ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
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CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
PARECER REFERENCIAL n. 00002/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 01400.003963/2023-10
INTERESSADOS: ASSESSORIA PARLAMENTAR DO MINISTÉRIO DA CULTURA - ASPAR/MINC
ASSUNTOS: CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO. MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL.
EMENTA:
I. Direito Administrativo. Convênio.
II. Adoção da minuta-padrão de convênio atualizada pela AGU. Manifestação jurídica referencial. Orientação Normativa AGU nº 55. Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022.
III. Diretrizes para a instrução processual. Princípios Constitucionais da Legalidade, Eficiência e Economicidade.
IV. Considerações sobre o procedimento. Aprovação.
V. Decreto nº 6.170/2007. Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 30 de dezembro de 2016.
VI. Recomendações.
RELATÓRIO
1. Por meio do Ofício SEI nº 6/2023/ASPAR/GM-MinC (1041566), a Coordenadora-Geral de Assuntos Parlamentares e Federativos solicita a atualização dos Pareceres Referenciais elaborados pela Consultoria Jurídica do Ministério do Turismo, acerca dos instrumentos de Convênio, Termos de Fomento e Termos de Colaboração a serem celebrados no âmbito do Ministério da Cultura no exercício financeiro de 2023, considerando o volume expressivo de processos tratando do assunto, bem como a intenção de conferir maior celeridade no processamento das emendas individuais impositivas.
2. Como a solicitação envolve matérias diversas (convênios e termos de colaboração/fomento), às quais se aplicam legislações próprias, serão exaradas Manifestações Referenciais específicas sobre cada um dos temas.
3. Assim, o presente Parecer constitui-se como Manifestação Jurídica Referencial, com base na Orientação Normativa – ON/AGU nº 55/2014 e na Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, e tratará dos convênios a serem celebrados no exercício financeiro de 2023 pelos órgãos do Ministério da Cultura.
4. Tendo em vista que a tramitação de Convênios derivados de emendas parlamentares é semelhante à dos instrumentos que não envolvem emendas, a presente manifestação tratará de ambas as hipóteses, diferenciando o tratamento dado às emendas, quando for o caso.
ANÁLISE JURÍDICA
5. A Consultoria Jurídica procede à análise com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:
“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).
6. Ressalto que o exame prévio da legalidade das minutas de convênio objetiva atender ao disposto no parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93, que diz:
Art. 38. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.
7. Com a entrada em vigor da Nova Lei de Licitações e Contratos - NLLC (Lei n. 14.133, de 1o de abril de 2021, o regime da nova Lei aplicar-se-á, “no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento” (conforme art. 184 da NLLC). Enquanto não for aprovado um novo regulamento específico para convênios, continuam aplicando-se o Decreto n. 6.170/2007 e a Portaria Interministerial n. 424/2016, que atualmente regem a matéria.
DA ADOÇÃO DE MINUTA PADRÃO DE CONVÊNIO - Manifestação jurídica referencial – ON nº 55/2014 da Advocacia-Geral da União - AGU
8. A Advocacia-Geral da União editou a Orientação Normativa nº 55/2014, com o seguinte teor:
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos:
a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e
b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014
(grifos nossos)
9. A fim de justificar a solicitação, nos termos do inciso II, alínea ‘a’, da ON/AGU n. 55/2014 o consulente informou que serão recebidos no Ministério da Cultura um “volume expressivo” de processos relativos a Convênios, Termos de Fomento e Termos de Colaboração, motivo pelo qual foi solicitada a atualização das Manifestações Jurídicas Referenciais elaboradas pela então Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Turismo, de modo a orientar os órgãos responsáveis pela formalização desses instrumentos.
10. Com efeito, segundo informações obtidas junto à Assessoria Parlamentar, em 2022 as emendas parlamentares destinadas ao Ministério somaram, aproximadamente, R$ 102 milhões. Em 2023, esse montante mais que dobrou, calculando-se que tramitarão aproximadamente R$ 208 milhões em emendas por esta Pasta. Por outro lado, a Secretaria Executiva – SE/MinC estima que o potencial de transferências para 2023 do conjunto de recursos do Ministério (orçamento direto + FNC), sem emendas, é de aproximadamente R$ 169 milhões.
11. Portanto, está claro que a tramitação de todos os processos referentes a parcerias (convênios e termos de colaboração/fomento), com e sem emendas parlamentares, impactará de forma negativa na celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado, motivo pelo qual o presente Parecer Referencial tratará de convênios com e sem emendas parlamentares.
12. Assim, consideram-se atendidos os requisitos constantes do inciso II da ON/AGU n. 55/2014 e no art. 3º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, que assim prescreve:
Art. 3º A Manifestação Jurídica Referencial tem como premissa a promoção da celeridade em processos administrativos que possibilitem análise jurídica padronizada em casos repetitivos.
§ lº Análise jurídica padronizada em casos repetitivos, para os fins da presente Portaria Normativa, corresponde a grupos de processos que tratam de matéria idêntica e que a manifestação do órgão jurídico seja restrita à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
§ 2º A emissão de uma MJR depende do preenchimento dos seguintes requisitos:
I - comprovação de elevado volume de processos sobre a matéria; e
II - demonstração de que a análise individualizada dos processos impacta de forma negativa na celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado.
13. O presente parecer consiste, portanto, em manifestação jurídica referencial, nos termos da ON/AGU nº 55/2014, haja vista que versa sobre o procedimento de análise das parcerias que a área técnica deverá seguir, hipótese em que a atividade jurídica se restringe à simples verificação de documentos e ateste de cumprimento do disposto nos normativos que regem a matéria.
14. Nesses termos, em atendimento à ON nº 55/2014 da AGU, cumpre à Secretaria responsável, quando da análise de convênios com base nesta Manifestação Jurídica Referencial, atestar expressamente a adequação entre cada caso concreto e a presente manifestação, submetendo à Consultoria Jurídica as situações não relacionadas com os temas ora analisados.
15. Em caso de dúvida jurídica relacionada à formalização dos convênios com base neste Parecer, os autos poderão vir a este órgão jurídico para manifestação específica.
16. Por fim, cabe mencionar que a presente Manifestação Jurídica Referencial constitui-se exceção à regra geral (que são os pareceres que analisam a relação jurídica concreta) e, nessa qualidade, poderá ser utilizada apenas na hipótese de que trata, qual seja, a formalização de convênios pelos órgãos do MinC, com entes públicos, com ou sem emendas parlamentares, no exercício financeiro de 2023.
17. Outras hipóteses deverão ser encaminhadas para esta Consultoria Jurídica, podendo ser emitida uma nova MJR, a depender do quantitativo de demanda que venha ocorrer.
CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS AOS CONVÊNIOS
18. O art. 1º, § 1º, inciso I, do Decreto nº 6.170/2007 (que inspirou o correspondente dispositivo da Portaria Interministerial n. 424/2016), define convênio da seguinte forma:
Art. 1º [...]
§ 1º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I – convênio: acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;
19. Observo, no entanto, que, após a entrada em vigor da Lei nº 13.019/2014, tornou-se possível celebrar convênios com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos apenas nos termos do § 1º do art. 199 da Constituição, ou seja, para as finalidades do serviço único de saúde (conforme art. 3º, inciso IV, daquela Lei) e com entidades privadas pertencentes ao Sistema S (serviços sociais autônomos), nos termos do art. 9º, inciso III, alínea "b" da Portaria Interministerial nº 424 de 2016. Estas duas hipóteses não serão objeto da presente manifestação.
20. Vale esclarecer, também, que Convênios não são firmados com outro órgão ou entidade integrante da própria Administração Pública federal (art. 9º, VI, alínea “a”, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016). Neste caso, o ajuste a ser firmado é o Termo de Execução Descentralizada, nos termos do Decreto n. 10.426, de 16 de julho de 2020.
21. Em síntese, podem-se enumerar os seguintes requisitos para a caracterização do convênio: (i) objeto lícito e determinado; (ii) busca por um resultado comum; (iii) mútua colaboração; e (iv) inexistência de preço ou remuneração.
22. Assim, recomenda-se que, ao iniciar a análise de propostas de convênios, o gestor público avalie, em relação a cada proposta, se a parceria realmente envolve um regime de mútua colaboração para a realização de um objetivo comum, de tal sorte que, se houver dúvida quanto a esse ponto, deverá o Administrador consultar este órgão de assessoramento jurídico. Desde já se esclarece que esse é mais um aspecto a ser tratado na análise técnica da proposição do convênio a ser realizada pelo órgão técnico competente.
23. Como a presente manifestação jurídica referencial visa orientar o gestor na formalização de convênios com entes públicos, recomenda-se também especial atenção no valor mínimo de R$ 100.000,00 que o convênio deverá possuir, não sendo possível a celebração deste tipo de parceria com montante financeiro inferior a este valor, nos termos do art. 9º, V, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016.
DO PROCEDIMENTO PARA A CELEBRAÇÃO DOS CONVÊNIOS
TRANSFEREGOV.BR / SICONV
24. Conforme determina o art. 13 do Decreto nº 6.170/2007 e o art. 4º da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de novembro de 2016, os atos e procedimentos relativos à formalização, execução, acompanhamento, prestação de contas e informações acerca da tomada de contas especial dos convênios devem ser realizados no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse - SICONV (atualmente Transferegov.br) [1].
25. Dessa forma, para poder conveniar com o Ministério da Cultura, todos os proponentes deverão estar devidamente credenciados e cadastrados no Sistema, bem como deverão ser inseridos nesse Sistema todos os documentos necessários à celebração do convênio, de acordo com as especificações mínimas exigidas.
26. Para instituições públicas, a realização do cadastro no Sistema, pressupõe a apresentação dos seguintes documentos: razão social, número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ, endereço, telefone e endereço eletrônico, bem como relação nominal dos dirigentes, com endereço, telefone, endereço eletrônico, número e órgão expedidor da carteira de identidade e Cadastro de Pessoas Físicas - CPF (art. 14, Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424).
27. Ressalta-se, que o ato de aprovar o proponente é uma ação exclusiva do servidor da Unidade Cadastradora do SICAF, devendo ele conferir toda a documentação apresentada pela entidade com os dados informados no Siconv, conforme determina o Manual da Unidade Cadastradora - Aprovação do Cadastro de Proponente (https://www.gov.br/plataformamaisbrasil/pt-br/manuais-e-cartilhas/arquivos-e-imagens/Aprovacao_do_Cadastro_de_Proponentes_Novembro2012.pdf).
28. Ressalta-se também que os dados constantes no SICONV têm fé pública, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 30, de 15 de abril de 2010 [2].
PROPOSTA E SELEÇÃO PÚBLICA
29. A Administração Pública Brasileira pauta-se nos princípios constitucionais da impessoalidade e publicidade, nos termos do art. 37 da Constituição da República.
30. Assim, sempre que possível, os convênios devem ser precedidos de chamamento público, devidamente publicado, em obséquio aos postulados republicanos que regem o Estado Brasileiro. Nesses casos, o Edital de chamamento público deve ser considerado a lei do certame, cabendo ao órgão técnico atestar em cada caso o cumprimento do disposto no Edital.
31. Entretanto, em ocasiões devidamente fundamentadas, convênios podem ser pactuados sem que haja torneio anterior à celebração. Como se pode depreender do disposto no art. 8º, caput, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016, que permite a interpretação de que, no caso de celebração de convênios com entes públicos, é facultativa a realização de chamamento público. Portanto, a ausência de chamamento público não implica irregularidade.
32. No entanto, vale notar que, como todos os demais atos administrativos, a decisão de celebração do convênio sem chamamento público deve ser justificada e motivada pela autoridade responsável, o que pode se dar por meio de concordância com as razões de parecer anterior, produzido pelo órgão competente, nos termos do art. 50, § 1º, da Lei n. 9784/1999.
33. Nas hipóteses em que seja realizado o chamamento público, este deverá seguir o disposto nos art. 9o a 21 do Decreto n. 11.453, de 23 de março de 2023, naquilo que compatível com as normas específicas sobre convênios.
DAS EMENDAS PARLAMENTARES
34. Quanto aos recursos decorrentes de emendas parlamentares, observo que, de acordo com os §§ 9º a 18 no art. 166 da Constituição Federal, a emenda parlamentar é o instrumento atribuído ao Congresso Nacional para que esse participe da elaboração do Orçamento Anual da União, o qual cuida dos recursos que o Governo Federal dispõe para aplicar nos diversos serviços públicos, seja na saúde, segurança pública, esporte, etc. Destaque-se que tais dispositivos conferem caráter obrigatório à execução das emendas parlamentares individuais.
35. A aplicação destes recursos depende da Lei Orçamentária Anual (LOA). Na tramitação legislativa, o governo encaminha ao Poder Legislativo o seu planejamento, para que, então, os deputados e senadores possam realizar apontamentos nessa lei, a fim de indicarem como e onde julgam importante aplicar os recursos. Em síntese, os parlamentares utilizam do poder discricionário (conveniência e oportunidade) observando os limites da lei para atender o interesse social e coletivo.
36. Dessa forma, diversas emendas parlamentares destinam recursos orçamentários aos programas/ações do Ministério da Cultura. Nessas hipóteses, compete ao órgão do Poder Executivo apenas proceder à análise do projeto técnico e respectiva adequação às ações ofertadas pela Secretaria, motivo pelo qual, além de o convênio ser celebrado com ente público, justifica-se a ausência de prévia seleção pública para formalização do instrumento.
37. Cumpre salientar, por fim, que o enquadramento de cada emenda recebida, o discernimento do grau de detalhamento suficiente à tramitação da proposta, a compatibilidade da especificação da destinação da emenda com o projeto apresentado, bem como a eventual existência de impedimentos técnicos à sua execução são questões que devem ser enfrentadas caso a caso pelo gestor, observando-se, sempre, o princípio da motivação dos atos administrativos. Nesse sentido, vale mencionar os seguintes excertos de julgados do TCU, que reforçam a necessidade de análise técnica criteriosa da proposta, independentemente da origem do recurso:
3.35. Tampouco pode ser acatado o argumento transcrito em 3.27.c (acima), vez que a legislação de convênios não prevê tratamento diferenciado ao pleito quando o recurso orçamentário provém de emenda parlamentar. Vale dizer, os rigores exigidos pela lei para avaliação técnica, financeira e operacional dos proponentes são idênticos, devendo o órgão concedente aplicá-los integralmente em qualquer caso. (AC-0073-01/14-P, Plenário, Relator: AUGUSTO SHERMAN, Processo: 029.211/2010-7)
21.2 As emendas parlamentares se situam no campo da discricionariedade do parlamentar quanto à opção política na definição do gasto ou investimento, mas, em se tratando do agente executor favorecido, há de se observar as normas materiais e de procedimento quanto aos requisitos de credenciamento. O fato de a emenda parlamentar encontrar abrigo na lei orçamentária não impõe ao agente público encarregado da sua operacionalização ignorar as normas aplicáveis aos entes beneficiados. (...)(AC-2651-39/12-P, Plenário, Relator: AUGUSTO NARDES, Processo: 005.361/2011-7)
DO OBJETO
38. Ao receber a proposta para análise, cabe ao órgão técnico avaliar se o objeto do convênio pretendido está de acordo com as competências deste Ministério e da Secretaria responsável e se incide em alguma das vedações constantes do art. 9º da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424/2016, requisito sine qua non à tramitação da proposta.
39. Ainda, quando da análise por parte deste Ministério sobre o convênio que se pretende celebrar, a área técnica deve atentar para a correta redação do objeto do convênio. Com efeito, a declaração de objeto deve indicar, de modo sucinto, preciso, suficiente e claro o que se espera obter da parceria, representando o produto do convênio, sendo vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a sua execução ou mencionem informações que devem constar do Plano de Trabalho e Termo de Referência.
40. Assim, informações sobre a natureza dos bens (consumo ou permanente) e a forma de contratação, quando necessária (de pessoa física ou jurídica) devem estar no Plano de Trabalho, e não no objeto. Quantitativos de bens (p.ex.: 50 uniformes) e características específicas (p.ex.: produção de banner em alta qualidade 64 m²), entre outras, também podem ser detalhadas no Plano de Trabalho, a fim de facilitar alterações posteriores.
41. Ressalto que o mérito do Convênio deve ser atestado pela área competente deste Ministério, tendo em vista os critérios de conveniência e oportunidade, não cabendo a esta Consultoria imiscuir-se em tal seara.
42. Vale lembrar por fim que, de acordo com o art. 36 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424/2016, é vedada a alteração do objeto aprovado.
PROPOSTA DE TRABALHO
43. A proposta deverá ser apresentada em conformidade com o programa desenvolvido pela Secretaria responsável e conterá no mínimo (art. 16 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016):
I - descrição do objeto a ser executado;
II - justificativa contendo a caracterização dos interesses recíprocos, a relação entre a proposta apresentada e os objetivos e diretrizes do programa federal, e a indicação do público alvo, do problema a ser resolvido e dos resultados esperados;
III - estimativa dos recursos financeiros, discriminando o repasse a ser realizado pelo concedente ou mandatária e a contrapartida prevista para o proponente, especificando o valor de cada parcela e do montante de todos os recursos, na forma estabelecida em lei;
IV - previsão de prazo para a execução; e
V - informações relativas à capacidade técnica e gerencial do proponente para execução do objeto.
44. A manifestação técnica a ser elaborada pelo órgão competente deverá ser incluída no SICIONV, e analisar a proposta de trabalho sob o prisma da eficiência, eficácia, efetividade, equidade e economicidade; contemplando cada item acima e os requisitos estabelecidos pelo Manual de Convênios vigente.
45. O parecer técnico de aprovação ou recusa da proposta de trabalho deverá obrigatoriamente ser submetido à chancela da autoridade competente do Ministério da Cultura.
46. No caso de aceitação, realizar-se-á o pré-empenho, que será vinculado à proposta e só poderá ser alterado por intermédio do SICONV, e solicitar-se-á ao proponente a inclusão do plano de trabalho no Siconv (art. 17, inciso I da PI 424/2016). No caso de recusa da proposta de trabalho, o indeferimento também deverá ser registrado no Sistema (art. 17, inciso II da PI 424/2016).
47. Ainda no que diz respeito à análise técnica, ressalto que o TCU vem alertando os gestores públicos para a importância da fase de planejamento do convênio, pois dela depende a efetividade das fases subsequentes. Assim recomendou o Tribunal no seguinte julgado:
3.2.28 A adequada análise técnica das proposições, certificando-se da consistência dos planos de trabalho, da adequabilidade de seus custos e das condições das entidades convenentes para executá-los, constitui a validação do planejamento da ação a ser executada e é a fase de controle mais efetiva e menos onerosa neste tipo de processo: a antecedente. A efetividade das demais fases, a concomitante (acompanhamento e fiscalização da execução) e a subseqüente (avaliação de resultados e prestações de contas) dependem fundamentalmente dos parâmetros estabelecidos na primeira fase. Os fatos descritos neste relatório denotam uma correlação do tipo causa e efeito entre a negligência na primeira fase e as irregularidades praticadas nas demais. (TCU, Acórdão 390/2009 – Plenário) (grifos nossos)
PLANO DE TRABALHO
48. O Plano de Trabalho deve conter, no mínimo, os seguintes elementos: (i) justificativa para a celebração do instrumento; (ii) descrição completa do objeto a ser executado; (iii) descrição das metas a serem atingidas; (iv) definição das etapas ou fases da execução; (v) compatibilidade de custos com objeto a ser executado; (vi) cronograma de execução do objeto e cronograma de desembolso; e (vii) plano de aplicação dos recursos a serem desembolsados pelo concedente e da contrapartida financeira do proponente, se for o caso (art. 19 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016).
49. Cumpre observar que, no Plano de Trabalho, é vedada a descrição genérica das metas, ações e despesas, sendo que se deve buscar o maior grau de detalhamento possível em relação ao projeto a ser desenvolvido (art. 19, II e IV da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424/2016). O TCU tem reiteradas decisões nesse sentido [3].
50. Cabe também destacar que o Plano de trabalho deverá ser datado e aprovado pela autoridade competente do Ministério da Cultura, nos termos do ato de delegação vigente, e não poderão nele constar recursos destinados a atender despesas vedadas pela Lei nº 14.436, de 9 de agosto de 2022 (LDO 2023), e pelo art. 38 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016, em especial:
Lei nº 14.436, de 9 de agosto de 2022 (LDO 2023)
Art. 18. Não poderão ser destinados recursos para atender a despesas com:
(...)
VII - pagamento, a qualquer título, a agente público da ativa por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados, à conta de quaisquer fontes de recursos;
(...)
IX - pagamento de diárias e passagens a agente público da ativa por intermédio de convênios ou instrumentos congêneres firmados com entidades de direito privado, ou órgãos ou entidades de direito público;
(...)
XII - transferência de recursos a entidades privadas destinados à realização de eventos, no âmbito do Ministério do Turismo;
(...)
§ 1º Desde que o gasto seja discriminado em categoria de programação específica ou comprovada a necessidade de execução da despesa, excluem-se das vedações previstas:
(...)
VI - no inciso VII do caput, o pagamento pela prestação de serviços técnicos profissionais especializados por tempo determinado, quando os contratados estiverem submetidos a regime de trabalho que comporte o exercício de outra atividade e haja declaração do chefe imediato e do dirigente máximo do órgão de origem da inexistência de incompatibilidade de horários e de comprometimento das atividades atribuídas, desde que:
a) esteja previsto em legislação específica; ou
b) refira-se à realização de pesquisas e estudos de excelência:
1. com recursos repassados às organizações sociais, nos termos do disposto nos contratos de gestão; ou
2. realizados por professores universitários na situação prevista na alínea “b” do inciso XVI do caput do art. 37 da Constituição, desde que os projetos de pesquisas e os estudos tenham sido devidamente aprovados pelo dirigente máximo do órgão ou da entidade ao qual esteja vinculado o professor;
(...)
VIII - no inciso IX do caput, o pagamento a militares, servidores e empregados:
a) pertencentes ao quadro de pessoal do convenente;
b) pertencentes ao quadro de pessoal da administração pública federal, vinculado ao objeto de convênio, quando o órgão for destinatário de repasse financeiro oriundo de outros entes federativos; ou
c) em atividades de pesquisa científica e tecnológica;
(...)
§ 5º A vedação prevista no inciso XII do caput não se aplica às destinações, no Ministério do Turismo, para realização de eventos culturais tradicionais de caráter público realizados há, no mínimo, cinco anos ininterruptamente, desde que haja prévia e ampla seleção promovida pelo órgão concedente ou pelo ente público convenente.
51. Observo que a vedação prevista no inciso XII e a exceção prevista no § 5º (acima transcritos) aplicam-se ao Ministério da Cultura, que absorveu parte das competências que eram exercidas pelo Ministério do Turismo quando da aprovação da LDO/2023.
52. Igualmente, estão vedadas no Plano de Trabalho as seguintes condutas (art. 38 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016):
I - realizar despesas a título de taxa de administração, de gerência ou similar;
II - pagar, a qualquer título, servidor ou empregado público, integrante de quadro de pessoal do órgão ou entidade pública da Administração direta ou indireta, salvo nas hipóteses previstas em leis federais específicas e na Lei de Diretrizes Orçamentárias;
III - utilizar, ainda que em caráter emergencial, os recursos para finalidade diversa da estabelecida no instrumento;
IV - realizar despesa em data anterior à vigência do instrumento;
V - efetuar pagamento em data posterior à vigência do instrumento, salvo se o fato gerador da despesa tenha ocorrido durante a vigência do instrumento pactuado;
VI - realizar despesas com taxas bancárias, multas, juros ou correção monetária, inclusive referentes a pagamentos ou recolhimentos fora dos prazos, exceto, no que se refere às multas e aos juros, se decorrentes de atraso na transferência de recursos pelo concedente ou mandatária, e desde que os prazos para pagamento e os percentuais sejam os mesmos aplicados no mercado;
VII - transferir recursos para clubes, associações de servidores ou quaisquer entidades congêneres, exceto para creches e escolas para o atendimento pré-escolar;
VIII - realizar despesas com publicidade, salvo a de caráter educativo, informativo ou de orientação social, da qual não constem nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal e desde que previstas no plano de trabalho; (Alterado pela Portaria Interministerial nº 558, de 10 de outubro de 2019)
IX - pagamento, a qualquer título, a empresas privadas que tenham em seu quadro societário servidor público da ativa, ou empregado de empresa pública, ou de sociedade de economia mista, do órgão celebrante, por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados; e (Alterado pela Portaria Interministerial nº 558, de 10 de outubro de 2019)
X - utilização, por entidade privada ou pública, dos recursos do instrumento para aquisição ou construção de bem que desobedeça a Lei nº 6.454, de 1977. (Incluído pela Portaria Interministerial nº 558, de 10 de outubro de 2019)
53. Além das mencionadas vedações, orientamos que o órgão responsável avalie e exclua do Plano de trabalho quaisquer itens não pertinentes ao Projeto ou julgados desnecessários, devendo-se possibilitar a aquisição de itens e suas especificações apenas quando essencialmente necessários ao projeto e aos seus fins sociais.
54. Cabe ressalvar que é atribuição da área técnica competente avaliar o conteúdo das informações consignadas na proposta, analisado quanto à sua viabilidade e adequação aos objetivos do programa (art. 20 da Portaria Interministerial nº 424, de 2016).
TERMO DE REFERÊNCIA e PROJETO BÁSICO
55. Nos termos do art. 21 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016, em regra, o termo de referência ou projeto básico devem ser apresentados antes da celebração do instrumento, sendo facultado ao concedente exigi-los depois, desde que antes da liberação da primeira parcela dos recursos.
56. Por conseguinte, a área técnica competente deste Ministério deve apreciar e aprovar os termos de referência/projetos básicos que se façam necessários para a execução do objeto do convênio como condição para a sua celebração ou, se houver dispensa, antes da liberação da primeira parcela dos recursos, nos termos do artigo supramencionado.
57. Ademais, deve o proponente apresentar o termo de referência/projeto básico antes da liberação da primeira parcela dos recursos e no prazo fixado no instrumento (observado o disposto no art. 24, § 1º da PI 424/2016, com redação dada pela PI 558/2019).
58. Caso o termo de referência/projeto básico não seja entregue no prazo fixado no instrumento ou receba parecer contrário à sua aprovação, proceder-se-á à rejeição da proposta, extinção ou rescisão do convênio, conforme hipóteses mencionadas no § 7º do art. 21 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016 (com redação dada pela PI 558/2019).
59. Quando houver, no plano de trabalho, a previsão de transferência de recursos para a elaboração de projeto básico ou termo de referência, a liberação do montante correspondente ao custo do serviço poderá se dar após a celebração do instrumento, conforme disposto no § 8º do art. 21 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016 (com redação dada pela PI 558/2019).
60. O termo de referência é o “documento apresentado quando o objeto do instrumento envolver aquisição de bens ou prestação de serviços, incluídos os serviços comuns de engenharia, que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração Pública, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado da região onde será executado o objeto, a definição dos métodos e o prazo de execução do objeto” (PI n. 424/2016, art. 1º, inciso XXXIV).
61. Nesse sentido, o termo de referência deve conter a descrição mais completa possível do bem a ser adquirido ou serviço a ser contratado, com a especificação de todas as suas características essenciais, de forma que seja possível ao órgão responsável saber exatamente qual bem será adquirido ou que serviço será contratado, inclusive para fins de aprovação quando da análise de prestação de contas.
62. Por outro lado, o projeto básico é o “conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço de engenharia, ou complexo de obras ou serviços de engenharia, elaborados com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra ou serviço de engenharia e a definição dos métodos e do prazo de execução” (PI n. 424/2016, art. 1º, inciso XXVII).
63. Não é despiciendo alertar que a aquisição de bens ou a contratação de serviços deverá ser efetuada pelo convenente através do devido procedimento licitatório, devendo ainda atentar, em todas as etapas do processo, para as disposições da legislação aplicável em cada caso.
64. Destaco, por fim, que o Termo de Referência/Projeto Básico são requisitos obrigatórios e documentos essenciais à análise dos custos do convênio, estreitamente vinculados ao assunto a ser tratado no próximo tópico.
ANÁLISE DOS CUSTOS
65. A análise dos custos é decorrência lógica da execução de qualquer projeto. No âmbito dos convênios, o planejamento dos gastos está expressamente previsto no art. 1º, §1º, XXXIV, da mencionada Portaria n. 424/2016, que comanda a apresentação de termo de referência, contendo elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos e o prazo de execução do objeto.
66. Cabe mencionar que a responsabilidade pela verificação e pela comprovação da adequabilidade dos custos do convênio em relação aos preços de mercado é da área técnica. A jurisprudência da Corte Federal de Contas corrobora este entendimento:
ACÓRDÃO Nº 1865/2006 -PLENÁRIO -TCU
Determinações:
Ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE:
1.1- que ao celebrar convênios ou outros ajustes, atentem para as exigências legais quanto à declaração de adimplência, que integra o Plano de Trabalho e, se esta datar há mais de 30 dias, exigir a sua ratificação para a celebração do convênio, conforme arts. 2º, inciso VII, e 3º, inciso VII e §2º, da IN/STN nº 01/97;
1.2- que dê exato cumprimento ao dispositivo legal inserto no art. 28, inciso I, da Lei nº 8666/93, c/c o art. 4º, inciso II, da IN/STN nº 01/97 , exigindo e fazendo constar nos processos de celebração de convênios e outros ajustes, a cédula de identidade do representante legal da entidade convenente, acompanhado do termo de posse que comprove a investidura naquele cargo eletivo;
1.3- que dê exato cumprimento ao disposto no § 1º do art. 4º da IN/STN nº 01/97, abstendo-se de aprovar a celebração de convênios sem fundamentar-se nos pareceres técnico e jurídico;
1.4- que ao avaliar proposições de convênio procedam, e consignem em seus pareceres técnicos, a análises detalhadas dos custos indicados nas propostas, documentando referidas análises com elementos de convicção como cotações, tabelas de preços de associações profissionais, publicações especializadas e outras fontes disponíveis, de modo a certificar-se e a comprovar que tais custos estão condizentes com os praticados no mercado da respectiva região, nos termos do art. 35, §1º, da Lei nº 10.180/2001 e da Decisão nº 194/99 - Plenário – TCU;
1.5- que dê exato cumprimento ao disposto no caput do art. 31 da IN/STN nº 01/97, cumprindo o prazo de 60 (sessenta) dias para apreciação das prestações de contas de convênios;
1.6- que, no prazo de 30 (trinta) dias, ultime a análise das prestações de contas do Convênio nº 750541/2003, encaminhando a este Tribunal, via Secex/SE, o pronunciamento do ordenador de despesa acerca da aprovação ou não da prestação de contas do referido convênio; (grifo nosso)
Decisão 194/1999 – TCU Plenário (Processo: 007.400/1996-9)
8.3.1. a aprovação de planos de trabalho relativos a convênios somente ocorram quando bem detalhados e com os elementos corretamente especificados, em cumprimento ao § 1º do art. 2º da IN STN 01/97; 8.3.2. seja considerada, ao emitirem pareceres técnicos, a viabilidade do empreendimento objeto do convênio a ser celebrado (§ 2º do art. 1º c/c o caput do art. 4º, ambos da IN STN 01/97); 8.3.3. seja verificado, quando da celebração do convênio, se os elementos constantes do plano de trabalho apresentado guardam correlação com o objeto a ser executado e se os custos indicados na proposta estão condizentes com os praticados na respectiva região; 8.3.4. sejam estabelecidos parâmetros de custos, no mínimo regionais, de forma a poder-se efetivar uma análise mais objetiva da compatibilidade dos recursos pleiteados ou alocados em cada convênio; 8.3.5. sejam instituídos mecanismos que permitam evitar a concessão de mais de um convênio ao mesmo beneficiário para a consecução do mesmo objeto, salvo quando se tratar de ações complementares (conforme a IN STN 01/97, art. 25); 8.4. determinar, ainda, ao Fundo Nacional de Saúde que: 8.4.1. estabeleça rotinas, inclusive prazos, para aprovação das prestações de contas e a emissão do parecer final; (grifamos)
67. Recomenda-se que eventual planilha de custos elaboradas pelo proponente e cotações no mercado por ele efetuadas sejam também anexos ao SEI, afim de comprovar a análise prévia dos preços operada pela área técnica deste Ministério.
CONTRAPARTIDA
68. A contrapartida do convenente (ente público) deve ser exclusivamente financeira (art. 7º, inciso I, do Decreto nº 6.170, de 2007, e art. 18, § 3º, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016).
69. Por sua vez, a Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO em vigor (art. 89, da LDO/2023) estabelece as balizas para o valor da contrapartida, de acordo com as características do proponente. Vejamos:
Art. 89. A transferência voluntária é caracterizada como a entrega de recursos correntes ou de capital aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou que seja destinada ao SUS, conforme o disposto no caput do art. 25 da Lei Complementar nº 101, de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal.
§ 1º Sem prejuízo dos requisitos previstos na Lei Complementar nº 101, de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, os entes beneficiados pelas transferências de que trata o caput deverão observar as normas editadas pela União relativas à aquisição de bens e à contratação de serviços e obras, em especial em forma eletrônica, exceto nas hipóteses em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de transferência discipline forma diversa para as contratações com os recursos do repasse.
§ 2º Para a realização de despesas de capital, as transferências voluntárias dependerão de comprovação do Estado, do Distrito Federal ou do Município convenente de que possui as condições orçamentárias para arcar com as despesas dela decorrentes e os meios que garantam o pleno funcionamento do objeto.
§ 3º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão comprovar a existência de previsão na lei orçamentária da contrapartida para recebimento de transferência voluntária da União.
§ 4º A contrapartida de que trata o § 3º, exclusivamente financeira, será estabelecida em termos percentuais do valor previsto no instrumento de transferência voluntária, considerados a capacidade financeira da unidade beneficiada e o seu Índice de Desenvolvimento Humano - IDH, que terão como limites mínimo e máximo, respectivamente:
I - no caso dos Municípios:
a) um décimo por cento e quatro por cento, para Municípios com até cinquenta mil habitantes;
b) dois décimos por cento e oito por cento, para Municípios com mais de cinquenta mil habitantes localizados nas áreas prioritárias definidas no âmbito da Política Nacional de Desenvolvimento Regional - PNDR, nas áreas da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste - Sudene, da Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia - Sudam e da Superintendência do Desenvolvimento do Centro-Oeste - Sudeco;
c) um por cento e vinte por cento, para os demais Municípios;
d) um décimo por cento e cinco por cento, para Municípios com até duzentos mil habitantes, situados em áreas vulneráveis a eventos extremos, tais como secas, deslizamentos e inundações, incluídos na lista classificatória de vulnerabilidade e recorrência de mortes por desastres naturais fornecida pelo Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovações; e
e) um décimo por cento e cinco por cento, para Municípios com até duzentos mil habitantes, situados em região costeira ou de estuário, com áreas de risco provocado por elevações do nível do mar, ou por eventos meteorológicos extremos, incluídos na lista classificatória de vulnerabilidade fornecida pelo Ministério do Meio Ambiente;
II - no caso dos Estados e do Distrito Federal:
a) um décimo por cento e dez por cento, se localizados nas áreas prioritárias definidas no âmbito da PNDR, nas áreas da Sudene, da Sudam e da Sudeco; e
b) dois por cento e vinte por cento, para os demais Estados; e
III - no caso de consórcios públicos constituídos por Estados, Distrito Federal e Municípios, um décimo por cento e quatro por cento.
§ 5º Os limites mínimos e máximos de contrapartida estabelecidos no § 4º poderão ser reduzidos ou ampliados mediante critérios previamente definidos ou justificativa do titular do órgão concedente, quando:
I - necessário para viabilizar a execução das ações a serem desenvolvidas;
II - necessário para transferência de recursos, conforme disposto na Lei nº 10.835, de 8 de janeiro de 2004; ou
III - decorrer de condições estabelecidas em contratos de financiamento ou acordos internacionais.
§ 6º As transferências voluntárias priorizarão os entes com os menores indicadores socioeconômicos.
70. Cabe observar que estes limites de contrapartida podem ser reduzidos ou ampliados mediante critérios previamente definidos ou justificativa do titular do órgão concedente, nos termos do § 5º acima transcrito; ou até mesmo dispensados, nos casos específicos em que não se exigirá contrapartida, como disposto no art. 93 da LDO/2023 (para a transferência de recursos no âmbito do SUS).
71. Caso o recurso seja oriundo do Fundo Nacional de Cultura – FNC, a contrapartida deve atender ao disposto no art. 6º da Lei n. 8.313/1991, e a proposta deve ser submetida à Comissão do Fundo Nacional da Cultura, conforme o §4º, art. 49 do Decreto n. 11.453/2023.
72. Em atendimento ao art. 89, § 3º, da LDO/2023, o proponente deve inserir no Siconv documentos comprovando que previu recursos para suportar a contrapartida, quais sejam: nota de empenho ou declaração de contrapartida e QDD (quadro de detalhamento de despesas de sua lei orçamentária do ano da celebração do convênio) ou outro documento hábil para demonstrar onde estão alocados estes recursos e a suficiência dos mesmos.
73. Por sua vez, o art. 25, §1º, inciso IV, alínea “d” da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) dispõe:
Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.
§ 1º São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias: [...]
IV - comprovação, por parte do beneficiário, de: [...]
d) previsão orçamentária de contrapartida.
74. Para recebimento de cada parcela dos recursos, o convenente deverá comprovar o cumprimento da contrapartida pactuada (art. 42, inciso I da PI 424/2016), a qual deverá ser depositada em conta bancária específica para aquele projeto aprovado, de acordo com o cronograma de desembolso constante no Plano de Trabalho aprovado.
75. Ainda cabe ressaltar que, no âmbito da Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezembro de 2016, o art. 18, §2º, prescreve que "a comprovação pelo proponente de que a contrapartida proposta está devidamente assegurada, deverá ocorrer previamente à celebração do instrumento".
REGULARIDADE FISCAL E REQUISITOS PARA A CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS
76. A exigência de adimplência dos entes federativos é a regra na celebração dos instrumentos que formalizam transferências voluntárias. Nesse sentido, a Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF (Lei Complementar nº 101, de 2000), ao estabelecer normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, prescreveu:
Art. 25. (...)
§ 1o São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias:
I - existência de dotação específica;
II - (VETADO)
III - observância do disposto no inciso X do art. 167 da Constituição;
IV - comprovação, por parte do beneficiário, de:
a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, empréstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de contas de recursos anteriormente dele recebidos;
b) cumprimento dos limites constitucionais relativos à educação e à saúde;
c) observância dos limites das dívidas consolidada e mobiliária, de operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, de inscrição em Restos a Pagar e de despesa total com pessoal;
d) previsão orçamentária de contrapartida.
77. As exigências previstas na LRF, na Constituição Federal e outras Leis, como a Lei de Diretrizes Orçamentárias, foram compiladas no art. 22, da Portaria Interministerial n.º 424/2016, que estabelece os requisitos para a celebração de convênios e contratos de repasse, a serem cumpridos pelo convenente.
78. Em regra, a comprovação da regularidade do convenente deve ser feita no momento da assinatura do convênio e dos correspondentes aditamentos de valor, nos termos do art. 22, § 1º, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016.
79. Embora seja regra a adimplência do ente convenente, a própria Lei de Responsabilidade Fiscal criou exceções a esta exigência, quando as execuções do instrumento sejam relativas a ações de educação, saúde e assistência social (aer. 25, §3º, LRF):
Art. 25. (...)
§ 3o Para fins da aplicação das sanções de suspensão de transferências voluntárias constantes desta Lei Complementar, excetuam-se aquelas relativas a ações de educação, saúde e assistência social.
80. São também exceções as transferências cujo objeto envolva ações sociais ou ações em faixas fronteiras (art. 26, da Lei nº 10.522, de 2002), as transferências para Municípios de até cinquenta mil habitantes (art. 90, § 4º da LDO 2023), ou que advenham de emendas parlamentares individuais de execução obrigatória (art. 166, §16, CRFB):
Lei nº 10.522 de 2002
Art. 26. Fica suspensa a restrição para transferência de recursos federais a Estados, Distrito Federal e Municípios destinados à execução de ações sociais ou ações em faixa de fronteira, em decorrência de inadimplementos objetos de registro no Cadin e no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal - SIAFI.
CRFB/1988
Art. 166, § 16. Quando a transferência obrigatória da União para a execução da programação prevista nos §§ 11 e 12 deste artigo for destinada a Estados, ao Distrito Federal e a Municípios, independerá da adimplência do ente federativo destinatário e não integrará a base de cálculo da receita corrente líquida para fins de aplicação dos limites de despesa de pessoal de que trata o caput do art. 169.
LDO 2023
Art. 90, § 4º A emissão de nota de empenho, a realização das transferências de recursos e a assinatura dos instrumentos a que se refere o caput, bem como a doação de bens, materiais e insumos, não dependerão da situação de adimplência do Município de até cinquenta mil habitantes.
81. Assim, o processo deverá conter manifestação consignando que a ação se enquadra em uma das exceções legalmente previstas. Esta informação tanto pode constar na Nota Técnica como em despacho avulso firmado pela área técnica competente, devendo constar, ainda, no documento de liberação dos recursos, conforme § 3º do art. 25 da LRF.
82. No caso de convênios decorrentes de Emendas Parlamentares Individuais, observo que a Advocacia-Geral da União consolidou entendimento de que o caráter normativo cogente da expressão "independerá da adimplência", inserta no § 13 do art. 166 da CF/88, não pode ser excepcionado de alguma forma por lei ou ato normativo, e também não pode ser excepcionado por dispositivo constitucional, desde que seja anterior a vigência da EC nº 86 de 2016 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AGU/Pareceres/2019-2022/PRC-AM-05-19.htm).
83. Nessa esteira, foi publicado o Comunicado nº 8/2019 do Departamento de Transferências Voluntárias do Ministério da Economia, nos seguintes termos:
EC 86/2015 - QUESTÕES ENVOLVENDO ADIMPLÊNCIA/INADIMPLÊNCIA DO ENTE FEDERATIVO PROPONENTE NAS EMENDAS INDIVIDUAIS IMPOSITIVAS
Foi publicado, em 12/04/2019, Despacho do Presidente da República aprovando o Parecer nº AM-05, de 9 de abril de 2019, do Advogado-Geral da União, que adotou, nos termos estabelecidos no Despacho do Consultor-Geral da União nº 274/2019/GAB/CGU/AGU e Despacho nº193/2019/DENOR/CGU/AGU, o Parecer Plenário nº 01/2019/CNU/CGU/AGU, da Câmara Nacional de Uniformização de Entendimentos Consultivos da Consultoria-Geral da União.
Tal parecer conclui da seguinte forma:
"(...) IV - O caráter normativo cogente da expressão "independerá da adimplência", inserta no § 13 do art. 166 da CF/88, não pode ser excepcionado de alguma forma por lei ou ato normativo.
V - A expressão "independerá da adimplência" do § 13 do art. 166 da CF/88 não pode ser excepcionada por dispositivo constitucional anterior à sua vigência."
Importa ressaltar que, como o Parecer foi publicado para os fins do disposto no art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, essa interpretação vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.
84. Nesses termos fica dispensada a adimplência das condições de regularidade fiscal quando da celebração de convênios com entes públicos beneficiários de emendas parlamentares individuais de execução obrigatória.
85. Quanto às Emendas de Relatoria (RP 9), vale notar que a elas não se aplica a dispensa de adimplência, que é disciplinada apenas para as emendas individuais ou de iniciativa de bancada de parlamentares de Estado ou do Distrito Federal, nos termos do art. 166, §16, CRFB. A este respeito, recomendo a leitura do PARECER DE FORÇA EXECUTÓRIA n. 00142/2022/SGCT/AGU (Processo 00692.001997/2021-15).
86. Por fim, vale lembrar que as exigências previstas na Constituição Federal não podem ser afastadas por exceções previstas em lei. Nesses termos, consideram-se irregularidades impeditivas em qualquer caso: as irregularidades referentes ao RPPS (art. 167, XIII, CRFB), aos limites de despesas de pessoal (169, §2º, CRFB), e ao pagamento de precatórios judiciais (art. 104, ADCT), entre outras. Para maior detalhamento sobre o assunto, recomenda-se consulta ao PARECER n. 00008/2021/CNCIC/CGU/AGU, aprovado pelo Advogado-Geral da União [4].
REQUISITOS FINANCEIROS
87. A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000), no art. 25, § 1º, inciso I, estabelece o seguinte:
Art. 25. (...)
§ 1º São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias:
I - existência de dotação específica;
(...)
88. A seu turno, a Lei nº 4.320, de 17/03/1964, que “estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal”, nos art. 60 e 61 estabelece que:
“Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.
(...)
Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.”.
89. O art. 9º do Decreto nº 6.170/2007, por sua vez, estabelece que a celebração de convênios ou contratos de repasse deve ser precedida do empenho do valor total a ser transferido no exercício e, caso se trate de convênio com vigência plurianual, da efetivação de registro no SIAFI, em conta contábil específica, dos valores programados para cada exercício subsequente.
90. Estabelece ainda o art. 1º, § 10, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424/2016, que a existência de dotação orçamentária específica no orçamento do concedente é condição indispensável para a celebração de convênios, devendo ser evidenciada no respectivo instrumento mediante a indicação da nota de empenho correspondente.
91. Nesse sentido, a Nota de Empenho deverá constar dos autos, devendo ser emitida antes da celebração do convênio, que deverá indicar o seu número, como acima mencionado.
92. Cabe alertar que, conforme art. 10 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016, "nos instrumentos regulados por esta Portaria, cuja duração ultrapasse um exercício financeiro, indicar-se-á o crédito e respectivo empenho para atender à despesa no exercício em curso, bem como cada parcela da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, mediante apostilamento".
93. Quanto a despesas a serem executadas em exercícios futuros, o parágrafo único do dispositivo recém-mencionado determina que "a previsão de execução de créditos orçamentários em exercício futuros, a que se refere o caput acarretará a responsabilidade do concedente incluir em suas propostas orçamentárias dos exercícios seguintes a dotação necessária à execução do instrumento".
94. Vale lembrar, ainda, que, de acordo com o art. 42 da Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF), “é vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito”.
95. Nesse sentido, quando for o caso, recomendo que o órgão consulente se certifique, junto ao órgão competente, da regularidade do instrumento e da disponibilidade de caixa para pagamento das despesas decorrentes do convênio, em conformidade com a LRF.
COMPETÊNCIA PARA ASSINAR O INSTRUMENTO
96. Deverá a área técnica conferir, antes da assinatura do convênio, a competência dos signatários para representar as Partes do convênio, conforme dispõem a legislação e os atos de delegação vigentes no âmbito do Ministério da Cultura.
97. Quanto à competência da parte Convenente, caso o convênio seja celebrado diretamente com o estado, Distrito Federal ou município, o chefe do executivo estadual ou municipal deverá assinar o convênio. Todavia, não há impedimento para que o convênio seja firmado com a secretaria municipal ou estadual, caso em que o secretário assinará o instrumento.
98. Nos casos em que figura como Convenente uma secretaria (municipal ou estadual) deve-se verificar se o secretário possui competência para assinar sozinho o Convênio. Se sim, deverá ser juntado aos autos documento comprobatório da delegação de competência. Caso não exista esta delegação, o ente com personalidade jurídica de direito público (Distrito Federal, estado ou município) deverá figurar como interveniente, em conformidade com o que dispõe o § 8º do art. 1º da PI n° 424/2016:
§ 8º Na hipótese de o instrumento vir a ser firmado por entidade ou órgão de Estado, do Distrito Federal ou de Município, o ente federado ao qual esteja vinculado ou subordinado deverá participar como interveniente no instrumento a ser celebrado, salvo se o representante legal da entidade ou do órgão tiver competência, conforme as normas locais, para assinar o instrumento.
99. Deste modo, sendo necessária a presença do Distrito Federal, estado ou município, por ausência de competência legal do secretário, deverão ser inseridas na minuta as atribuições do interveniente.
100. Observo, no entanto, que, de acordo com o art. 27, inciso IV, da PI n. 424/2016, é vedada, ao interveniente, a execução de atividades previstas no plano de trabalho.
101. Vale mencionar, ainda, que o convênio poderá ter, também, como Parte, uma Unidade Executora, que, nos termos do art. 1º, § 1º, inciso XXXV, da Portaria, é “o órgão ou entidade da Administração Pública, das esferas Estadual, Distrital ou Municipal, sobre o qual pode recair a responsabilidade pela execução dos objetos definidos nos instrumentos de que trata esta Portaria, a critério do convenente, desde que aprovado previamente pelo concedente, devendo ser considerado como partícipe no instrumento”.
VIGÊNCIA
102. O art. 27, V, da Portaria Interministerial nº 424/2016 (alterado pela PI 558/2019) exige que a vigência do instrumento seja fixada de acordo com o prazo previsto para a consecução do objeto e em função das metas estabelecidas, limitada a:
a) trinta e seis meses para os instrumentos dos Níveis I, I-A, IV e V;
b) quarenta e oito meses para os instrumentos do Nível II; e
c) sessenta meses para os instrumentos do Nível III;
103. Nesse sentido, chamo a atenção quanto ao teor da Orientação Normativa AGU nº 44/2014[5], que, além de orientar o adequado dimensionamento da vigência do convênio, em função das metas estabelecidas no plano de trabalho, esclarece que eventual alteração do convênio não pode contemplar metas estranhas ao objeto inicialmente pactuado.
104. Nessa mesma linha, o TCU alerta o gestor público quanto à necessidade de que sua análise técnica avalie a adequação das etapas, metas e prazos de execução, levando-se em consideração todos os fatores envolvidos na consecução da avença, entre os quais se incluem os procedimentos licitatórios ou quaisquer atos previstos para a realização do objeto (Acórdão nº 1562/2009 - Plenário).
105. Assim, é importante verificar se o tempo inicialmente pensado para conclusão do convênio é suficiente para a realização de seu objeto. Ressalto que, em caso de instrumento com prazo expirado, não é possível a prorrogação do convênio (conforme Orientação Normativa/AGU n. 3/2009[6]), o que prejudicaria a conclusão do objeto. Nesse sentido, destaco o item 9.2 do Acórdão TC-011.682/2012-4 (Acórdão nº 2.813/2013 - 2ª Câmara), do TCU:
Determinação ao Ministério do Turismo para que se abstenha de celebrar convênio ou outro instrumento congênere com prazo de execução muito exíguo e bem próximo da formalização do ajuste, prejudicando com isso a efetiva e oportuna fiscalização do órgão repassador sobre a aplicação dos valores federais transferidos.
106. Aproveito para alertar os órgãos técnicos quanto ao inciso VI do art. 2º, do Decreto nº 6.170, de 2007, que veda a celebração de convênios cuja vigência se encerre no último ou no primeiro trimestre de mandato dos Chefes do Poder Executivo dos entes federativos.
107. Ainda quanto ao aspecto temporal, convém mencionar que, de acordo com a Portaria Interministerial nº 424/2016, é vedado “efetuar pagamento em data posterior à vigência do instrumento, salvo se o fato gerador da despesa tenha ocorrido durante a vigência do instrumento pactuado” (art. 38, V), bem como realizar despesas em data anterior à vigência do instrumento (art. 38, IV). Assim, recomenda-se atenção à viabilidade dos prazos propostos, já que, em regra, é vedado o pagamento de despesas realizadas fora da vigência do convênio.
CONDIÇÃO SUSPENSIVA
108. O art. 24 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424/2016 possibilita a realização de instrumentos com condição suspensiva. Nesses casos, a cláusula terceira da minuta-modelo da AGU deve ser adaptada ao caso concreto, e a celebração pactuada não começará a surtir seus efeitos enquanto não cumprida a condição pelo Convenente, ou seja, a liberação da primeira parcela dos recursos só pode ocorrer depois de cumprida a condição.
109. Deverão ser justificadas as razões da inserção da condição suspensiva e o prazo para seu cumprimento, incluindo eventual prorrogação. Este prazo deverá ser fixado no instrumento e não poderá exceder ao dia 30 de novembro do exercício seguinte ao da assinatura do instrumento (conforme art. 24, § 1º, da PI 424/2016, com redação dada pela PI n. 558/2019), devendo a área técnica definir o prazo que entende razoável para cumprimento da condição, visando iniciar a execução do convênio o mais breve possível.
110. A condição suspensiva, nos termos do art. 24 da PI 424/2016, só não pode ser aplicada para os requisitos constantes do art. 22 da Portaria. Todavia, o art. 23, inciso II, expressa que é condição para celebração do instrumento o Plano de Trabalho aprovado, sendo certo que na análise do Plano de Trabalho deve-se verificar a compatibilidade de custos com o objeto a ser executado (art. 19, inciso V).
111. Deste modo, percebe-se que a aprovação do Plano de Trabalho é sempre prévia à celebração do convênio. A própria minuta da AGU ao dispor sobre a cláusula de condição suspensiva permite o acréscimo de outras condições, desde que indicadas no parecer técnico de aprovação do Plano de Trabalho.
112. Assim, pode-se concluir que o procedimento de análise de custos deverá ocorrer previamente à celebração do convênio, e não à liberação dos recursos, não sendo possível estabelecer condição suspensiva quanto a esse tema.
REGIME SIMPLIFICADO
113. A Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424/2016 instituiu em seu art. 65 a possibilidade de adoção de um regime simplificado, que poderá ser utilizado para os níveis I, I-A e IV, conforme art. 3º e 66 da referida Portaria.
114. O nível IV, mais utilizado pelo Ministério da Cultura, visa a execução de custeio ou aquisição de equipamentos com valores de repasse iguais ou superiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais) e inferiores a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), conforme art. 3º, incisos I e IV, da PI 424/2016, com redação dada pela PI 558/2019.
115. Nos convênios de regime simplificado, devem ser observadas as seguintes regras, constantes do art. 66, inciso II, da Portaria Interministerial nº 424, de 2016 (com alterações feitas pela PI 558/2019):
a) o plano de trabalho aprovado deverá conter parâmetros objetivos para caracterizar a entrega do objeto;
b) o prazo de vigência deverá observar as disposições do art. 27; (Alterado pela Portaria Interministerial nº 558, de 10 de outubro de 2019)
c) a minuta dos instrumentos poderá ser simplificada;
d) o termo de referência deverá ser aprovado previamente à celebração dos instrumentos;
e) a liberação dos recursos deverá ser preferencialmente em parcela única; (Alterado pela Portaria Interministerial nº 558, de 10 de outubro de 2019)
f) a apresentação do processo licitatório pelo convenente e aprovação pelo concedente é condição para a liberação dos recursos;
g) o acompanhamento pelo concedente ou mandatária será realizado observado o disposto no art. 54; e (Alterado pela Portaria Interministerial nº 558, de 10 de outubro de 2019)
h) a análise da prestação de contas final deverá priorizar a verificação dos resultados atingidos, considerando os parâmetros especificados no momento da celebração. (Alterado pela Portaria Interministerial nº 558, de 10 de outubro de 2019)
116. Observo que a alínea ‘c’ do dispositivo recém-transcrito estabelece a faculdade de se valer de minuta simplificada (a qual, não obstante, deverá conter todos os requisitos exigidos pelo art. 27 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424/2016). Recomenda-se à área técnica que não se utilize da faculdade da minuta simplificada neste momento, visto que ainda não há modelo padronizado pela AGU para este caso.
ANÁLISE TÉCNICA E APROVAÇÃO DO PROCEDIMENTO
117. O art. 30 da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 424/2016 determina que “a celebração do instrumento será precedida de análise e manifestação conclusiva pelos setores técnico e jurídico do órgão ou da entidade concedente, segundo suas respectivas competências, quanto ao atendimento das exigências formais, legais e constantes desta Portaria”.
118. Assim, é importante esclarecer que foge às atribuições desta Consultoria, e deve ser tratado em análise técnica específica o exame do mérito do ato administrativo, que envolve questões relativas à conveniência e oportunidade, aspectos técnicos, operacionais, econômicos, orçamentários e financeiros, inclusive quanto aos custos do projeto que se pretende levar a cabo, a adequação do Plano de Trabalho em relação aos objetivos do programa governamental, a compatibilidade do cronograma de execução com o cronograma de desembolso e o plano de aplicação dos recursos, o grau de detalhamento do objeto, suas metas, etapas e fases de execução, a viabilidade técnica e a economicidade do projeto (avaliação de custos), a justificativa para a escolha do parceiro, a capacidade técnica e operacional do convenente, bem como a análise dos documentos que visam a comprovar o cumprimento das condições para a celebração do convênio, quando estas forem exigidas (arts. 22 e 23 da Portaria Interministerial nº 424/2016).
119. Observo que a Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424/2016, em seu o art. 1º, § 2º, e art. 9º, VI, alínea “e”, exige que os instrumentos de que trata sejam celebrados com entidades públicas ou privadas visando a execução de “objetos relacionados com suas atividades se que disponham de condições técnicas e operacionais para executá-las” e cujo objeto social se relacione com as características do programa. Esses são aspectos que também devem ser analisados pelo órgão técnico.
120. Em que pese a singeleza com que a Portaria Interministerial nº 424/2016 trata o assunto, vale mencionar que o TCU, atento aos riscos que uma análise técnica superficial acarreta, detalhou as questões a serem examinadas pelo Administrador na fase prévia à celebração do convênio, no Acórdão nº 1562/2009 – Plenário:
9.1. determinar à Secretaria Executiva do Ministério da Ciência e Tecnologia MCT que:
9.1.1. inclua nos pareceres técnicos e financeiros, elaborados na fase de celebração de convênios, justificativas e avaliações expressas, acompanhadas de documentos que as sustentem, que considerem os seguintes aspectos:
9.1.1.1. necessidade de apoio ao projeto e possíveis benefícios a serem obtidos pela sua implantação, de acordo com os critérios objetivos fixados para escolha dos beneficiários dos recursos;
9.1.1.2. compatibilidade da proposição com o objeto do programa e/ou ação governamental;
9.1.1.3. avaliação dos requisitos técnicos, financeiros e operacionais de habilitação das possíveis entidades convenentes, que demonstre a capacidade da entidade conveniada para consecução do objeto;
9.1.1.4. adequação das etapas, metas e prazos de execução, levando-se em consideração todos os fatores envolvidos na consecução da avença, entre os quais se incluem os procedimentos licitatórios ou quaisquer atos previstos para a realização do objeto;
9.1.1.5. compatibilidade do número de parcelas de liberação dos recursos e das datas previstas de desembolso com os elementos descritos no cronograma de execução;
[...]
9.1.6. somente formalize convênios na medida em que disponha de condições técnico-operacionais de avaliar adequadamente os Planos de Trabalho, acompanhar e orientar a concretização dos objetivos previstos nas avenças, bem como de analisar, em prazo oportuno, todas as respectivas prestações de contas, de acordo com os normativos que disciplinam a matéria, especialmente a IN/STN nº 01/97, a Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 127, de 29/05/2008, e o Decreto nº 6.170/2007, respectivamente.
121. Vale lembrar, por fim, que o Enunciado n. 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU determina que o Advogado Público evite “posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”. Assim, a justificativa do Enunciado menciona que “a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato. A responsabilidade na tomada de decisão é sempre da autoridade administrativa”.
DA MINUTA
122. A possibilidade de exame e aprovação prévia de minutas-padrão para utilização em situações idênticas, que se repetem rotineiramente, sem maiores variações e em quantidades expressivas, objetivando maior agilidade e eficiência nos procedimentos internos do Ministério, confere primazia aos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. A Advocacia-Geral da União tem recomendação nesse sentido sintetizada no Enunciado nº 06 do Manual de Boas Práticas Consultivas, 4ª edição, verbis:
A atuação consultiva na análise de processos de contratação pública deve fomentar a utilização das listas de verificação documental (check lists), do Guia Nacional de Licitações Sustentáveis e das minutas de editais, contratos, convênios e congêneres, disponibilizadas nos sítios eletrônicos da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
No intuito de padronização nacional, incumbe aos Órgãos Consultivos recomendar a utilização das minutas disponibilizadas pelos Órgãos de Direção Superior da AGU, cujas atualizações devem ser informadas aos assessorados.
Convém ainda que os Órgãos Consultivos articulem-se com os assessorados, de modo a que edições de texto por estes produzidas em concreto a partir das minutas-padrão sejam destacadas, visando a agilizar o exame jurídico posterior pela instância consultiva da AGU.
123. Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União tem entendimento de que é possível a aprovação jurídica prévia de minutas-padrão para serem utilizadas em procedimentos que se repetem periodicamente, vejamos:
[Pedido de reexame interposto pela Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras contra o Acórdão nº 1.577/2006-TCU-Plenário.]
[SUMÁRIO]
1. As minutas de editais de licitação ou contratos devem ser previamente submetidas à aprovação da assessoria jurídica da Administração, em atenção ao disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993;
2. Admite-se, em caráter excepcional, em nome do princípio da eficiência, a utilização de minuta-padrão de contrato a ser celebrado pela Administração, previamente aprovada pela assessoria jurídica, quando houver identidade de objeto - e este representar contratação corriqueira - e não restarem dúvidas acerca da possibilidade de adequação das cláusulas exigidas no contrato pretendido às cláusulas previamente estabelecidas na minuta-padrão.
124. Com efeito, conforme mencionado acima, o grande volume de processos semelhantes que deverão ser analisados pelo Ministério este ano, os quais serão formalizados mediante instrumentos idênticos, recebendo apenas ajustes na qualificação do convenente/beneficiário, na individualização da ação pretendida, na origem do recurso e no valor repassado, justifica a utilização de minuta-padrão e não fere o dispositivo legal que impõe a prévia análise da Consultoria Jurídica sobre a regularidade dos instrumentos, estando em sintonia com a orientação da AGU.
125. O art. 6º do Decreto nº 6.170, de 2007, e os artigos 26 e 27 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 2016, estabelecem as informações e cláusulas que obrigatoriamente devem constar dos instrumentos de convênio.
126. Tendo em vista essas premissas, a Comissão de Convênios e Instrumentos Congêneres da Advocacia-Geral da União aprovou a minuta-modelo para Convênio que não envolva a realização de obra (https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/conveniosecongeneres/modelos-de-convenios-e-listas-de-verificacao-convenios), a qual deverá ser adotada pelo órgão consulente em convênios abrangidos pelo presente Parecer Referencial.
127. Lembre-se que minutas-padrão são genéricas, não sendo propostas para necessidades específicas de determinado convênio, sendo obrigação do órgão técnico atentar para o correto preenchimento das lacunas em cada caso concreto e indicar, se houver, alterações nas cláusulas contratuais da minuta, encaminhando as que suscitem dúvida jurídica para a apreciação desta Consultoria Jurídica, nos autos do procedimento destinado à celebração do convênio.
COMUNICAÇÃO
128. Em atenção ao art. 34 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424/2016, após a celebração do convênio a área técnica deve dar ciência da celebração, no prazo de dez dias, à Assembleia Legislativa, à Câmara Legislativa ou à Câmara Municipal do Convenente, bem como comunicar da liberação dos recursos, quando houver, no prazo de dois dias úteis.
129. Recomenda-se também a área técnica orientar o Convenente a cumprir sua obrigação no que concerne a dar ciência da celebração do instrumento ao conselho local ou instância de controle social da área vinculada ao programa de governo que originou a transferência, quando houver (art. 35 da mesma Portaria Interministerial).
OBSERVAÇÕES GERAIS
130. Quando o convênio for oriundo de recursos derivados de emendas parlamentares, deve-se atentar ao disposto na Portaria Interministerial ME/SEGOV Nº 1965, de 10 de março de 2022 (ou norma que venha a substituí-la), que dispõe sobre procedimentos e prazos para operacionalização das emendas individuais, de bancada estadual, de relator-geral, de comissão e de comissão mista permanente e superação de impedimentos de ordem técnica.
131. Cabe, ainda, à área técnica avaliar o enquadramento da proposta na Portaria/MinC nº 33, de 17 de abril de 2014, que estabelece regras e critérios para a formalização de instrumentos de transferência voluntária de recursos para apoio à realização de atividades culturais e de projetos de infraestrutura, no âmbito do então Ministério da Cultura, com especial atenção ao disposto em seu art. 4º.
132. O concedente deve dispor de estrutura e condições que lhe permitam não apenas avaliar adequadamente a proposição do convênio, mas também acompanhar e fiscalizar, de maneira tempestiva, a respectiva execução, incluindo a análise das prestações de contas (arts. 6º, I, “a”, e 53 a 64 da Portaria Interministerial nº 424/2016).
133. Observo que, de acordo com o art. 51 da Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU n. 424/2016, “nos instrumentos celebrados pela União com estados, Distrito Federal e municípios deverá ser observado o disposto na Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, e pelas normas estaduais, distritais ou municipais, nos casos em que a execução do objeto, conforme prevista no plano de trabalho, envolver parcerias com organizações da sociedade civil”.
134. Recomendo atenção à regularidade dos procedimentos licitatórios e ou de chamamento público, a fim de evitar o comprometimento da prestação de contas, especialmente considerando a necessidade de aprovação do processo licitatório pelo concedente como condição para a liberação dos recursos, nos convênios de regime simplificado (conforme art. 66, inciso II, ‘f’, da Portaria Interministerial n. 424/2016).
135. Vale lembrar, ainda, que, de acordo com o art. 50 da Portaria Interministerial n. 424/2016, “os editais de licitação para consecução do objeto conveniado serão publicados após a assinatura do respectivo instrumento”. No entanto, o art. 50-A (inserido pela PI 558/2019) permite a utilização de editais e contratos anteriores à assinatura do instrumento nas hipóteses excepcionais que enumera.
136. É pertinente, ainda, destacar determinação emanada do TCU, constante do Acórdão nº 1554/2011–TCU-Plenário – TC 002.852/2008-5:
9.6. determinar ao MinC e ao MDA que se abstenham de realizar transferências voluntárias não amparadas pela Lei de Diretrizes Orçamentárias:
9.6.1. a entidades privadas que não atendam aos requisitos legais, por intermédio de pessoas políticas estaduais e municipais, como forma de contornar os impedimentos impostos pela legislação; (grifo nosso)
137. Dito isso, importante frisar que compete à área técnica acautelar-se e garantir que o convênio não utilizará o ente público convenente como mero intermediário para a execução do projeto por entidade privada, como forma de contornar os impedimentos impostos pela legislação.
138. Convém destacar que, de acordo com o art. 41, § 8º, da Portaria Interministerial n. 424/2016, “na hipótese de inexistência de execução financeira após 180 (cento e oitenta) dias da liberação da primeira parcela o instrumento deverá ser rescindido”. Recomendo que o convenente seja expressamente alertado nesse sentido.
139. Ao órgão técnico responsável pelo acompanhamento e fiscalização do Convênio, recomendo atenção aos art. 53 a 64 da Portaria Interministerial nº 424/2016, que estabelecem as normas relativas ao acompanhamento e fiscalização dos convênios e à prestação de contas.
140. Para fins de conferência dos requisitos legais aplicáveis, recomendo a utilização da Lista de Verificação aprovada pela Comissão Permanente de Convênios da Advocacia Geral da União, disponível no sítio eletrônico https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/conveniosecongeneres/modelos-de-convenios-e-listas-de-verificacao-convenios. Recomenda-se que a referida Lista de Verificação seja juntada aos autos nos processos de formalização de convênios, conforme Enunciado de Boas Práticas Consultivas nº 6.
141. Por fim, no que tange aos documentos necessários para formalização do convênio, cabe frisar que o seu exame e consequente aprovação, por se tratar de questão afeta ao mérito administrativo, são de única e exclusiva responsabilidade das áreas técnicas e autoridades competentes para tanto, não merecendo, portanto, a interferência desta Consultoria diante dos aspectos técnicos, orçamentários, financeiros, econômicos e operacionais envolvidos, conforme Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7 já transcrito neste opinativo jurídico.
CONCLUSÃO
142. Diante do exposto, conclui-se que o expressivo volume de solicitações sobre a mesma matéria que chegariam a esta Consultoria impactaria significativamente na atuação deste órgão consultivo e na celeridade dos serviços administrativos. Assim, quando o processo se amoldar aos termos desta Manifestação Jurídica Referencial (o que deve ser expressamente atestado pelo órgão responsável pela análise técnica), e saneadas eventuais ressalvas técnicas, o gestor prescindirá de manifestação jurídica específica, conforme permite a Orientação Normativa AGU nº 55/2014 e a Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, sem prejuízo de que dúvidas específicas sejam submetidas à análise por esta Consultoria.
143. Vale frisar que a presente Manifestação Jurídica Referencial poderá ser utilizada apenas na hipótese de formalização de convênios com entes públicos, com ou sem emendas parlamentares, que tramitem junto aos órgãos do Ministério da Cultura, e que devam ser assinados no exercício financeiro de 2023. Outras hipóteses deverão ser encaminhadas para esta Consultoria Jurídica, podendo ser emitida uma nova MJR, a depender do quantitativo de demanda que venha ocorrer.
144. Considerando o disposto no art. 6º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05/2022, a presente Manifestação Jurídica Referencial terá validade durante o exercício de 2023, ou até que sobrevenha alteração legislativa significativa, a qual deverá ser comunicada pelo órgão assessorado a esta Consultoria Jurídica, a fim de que seja realizada análise para atualização ou revogação deste Referencial.
145. Após aprovação, sugiro o encaminhamento desta manifestação jurídica referencial para ciência da Consultoria-Geral da União, via Sapiens.
146. Isto posto, submeto os autos à consideração superior, sugerindo que sejam encaminhados à Secretaria Executiva – SE/MINC, para divulgação entre as Secretarias que celebrem convênios, e à Consultoria-Geral da União, para ciência e providências de sua alçada.
Brasília, 11 de abril de 2023.
DANIELA GUIMARÃES GOULART
Advogada da União
Coordenadora-Geral
Notas
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