-lo, não há necessidade da prática de ato autônomo de autorização.
II - A publicidade dos atos administrativos deve ser garantida com a publicação de eventual instrumento de dispensa e inexigibilidade ou com a publicação do respectivo extrato contratual.
III - A Lei nº 9.784/1999 determina a adoção de formas simples pela Administração (art. 2º, parágrafo único, IX), razão pela qual devem ser evitadas providências meramente burocráticas e desnecessárias.
Deverá ser utilizada a Minuta Modelo de Contrato de Cessão de Uso Gratuita prevista no Anexo IV, da ON-SPU-GEAPN nº 002/2001, com as alterações da Portaria SPU nº 215/2001 e da Portaria SPU nº 15/2002, promovendo-se as adaptações necessárias à adequação ao caso concreto.
Sugerem-se os seguintes aprimoramentos na minuta do termo de contrato de cessão de uso:
a) a minuta, aparentemente, contém as cláusulas necessárias previstas no modelo contido no Anexo IV, da ON-SPU-GEAPN nº 002/2001. Contudo, recomenda-se que se promova a conferência final em todos os atos, termos e especificações técnicas, bem como dos documentos de identificação dos signatários, a fim de sanar eventuais omissões, erros materiais, gramaticais, de dados ou técnica de redação, assim como citação de normativos eventualmente revogados, posto que a instrução processual, a conferência de dados e a indicação dos normativos específicos em vigor, que respaldam a prática do ato, são atribuições próprias do órgão assessorado;
b) na cláusula terceira deverá ser suprimida a menção ao art. 11, §2º, do Decreto nº 3.725/2001 pois não se trata de entidade da Administração Federal indireta;
c) na cláusula quinta, em se optando pela dispensa de licitação, deverá ser acrescida ao fundamento a menção ao § 1º do artigo 18 da Lei nº 9.636/1998.
d) a cláusula que trata da rescisão, deve ser aprimorada para inserir a previsão, importantíssima, referente à precariedade da cessão, independentemente do prazo de vigência estipulado, sem que caiba à cessionária qualquer direito de indenização; ainda, deve ser explicitada a obrigação da cessionária de, finda por qualquer motivo a cessão de uso, devolver a parcela do imóvel sob sua responsabilidade, em prazo previamente fixado, no estado em que o recebeu, conforme vistoria a ser reduzida a termo assinado pelo representante legal da cessionária, que traduza fielmente o estado da parcela do imóvel quando da celebração do presente contrato.
e) deverá ser inserida na cláusula acima, parágrafo tratando da retomada/desmobilização do imóvel, definindo prazo para desocupação, multa pelo atraso e a remoção para depósito dos bens do outorgado cessionário, às suas expensas.
f) recomenda-se a inserção de cláusula com a previsão de se contratar seguro contra incêndio especificamente para a área cedida, estabelecendo parâmetros para cálculo de seu valor, se for o caso.
g) deverá ser inserida cláusula preveja a realização de vistorias/fiscalizações para confirmação do cumprimento da destinação e dos encargos estabelecidos no contrato de cessão, as quais devem ser agendadas de acordo com os prazos previstos no respectivo instrumento, objetivando confirmar, mormente: o uso do imóvel para a finalidade prevista no ato, ou seja, se efetivamente os fins da cessão foram cumpridos; o estado de manutenção e conservação do imóvel; a racionalidade do uso e o cumprimento de encargos eventualmente pactuados.
Nunca é demais recomendar ao Administrador que junte declaração atualizada do SICAF da futura contratada e os documentos previstos para habilitação, em conformidade com o art. 55, XIII, c/c arts. 27 a 33, da Lei nº 8.666/1993, bem como os documentos de identificação e representação do preposto da entidade, se for o caso.
Deverá ser consultado o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), da CGU e a comprovada a regularidade para com débitos trabalhistas, mediante certidão negativa (CNDT), na forma do Título VII-A da CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452/1943, como dispõe a Lei nº 12.440/2011.
Por oportuno, ressalte-se que, quando da contratação, a Administração deverá proceder à prévia consulta junto ao CADIN, por força do art. 6º da Lei nº 10.522/2002.
Recomenda-se, ainda, consulta prévia ao Sistema de Inabilitados e inidôneos do TCU que reúne dados sobre gestores que tiveram suas contas julgadas irregulares, fornecidos por diversos órgãos (TCU. TCEs e TCMs) e sobre condenados por improbidade administrativa e empresas inabilitadas para ter contratos com a administração pública.
Deverá ser comprovada a regularidade fiscal do cessionário frente à Seguridade Social, por força da disposição do art. 195, § 3º, da Constituição Federal de 1988, que veda o recebimento de benefícios do Poder Público por parte da pessoa jurídica em débito, bem como de verificada junto aos órgãos de controle a existência de qualquer impedimento à celebração do ajuste.
Ressalta-se que não compete à e-CJU avaliar questões de ordem fática, técnica ou de cálculo, responsabilizando-se os signatários dos documentos juntadas pelo teor de suas informações perante aos Órgãos de controle, especialmente no que diz respeito às justificativas para o afastamento do certame, inteligência da Boa Prática Consultiva BPC/CGU/AGU nº 7.
Cumpre realçar que, caso o Administrador discorde das orientações emanadas neste pronunciamento, deverá carrear aos autos todas as justificativas que entender necessárias para embasar o ajuste pretendido e dar prosseguimento, sob sua exclusiva responsabilidade perante eventuais questionamentos dos Órgãos de Controle, consoante o inciso VII do art. 50 da Lei nº 9.784/1999. Nesse caso, não haverá a necessidade de retorno do feito a esta Consultoria Jurídica da União.
Alerta-se, por fim, quanto ao teor da Boa Prática Consultiva BPC/CGU/AGU nº 5 (sem grifos no original):
Ao Órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas.
Diante do exposto, uma vez atendidas as recomendações aduzidas no parecer, especialmente nos itens 19, 21, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 35, 36 e 37, e resguardados o juízo de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitos à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não ter sido verificado defeito insanável, com relação à forma legal, que pudesse macular o procedimento.
Solicita-se ao Protocolo que devolva ao órgão consulente para ciência e providências cabíveis.
É o parecer, de caráter opinativo, que se submete à aprovação para ciência e decisão sobre a necessidade de uniformização, no âmbito desta consultoria, de divergência interna corporis incidente quanto ao teor do PARECER n. 00791/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, conforme os itens 15, 16 e 17 desta manifestação jurídica.
Rio de Janeiro, 20 de março de 2023.
(assinado eletronicamente)
RICARDO COUTINHO DE ALCÂNTARA COSTA
ADVOGADO DA UNIÃO
SIAPE 1332674 - OAB-RJ 110.264
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 104650007899746 e da chave de acesso b79cdcb6