ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
PARECER REFERENCIAL n. 00003/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 01400.003963/2023-10
INTERESSADOS: ASSESSORIA PARLAMENTAR DO MINISTÉRIO DA CULTURA - ASPAR/MINC
ASSUNTOS: CELEBRAÇÃO DE TERMOS DE FOMENTO E DE COLABORAÇÃO. MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL.
EMENTA:
I. Direito Administrativo. Parcerias com organizações da sociedade civil.
II. Adoção das minutas-padrão de termo de fomento e de colaboração elaboradas pela AGU. Manifestação jurídica referencial. Orientação Normativa AGU nº 55/2014. Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022.
III. Diretrizes para a instrução processual.
IV. Considerações sobre o procedimento. Aprovação.
V. Análise simultânea de caso concreto. Recurso decorrente de emenda parlamentar.
VI. Lei n. 13.019/2014, Decreto n. 8.726/2016. Portaria Normativa/AGU nº 2, de 5 de janeiro de 2021.
VII. Dispensa de análise jurídica individualizada dos termos de fomento/colaboração, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da presente manifestação e atende a todos os requisitos mencionados nesta.
RELATÓRIO
1. Por meio do Ofício SEI nº 6/2023/ASPAR/GM-MinC (1041566), a Coordenadora-Geral de Assuntos Parlamentares e Federativos solicita a atualização dos Pareceres Referenciais elaborados pela Consultoria Jurídica do Ministério do Turismo, acerca dos instrumentos de Convênio, Termos de Fomento e Termos de Colaboração a serem celebrados no âmbito do Ministério da Cultura no exercício financeiro de 2023, considerando o volume expressivo de processos tratando do assunto, bem como a intenção de conferir maior celeridade no processamento das emendas individuais impositivas.
2. Como a solicitação envolve matérias diversas (convênios e termos de colaboração/fomento), às quais se aplicam legislações próprias, serão exaradas Manifestações Referenciais específicas sobre cada um dos temas.
3. Assim, o presente Parecer constitui-se como Manifestação Jurídica Referencial, com base na Orientação Normativa – ON/AGU nº 55/2014 e na Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, e tratará dos termos de colaboração e termos de fomento a serem celebrados no exercício financeiro de 2023 pelos órgãos do Ministério da Cultura.
4. Tendo em vista que a tramitação de termos de colaboração e termos de fomento derivados de emendas parlamentares é semelhante à dos instrumentos que não envolvem emendas, a presente manifestação tratará de ambas as hipóteses, diferenciando o tratamento dado às emendas, quando for o caso.
ANÁLISE JURÍDICA
5. A Consultoria Jurídica procede à análise com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:
“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).
6. A presente manifestação se dá, ainda, em conformidade com o art. 35, inciso VI da Lei n. 13.019/2014, e art. 31 do Decreto n. 8.726/2016, que exigem emissão de parecer jurídico do órgão de assessoria ou consultoria jurídica da administração pública acerca da possibilidade de celebração das parcerias de que trata a Lei. Na forma do art. 31, § 4º, do Decreto, a Advocacia-Geral da União disciplinou a matéria por meio da Portaria Normativa/AGU nº 2, de 5 de janeiro de 2021, que orienta o presente Parecer Referencial.
DA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL – ON Nº 55 DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
7. A Advocacia-Geral da União publicou a Orientação Normativa nº 55/2014, com o seguinte teor:
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos:
a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e
b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014
(grifos nossos)
8. A fim de justificar a solicitação, nos termos do inciso II, alínea ‘a’, da ON/AGU n. 55/2014 o consulente informou que serão recebidos no Ministério da Cultura um “volume expressivo” de processos relativos a Convênios, Termos de Fomento e Termos de Colaboração, motivo pelo qual foi solicitada a atualização das Manifestações Jurídicas Referenciais elaboradas pela então Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Turismo, de modo a orientar os órgãos responsáveis pela formalização desses instrumentos.
9. Com efeito, segundo informações obtidas junto à Assessoria Parlamentar, em 2022 as emendas parlamentares destinadas ao Ministério somaram, aproximadamente, R$ 102 milhões. Em 2023, esse montante mais que dobrou, calculando-se que tramitarão aproximadamente R$ 208 milhões em emendas por esta Pasta. Por outro lado, a Secretaria Executiva – SE/MinC estima que o potencial de transferências para 2023 do conjunto de recursos do Ministério (orçamento direto + FNC), sem emendas, é de aproximadamente R$ 169 milhões.
10. Portanto, está claro que a tramitação de todos os processos referentes a parcerias (convênios e termos de colaboração/fomento), com e sem emendas parlamentares, impactará de forma negativa na celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado, motivo pelo qual o presente Parecer Referencial tratará de termos de colaboração e termos de fomento, com e sem emendas parlamentares.
11. Assim, consideram-se atendidos os requisitos constantes do inciso II da ON/AGU n. 55/2014 e no art. 3º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, que assim prescreve:
Art. 3º A Manifestação Jurídica Referencial tem como premissa a promoção da celeridade em processos administrativos que possibilitem análise jurídica padronizada em casos repetitivos.
§ 1º Análise jurídica padronizada em casos repetitivos, para os fins da presente Portaria Normativa, corresponde a grupos de processos que tratam de matéria idêntica e que a manifestação do órgão jurídico seja restrita à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
§ 2º A emissão de uma MJR depende do preenchimento dos seguintes requisitos:
I - comprovação de elevado volume de processos sobre a matéria; e
II - demonstração de que a análise individualizada dos processos impacta de forma negativa na celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado.
12. O presente parecer consiste, portanto, em manifestação jurídica referencial, nos termos da ON/AGU nº 55/2014, haja vista que versa sobre o procedimento de análise das parcerias que a área técnica deverá seguir, hipótese em que a atividade jurídica se restringe à simples verificação de documentos e ateste de cumprimento do disposto nos normativos que regem a matéria.
13. Nesses termos, em atendimento à ON nº 55/2014 da AGU, cumpre à Secretaria responsável, quando da análise de temos de colaboração e de fomento com base nesta Manifestação Jurídica Referencial, atestar expressamente a adequação entre cada caso concreto e a presente manifestação, submetendo à Consultoria Jurídica as situações não relacionadas com os temas ora analisados.
14. Em caso de dúvida jurídica relacionada à formalização dos termos de colaboração e de fomento, com base neste Parecer, os autos poderão vir a este órgão jurídico para manifestação específica.
15. Por fim, cabe mencionar que a presente Manifestação Jurídica Referencial constitui-se exceção à regra geral (que são os pareceres que analisam a relação jurídica concreta) e, nessa qualidade, poderá ser utilizada apenas na hipótese de que trata, qual seja, a formalização de termos de colaboração e termos de fomento, com ou sem emendas parlamentares, no exercício financeiro de 2023.
16. Outras hipóteses deverão ser encaminhadas para esta Consultoria Jurídica, podendo ser emitida uma nova MJR, a depender do quantitativo de demanda que venha ocorrer.
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
17. Fundamentam a celebração dos termos de fomento objeto da presente consulta a Lei nº 13.019/2014, o Decreto nº 8.726/2016, e a Lei de Diretrizes Orçamentárias vigente no exercício financeiro do empenho, que atualmente é a Lei nº 14.436, de 9 de agosto de 2022 (LDO 2023).
18. A Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, e o Decreto nº 8.726, de 27 de abril de 2016, estabeleceram um novo marco jurídico para as parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho. Os termos de fomento e colaboração deverão seguir este marco jurídico.
19. Nos termos da referida lei, a parceria é considerada um conjunto de direitos, responsabilidades e obrigações advindas de uma relação jurídica formalmente constituída entre a administração pública e a organização da sociedade civil. O inciso III do art. 2º da Lei prevê que o objetivo desta relação jurídica é a consecução de finalidades de interesse público e recíproco.
20. A Lei nº 13.019/2014 define, ainda, no inciso I do art. 2º, o que se considera como organização da sociedade civil (como veremos adiante), a qual firmará a parceria através de um dos três instrumentos constantes da norma (o termo de colaboração, o termo de fomento e o acordo de cooperação).
21. Por outro lado, a administração pública compreende a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedade de economia mista prestadoras de serviço público, além de suas subsidiárias, alcançadas pelo disposto no § 9º do art. 37 da Constituição Federal.
22. Desse modo, as parcerias celebradas entre organização da sociedade civil e administração pública que atendam as especificidades acima apontadas, ensejarão a aplicação da Lei nº 13.019/2014, salvo nas hipóteses previstas no art. 3º da Lei.
REQUISITOS PARA CELEBRAÇÃO DO TERMO DE FOMENTO
23. São consideradas organizações da sociedade civil – OSC aquelas descritas no art. 2º, inciso I, da Lei n. 13.019/2014, a saber:
Art. 2o Para os fins desta Lei, considera-se:
I - organização da sociedade civil:
a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva;
b) as sociedades cooperativas previstas na Lei no 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social.
c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos;
(...)
24. Portanto, em cada caso, deverá ser juntado aos autos o Estatuto da entidade com que se pretende celebrar o termo de fomento/colaboração e o órgão técnico competente deverá avaliar o enquadramento da entidade no disposto no art. 2º, inciso I, da Lei n. 13.019/2014.
25. O art. 33 da Lei n. 13.019/2014 exige, ainda, que as OSC sejam regidas por normas de organização interna que prevejam alguns requisitos mínimos, para que possam celebrar as parcerias previstas na Lei, quais sejam:
Art. 33. Para celebrar as parcerias previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão ser regidas por normas de organização interna que prevejam, expressamente:
I - objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social;
II - (Revogado pela Lei nº 13.204, de 2015)
III - que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido seja transferido a outra pessoa jurídica de igual natureza que preencha os requisitos desta Lei e cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo da entidade extinta;
IV - escrituração de acordo com os princípios fundamentais de contabilidade e com as Normas Brasileiras de Contabilidade;
a) (revogada);
b) (revogada);
V - possuir:
a) no mínimo, um, dois ou três anos de existência, com cadastro ativo, comprovados por meio de documentação emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, conforme, respectivamente, a parceria seja celebrada no âmbito dos Municípios, do Distrito Federal ou dos Estados e da União, admitida a redução desses prazos por ato específico de cada ente na hipótese de nenhuma organização atingi-los;
b) experiência prévia na realização, com efetividade, do objeto da parceria ou de natureza semelhante;
c) instalações, condições materiais e capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades ou projetos previstos na parceria e o cumprimento das metas estabelecidas.
§ 1º Na celebração de acordos de cooperação, somente será exigido o requisito previsto no inciso I.
§ 2º Serão dispensadas do atendimento ao disposto nos incisos I e III as organizações religiosas.
§ 3º As sociedades cooperativas deverão atender às exigências previstas na legislação específica e ao disposto no inciso IV, estando dispensadas do atendimento aos requisitos previstos nos incisos I e III.
§ 4º (VETADO).
§ 5º Para fins de atendimento do previsto na alínea c do inciso V, não será necessária a demonstração de capacidade instalada prévia.
26. Por sua vez, o art. 34 da Lei n. 13.019/2014 exige:
Art. 34. Para celebração das parcerias previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão apresentar:
I - (revogado);
II - certidões de regularidade fiscal, previdenciária, tributária, de contribuições e de dívida ativa, de acordo com a legislação aplicável de cada ente federado;
III - certidão de existência jurídica expedida pelo cartório de registro civil ou cópia do estatuto registrado e de eventuais alterações ou, tratando-se de sociedade cooperativa, certidão simplificada emitida por junta comercial;
IV - (revogado);
V - cópia da ata de eleição do quadro dirigente atual;
VI - relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com endereço, número e órgão expedidor da carteira de identidade e número de registro no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB de cada um deles;
VII - comprovação de que a organização da sociedade civil funciona no endereço por ela declarado;
27. Por outro lado, os art. 39 e 40 da Lei estabelecem uma série de vedações que deverão ser verificadas previamente à celebração do instrumento, a saber:
Art. 39. Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista nesta Lei a organização da sociedade civil que:
I - não esteja regularmente constituída ou, se estrangeira, não esteja autorizada a funcionar no território nacional;
II - esteja omissa no dever de prestar contas de parceria anteriormente celebrada;
III - tenha como dirigente membro de Poder ou do Ministério Público, ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública da mesma esfera governamental na qual será celebrado o termo de colaboração ou de fomento, estendendo-se a vedação aos respectivos cônjuges ou companheiros, bem como parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
IV - tenha tido as contas rejeitadas pela administração pública nos últimos cinco anos, exceto se:
a) for sanada a irregularidade que motivou a rejeição e quitados os débitos eventualmente imputados;
b) for reconsiderada ou revista a decisão pela rejeição;
c) a apreciação das contas estiver pendente de decisão sobre recurso com efeito suspensivo;
V - tenha sido punida com uma das seguintes sanções, pelo período que durar a penalidade:
a) suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração;
b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública;
c) a prevista no inciso II do art. 73 desta Lei;
d) a prevista no inciso III do art. 73 desta Lei;
VI - tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos;
VII - tenha entre seus dirigentes pessoa:
a) cujas contas relativas a parcerias tenham sido julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos;
b) julgada responsável por falta grave e inabilitada para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, enquanto durar a inabilitação;
c) considerada responsável por ato de improbidade, enquanto durarem os prazos estabelecidos nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992.
§ 1º Nas hipóteses deste artigo, é igualmente vedada a transferência de novos recursos no âmbito de parcerias em execução, excetuando-se os casos de serviços essenciais que não podem ser adiados sob pena de prejuízo ao erário ou à população, desde que precedida de expressa e fundamentada autorização do dirigente máximo do órgão ou entidade da administração pública, sob pena de responsabilidade solidária.
§ 2º Em qualquer das hipóteses previstas no caput, persiste o impedimento para celebrar parceria enquanto não houver o ressarcimento do dano ao erário, pelo qual seja responsável a organização da sociedade civil ou seu dirigente.
§ 3º (Revogado).
§ 4º Para os fins do disposto na alínea a do inciso IV e no § 2o, não serão considerados débitos que decorram de atrasos na liberação de repasses pela administração pública ou que tenham sido objeto de parcelamento, se a organização da sociedade civil estiver em situação regular no parcelamento.
§ 5º A vedação prevista no inciso III não se aplica à celebração de parcerias com entidades que, pela sua própria natureza, sejam constituídas pelas autoridades referidas naquele inciso, sendo vedado que a mesma pessoa figure no termo de colaboração, no termo de fomento ou no acordo de cooperação simultaneamente como dirigente e administrador público.
§ 6º Não são considerados membros de Poder os integrantes de conselhos de direitos e de políticas públicas.
Art. 40. É vedada a celebração de parcerias previstas nesta Lei que tenham por objeto, envolvam ou incluam, direta ou indiretamente, delegação das funções de regulação, de fiscalização, de exercício do poder de polícia ou de outras atividades exclusivas de Estado.
28. Portanto, caberá ao órgão técnico responsável avaliar, em cada caso, se a proposta apresentada envolve a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, aferir expressamente, neste e nos demais casos, se a entidade atende aos requisitos estabelecidos nos art. 33 e art. 34 da Lei n. 13.019/2014, e se não incide nas vedações do art. 39 da referida Lei, atentando, ainda, ao disposto nos art. 25 a 29 do Decreto n. 8.726/2016, que regula os referidos dispositivos.
DO INSTRUMENTO JURÍDICO CABÍVEL
29. A parceria firmada entre organizações da sociedade civil e a administração pública, sob a égide da Lei nº 13.019 de 2014, pode ocorrer por meio de três instrumentos: termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação. Os três instrumentos estão previstos no art. 1º do diploma legal e têm seus conceitos expressamente indicados nos incisos VII, VIII e VIII-A do art. 2º.
30. Os termos de colaboração e de fomento diferenciam-se do acordo de cooperação. Enquanto este deve ser utilizado para as parcerias em que não houver a transferência de recursos financeiros, os demais instrumentos possuem viés econômico.
31. O termo de colaboração é o instrumento por meio do qual são formalizadas parcerias entre organizações da sociedade civil e administração pública cuja finalidade é a consecução de políticas públicas de autoria da própria administração.
32. Por outro lado, o termo de fomento é o instrumento indicado para a consecução de propostas de autoria da sociedade civil, seja por meio do Procedimento de Manifestação de Interesse Social, instrumento instituído pela lei para propositura de políticas públicas pelas organizações da sociedade civil, ou por qualquer outro meio.
33. Dessa forma, o elemento diferenciador entre os termos de colaboração e fomento, por um lado, e o acordo de cooperação, por outro, é a existência ou não de transferência de recursos financeiros. Verificando-se a presença de transferência de recursos, analisa-se a iniciativa da proposta dos autos para que se identifique se o instrumento adequado é o termo de colaboração ou o termo de fomento.
34. Nesse ponto, vale notar que a diferenciação jurídica entre os dois instrumentos (termo de colaboração ou fomento) está lastreada essencialmente na autoria do projeto, independentemente da origem do recurso ou do caminho pelo qual a proposta chegou ao Ministério (se por emenda parlamentar ou iniciativa do próprio Ministério).
35. Assim, os projetos desenvolvidos ou criados pela própria Organização da Sociedade Civil (OSC) poderão ensejar a celebração de Termos de Fomento. Já os projetos parametrizados pela Administração Pública Federal e executados pela Organização da Sociedade Civil em estrita conformidade àqueles parâmetros, constituirão termos de colaboração.
36. Ressalto, ainda, que os termos de fomento e de colaboração têm prazos máximos distintos, de cinco ou dez anos, respectivamente, conforme art. 21 do Decreto n. 8.726/2016:
Art. 21. A cláusula de vigência de que trata o inciso VI do caput do art. 42 da Lei nº 13.019, de 2014 , deverá estabelecer prazo correspondente ao tempo necessário para a execução integral do objeto da parceria, passível de prorrogação, desde que o período total de vigência não exceda cinco anos.
Parágrafo único. Nos casos de celebração de termo de colaboração para execução de atividade, o prazo de que trata o caput , desde que tecnicamente justificado, poderá ser de até dez anos.
PROPOSTA E SELEÇÃO PÚBLICA
37. A Administração Pública pauta-se nos princípios constitucionais da impessoalidade e publicidade, nos termos do art. 37 da Constituição da República. Assim, sempre que possível, os termos de fomento/colaboração devem ser precedidos de chamamento público, devidamente publicado, em obséquio aos postulados republicanos que regem o Estado Brasileiro.
38. Efetivamente, como regra geral, a Lei n. 13.019/2014 exige a realização de chamamento público prévio, a fim de selecionar as organizações da sociedade civil com quem serão celebrados os termos de fomento e de colaboração (art. 24), in verbis:
Art. 24. Exceto nas hipóteses previstas nesta Lei, a celebração de termo de colaboração ou de fomento será precedida de chamamento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
39. Assim, em regra, o órgão competente deverá publicar edital de chamamento público de acordo com o disposto no art. 24 a 28 da Lei nº 13.019, de 2014, e nos art. 9º a 12 do Decreto nº 8.726, de 2016. Após a realização do chamamento, deverá atestar o atendimento, pela organização da sociedade civil selecionada, dos requisitos previstos na legislação e no próprio edital, que constitui a “lei” do certame.
40. No entanto, o legislador previu situações em que o chamamento público seria afastado, dispensado ou inexigível (arts. 29, 30 e 31 da Lei nº 13.019/2014), mediante decisão fundamentada do gestor:
Art. 29. Os termos de colaboração ou de fomento que envolvam recursos decorrentes de emendas parlamentares às leis orçamentárias anuais e os acordos de cooperação serão celebrados sem chamamento público, exceto, em relação aos acordos de cooperação, quando o objeto envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial, hipótese em que o respectivo chamamento público observará o disposto nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
Art. 30. A administração pública poderá dispensar a realização do chamamento público:
I - no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público, pelo prazo de até cento e oitenta dias; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
II - nos casos de guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem pública ou ameaça à paz social; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
III - quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança;
IV - (VETADO).
V - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
VI - no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo órgão gestor da respectiva política. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
Art. 31. Será considerado inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, especialmente quando: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
I - o objeto da parceria constituir incumbência prevista em acordo, ato ou compromisso internacional, no qual sejam indicadas as instituições que utilizarão os recursos; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
II - a parceria decorrer de transferência para organização da sociedade civil que esteja autorizada em lei na qual seja identificada expressamente a entidade beneficiária, inclusive quando se tratar da subvenção prevista no inciso I do § 3º do art. 12 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, observado o disposto no art. 26 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
41. Caso haja alguma dúvida jurídica específica sobre o enquadramento nas modalidades de dispensa ou inexigibilidade, os autos poderão ser submetidos a esta Consultoria. No entanto, cabe ressaltar que incumbe exclusivamente ao administrador público justificar/fundamentar a aplicabilidade da hipótese cabível, e observar o disposto no art. 32 da Lei 13.019/2014, a saber:
Art. 32. Nas hipóteses dos arts. 30 e 31 desta Lei, a ausência de realização de chamamento público será justificada pelo administrador público.
§ 1º Sob pena de nulidade do ato de formalização de parceria prevista nesta Lei, o extrato da justificativa previsto no caput deverá ser publicado, na mesma data em que for efetivado, no sítio oficial da administração pública na internet e, eventualmente, a critério do administrador público, também no meio oficial de publicidade da administração pública.
§ 2º Admite-se a impugnação à justificativa, apresentada no prazo de cinco dias a contar de sua publicação, cujo teor deve ser analisado pelo administrador público responsável em até cinco dias da data do respectivo protocolo.
§ 3º Havendo fundamento na impugnação, será revogado o ato que declarou a dispensa ou considerou inexigível o chamamento público, e será imediatamente iniciado o procedimento para a realização do chamamento público, conforme o caso.
§ 4º A dispensa e a inexigibilidade de chamamento público, bem como o disposto no art. 29, não afastam a aplicação dos demais dispositivos desta Lei.
(grifos nossos)
42. No caso de emenda parlamentar, como visto, aplica-se o disposto no art. 29 da Lei nº 13.019/2014, que estabelece exceção ao chamamento para o caso de instrumentos decorrentes de emendas parlamentares.
43. De acordo com os §§ 9º a 18 no art. 166 da Constituição Federal, a emenda parlamentar é o instrumento atribuído ao Congresso Nacional para que esse participe da elaboração do Orçamento Anual da União, o qual cuida dos recursos que o Governo Federal dispõe para aplicar nos diversos serviços públicos. Destaque-se que tais dispositivos conferem caráter obrigatório à execução das emendas parlamentares individuais.
44. A aplicação destes recursos depende da Lei Orçamentária Anual (LOA), norma esta cuja discussão compete à Câmara dos Deputados e ao Senado. Na tramitação legislativa, o governo encaminha ao Poder Legislativo o seu planejamento, para que, então, os deputados e senadores possam realizar apontamentos nessa lei, a fim de indicarem como e onde julgam importante aplicar os recursos. Em síntese, os parlamentares utilizam do poder discricionário (conveniência e oportunidade) observando os limites da lei para atender o interesse social e coletivo.
45. Dessa forma, diversas emendas parlamentares destinam recursos orçamentários aos programas/ações do Ministério da Cultura. Nessas hipóteses, compete ao órgão do Poder Executivo apenas proceder a análise da proposta e respectiva adequação às ações ofertadas pela respectiva Secretaria, motivo pelo qual justifica-se a ausência de prévia seleção pública para formalização do termo de fomento ou colaboração.
46. Vale mencionar que as emendas parlamentares devem ter as entidades beneficiárias identificadas, em conformidade com o exposto no Parecer n. 00026/2018/DECOR/CGU/AGU (1838244). Recomendo, assim, que sejam juntados a todos os processos que envolvam emendas a tela do SIOP que indica a entidade beneficiária da emenda, bem como o valor destinado à proposta.
47. Ressalto que o enquadramento de cada emenda recebida, o discernimento do grau de detalhamento suficiente à tramitação da proposta, a compatibilidade da especificação da destinação da emenda com o projeto apresentado, bem como a eventual existência de impedimentos técnicos à sua execução são questões que devem ser enfrentadas caso a caso pelo órgão gestor, observando-se, sempre, o princípio da motivação dos atos administrativos. Nesse sentido, vale mencionar o seguinte excerto de julgado do TCU, que reforça a necessidade de análise técnica criteriosa da proposta, independentemente da origem do recurso:
21.2 As emendas parlamentares se situam no campo da discricionariedade do parlamentar quanto à opção política na definição do gasto ou investimento, mas, em se tratando do agente executor favorecido, há de se observar as normas materiais e de procedimento quanto aos requisitos de credenciamento. O fato de a emenda parlamentar encontrar abrigo na lei orçamentária não impõe ao agente público encarregado da sua operacionalização ignorar as normas aplicáveis aos entes beneficiados. (...) (AC-2651-39/12-P, Plenário, Relator: AUGUSTO NARDES, Processo: 005.361/2011-7)
48. Por fim, observo que, nas hipóteses em que seja realizado o chamamento público, este deverá seguir o disposto nos art. 9o a 21 do Decreto n. 11.453, de 23 de março de 2023, naquilo que compatível com as normas específicas sobre termos de colaboração e de fomento.
TRANSFEREGOV.BR / SICONV
49. Conforme determina o art. 3º do Decreto nº 8.726/2016, o processamento das parcerias que envolvam transferência de recursos financeiros será realizado por meio da plataforma eletrônica do Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse - Siconv (atualmente Transferegov.br) [1].
50. Dessa forma, para poder celebrar o termo de fomento/colaboração, todos os proponentes deverão estar devidamente credenciados e cadastrados no Siconv, bem como deverão ser inseridos nesse Sistema todos os documentos necessários à celebração do instrumento, de acordo com as especificações legais.
51. Ressalto que a gestão do Siconv é de competência exclusiva do servidor designado, devendo ele conferir toda documentação apresentada pela entidade com os dados informados no sistema, conforme determina o Manual da Unidade Cadastradora (https://www.gov.br/plataformamaisbrasil/pt-br/manuais-e-cartilhas/arquivos-e-imagens/Aprovacao_do_Cadastro_de_Proponentes_Novembro2012.pdf).
52. Vale mencionar, também, que os dados constantes do Siconv têm fé pública, nos termos da Orientação Normativa/AGU nº 30, de 15 de abril de 2010 [2].
DO OBJETO
53. Ao receber a proposta para análise, cabe ao órgão técnico avaliar se o objeto do termo de fomento/colaboração pretendido está de acordo com as competências deste Ministério e se incide em algum dos impedimentos constantes do art. 3º da Lei n. 13.019/2014, requisito sine qua non à tramitação da proposta.
54. Ainda, quando da análise sobre o termo de fomento/colaboração que se pretende celebrar, a área técnica deve atentar para a correta redação do objeto da parceria. Com efeito, a declaração de objeto deve indicar, de modo sucinto, preciso, suficiente e claro o que se espera obter da parceria, sendo vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a sua execução ou mencionem informações que devem constar do Plano de Trabalho.
55. Ressalto que o mérito da parceria deve ser atestado pela área competente deste Ministério, tendo em vista os critérios de conveniência e oportunidade, não cabendo a esta Consultoria imiscuir-se em tal seara.
56. Vale lembrar, por fim, que, de acordo com o art. 43 do Decreto n. 8.726/2016, é vedada a alteração do objeto aprovado.
PLANO DE TRABALHO
57. O art. 22 da Lei n. 13.019/2014 e o art. 25 do Decreto n. 8.726/2016 estabelecem os elementos que deverão constar do Plano de Trabalho, documento eminentemente técnico, que não cabe a esta Consultoria avaliar.
58. A aprovação do Plano de Trabalho é requisito para a formalização e celebração dos termos de colaboração e fomento, conforme dispõe o art. 35, inciso IV, da Lei n. 13.019/2014.
59. Vale mencionar que as exigências legais relativas ao Plano de Trabalho decorrem de práticas comuns de planejamento administrativo, propondo-se a oferecer o conhecimento e domínio, ao menos, do quê se pretende realizar (objeto), por quê (justificativa), como (metodologia de execução e responsabilidades dos partícipes), quando (cronograma de execução com metas, etapas e fases bem detalhadas) e quanto isso irá custar (a previsão de receitas e a estimativa de despesas a serem realizadas na execução das ações, e a discriminação dos custos indiretos necessários à execução do objeto, além do cronograma de desembolso).
60. Assim, recomendo que o Plano de Trabalho traga o maior grau de detalhamento possível em relação ao projeto a ser desenvolvido, nos termos do art. 25 do Decreto n. 8.726/2016, evitando a descrição genérica de metas, ações e despesas. Ressalto que o TCU tem reiteradas decisões nesse sentido, como, por exemplo, o Acórdão nº 7.075/2014-2ª Câmara, o Acórdão nº 2.909/2009/TCU-Plenário e o Acórdão nº 6.527/2009/TCU-2ª Câmara [3].
61. Cabe também destacar que o Plano de trabalho deverá ser datado e aprovado pela autoridade competente do Ministério da Cultura e não poderão nele constar recursos destinados a atender despesas vedadas pela Lei nº 14.436, de 9 de agosto de 2022 (LDO 2023), em especial:
Lei nº 14.436, de 9 de agosto de 2022 (LDO 2023)
Art. 18. Não poderão ser destinados recursos para atender a despesas com:
(...)
VII - pagamento, a qualquer título, a agente público da ativa por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados, à conta de quaisquer fontes de recursos;
(...)
IX - pagamento de diárias e passagens a agente público da ativa por intermédio de convênios ou instrumentos congêneres firmados com entidades de direito privado, ou órgãos ou entidades de direito público;
(...)
XII - transferência de recursos a entidades privadas destinados à realização de eventos, no âmbito do Ministério do Turismo;
(...)
§ 1º Desde que o gasto seja discriminado em categoria de programação específica ou comprovada a necessidade de execução da despesa, excluem-se das vedações previstas:
(...)
VI - no inciso VII do caput, o pagamento pela prestação de serviços técnicos profissionais especializados por tempo determinado, quando os contratados estiverem submetidos a regime de trabalho que comporte o exercício de outra atividade e haja declaração do chefe imediato e do dirigente máximo do órgão de origem da inexistência de incompatibilidade de horários e de comprometimento das atividades atribuídas, desde que:
a) esteja previsto em legislação específica; ou
b) refira-se à realização de pesquisas e estudos de excelência:
1. com recursos repassados às organizações sociais, nos termos do disposto nos contratos de gestão; ou
2. realizados por professores universitários na situação prevista na alínea “b” do inciso XVI do caput do art. 37 da Constituição, desde que os projetos de pesquisas e os estudos tenham sido devidamente aprovados pelo dirigente máximo do órgão ou da entidade ao qual esteja vinculado o professor;
(...)
VIII - no inciso IX do caput, o pagamento a militares, servidores e empregados:
a) pertencentes ao quadro de pessoal do convenente;
b) pertencentes ao quadro de pessoal da administração pública federal, vinculado ao objeto de convênio, quando o órgão for destinatário de repasse financeiro oriundo de outros entes federativos; ou
c) em atividades de pesquisa científica e tecnológica;
(...)
§ 5º A vedação prevista no inciso XII do caput não se aplica às destinações, no Ministério do Turismo, para realização de eventos culturais tradicionais de caráter público realizados há, no mínimo, cinco anos ininterruptamente, desde que haja prévia e ampla seleção promovida pelo órgão concedente ou pelo ente público convenente.
62. Observo que a vedação prevista no inciso XII e a exceção prevista no § 5º (acima transcritos) aplicam-se ao Ministério da Cultura, que absorveu parte das competências que eram exercidas pelo Ministério do Turismo quando da aprovação da LDO 2023.
63. Ainda sobre as despesas previstas no plano de trabalho, vale mencionar que o art. 45 da Lei n. 13.019/2014 veda a utilização de recursos para finalidade alheia ao objeto da parceria e o pagamento, a qualquer título, a servidor ou empregado público com recursos vinculados à parceria, salvo nas hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias.
64. Por sua vez, o art. 46 da Lei n. 13.019/2014 permite as seguintes despesas, no âmbito de termos de fomento e colaboração:
Art. 46. Poderão ser pagas, entre outras despesas, com recursos vinculados à parceria:
I - remuneração da equipe encarregada da execução do plano de trabalho, inclusive de pessoal próprio da organização da sociedade civil, durante a vigência da parceria, compreendendo as despesas com pagamentos de impostos, contribuições sociais, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, férias, décimo terceiro salário, salários proporcionais, verbas rescisórias e demais encargos sociais e trabalhistas;
a) (revogada);
b) (revogada);
c) (revogada);
II - diárias referentes a deslocamento, hospedagem e alimentação nos casos em que a execução do objeto da parceria assim o exija;
III - custos indiretos necessários à execução do objeto, seja qual for a proporção em relação ao valor total da parceria;
IV - aquisição de equipamentos e materiais permanentes essenciais à consecução do objeto e serviços de adequação de espaço físico, desde que necessários à instalação dos referidos equipamentos e materiais.
65. Orienta-se, ademais, que o órgão responsável pela análise técnica avalie e exclua do Plano de trabalho quaisquer itens não pertinentes ao Projeto ou julgados desnecessários, bem como os itens de despesa vedados pelo art. 45 da Lei n. 13.019/2014, e que avalie se há compatibilidade entre o cronograma de execução e o ritmo da liberação dos recursos (cronograma de desembolso) conforme art. 33 do Decreto n. 8.726/2016.
66. Vale mencionar, ainda, que o TCU vem alertando os gestores para a importância da fase de planejamento (análise do plano de trabalho), pois dela depende a efetividade das fases subsequentes. Assim recomendou o Tribunal no seguinte julgado:
3.2.28 A adequada análise técnica das proposições, certificando-se da consistência dos planos de trabalho, da adequabilidade de seus custos e das condições das entidades convenentes para executá-los, constitui a validação do planejamento da ação a ser executada e é a fase de controle mais efetiva e menos onerosa neste tipo de processo: a antecedente. A efetividade das demais fases, a concomitante (acompanhamento e fiscalização da execução) e a subseqüente (avaliação de resultados e prestações de contas) dependem fundamentalmente dos parâmetros estabelecidos na primeira fase. Os fatos descritos neste relatório denotam uma correlação do tipo causa e efeito entre a negligência na primeira fase e as irregularidades praticadas nas demais. (TCU, Acórdão 390/2009 – Plenário) (grifos nossos)
67. Cabe ressalvar que é atribuição da área técnica competente avaliar o conteúdo das informações consignadas no Plano de Trabalho, analisando-o quanto à sua viabilidade e adequação aos objetivos da política pública em questão.
68. Vale mencionar, por fim, que a LDO 2023, permite a realização de obras com recursos públicos por entidades privadas, como se verifica em seu art. 87, inciso I, alínea ‘a’:
Art. 87. Sem prejuízo das disposições contidas nos art. 83 a art. 86, a transferência de recursos prevista na Lei nº 4.320, de 1964, à entidade privada sem fins lucrativos, nos termos do disposto no § 3º do art. 12 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, dependerá da justificação pelo órgão concedente de que a entidade complementa de forma adequada os serviços prestados diretamente pelo setor público e ainda de:
I - aplicação de recursos de capital exclusivamente para:
a) aquisição e instalação de equipamentos e obras de adequação física necessárias à instalação dos referidos equipamentos;
(...)
69. Vale notar que a transferência de recursos a entidades privadas para a realização de obras, em outras edições da Lei de Diretrizes Orçamentárias, estava sujeita a uma série de restrições, sendo admissível apenas nas parcerias da Lei nº 9.637/1998, o que acabava por inviabilizar tais transferências na maior parte dos casos.
70. Para o exercício financeiro de 2023, no entanto, a transferência de recursos de capital a entidades privadas sem fins lucrativos é permitida, nos termos do dispositivo acima transcrito, podendo ser adotada, inclusive, no âmbito dos Termos de Fomento e dos Termos de Colaboração, desde que atendidas as exigências da LDO 2023.
ANÁLISE DOS CUSTOS
71. A análise dos custos é decorrência lógica da execução de qualquer projeto, tendo em vista os princípios da economicidade e moralidade, que regem a Administração Pública.
72. Nesse sentido, o art. 25, § 1º, do Decreto n. 8.726/2016, estabelece que a previsão de receitas e despesas deverá incluir “os elementos indicativos da mensuração da compatibilidade dos custos apresentados com os preços praticados no mercado ou com outras parcerias da mesma natureza, tais como cotações, tabelas de preços de associações profissionais, publicações especializadas ou quaisquer outras fontes de informação disponíveis ao público”. Tudo para que o administrador público tenha elementos para aferir a economicidade e moralidade da proposta.
73. Ainda quanto à análise de custos, vale lembrar que o TCU, em inúmeros acórdãos, vem recomendando que os gestores de recursos públicos avaliem criticamente os custos indicados pelos proponentes, atentando à compatibilidade entre estes e os valores praticados no mercado, com base nos princípios que regem a Administração Pública, em especial os princípios da economicidade e da eficiência (aplicáveis ao caso em análise). Nessa toada:
ACÓRDÃO Nº 3716/2010 – TCU – 2ª Câmara 1. Processo nº TC 006.331/2008-6. 5. Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho. (...) 9.5. determinar ao Ministério da Cultura que exerça controle sobre a fase de análise técnica das proposições e de celebração dos instrumentos que disciplinam a transferência dos recursos a título de convênios, acordos, ajustes e instrumentos congêneres, atentando para a compatibilidade entre os valores orçados pelo contratante e os valores praticados no mercado, consoante os arts. 43, inciso IV, e 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, c/c o art. 20 da Portaria Interministerial MP/MF/MCT nº 127, de 29 de maio de 2008;
8.3.1. a aprovação de planos de trabalho relativos a convênios somente ocorram quando bem detalhados e com os elementos corretamente especificados, em cumprimento ao § 1º do art. 2º da IN STN 01/97; 8.3.2. seja considerada, ao emitirem pareceres técnicos, a viabilidade do empreendimento objeto do convênio a ser celebrado (§ 2º do art. 1º c/c o caput do art. 4º, ambos da IN STN 01/97); 8.3.3. seja verificado, quando da celebração do convênio, se os elementos constantes do plano de trabalho apresentado guardam correlação com o objeto a ser executado e se os custos indicados na proposta estão condizentes com os praticados na respectiva região; 8.3.4. sejam estabelecidos parâmetros de custos, no mínimo regionais, de forma a poder-se efetivar uma análise mais objetiva da compatibilidade dos recursos pleiteados ou alocados em cada convênio; 8.3.5. sejam instituídos mecanismos que permitam evitar a concessão de mais de um convênio ao mesmo beneficiário para a consecução do mesmo objeto, salvo quando se tratar de ações complementares (conforme a IN STN 01/97, art. 25); (Decisão 194/1999 – TCU Plenário - Processo: 007.400/1996-9)
(...) 9.5. determinar ao Ministério da Cultura que exerça controle sobre a fase de análise técnica das proposições e de celebração dos instrumentos que disciplinam a transferência dos recursos a título de convênios, acordos, ajustes e instrumentos congêneres, atentando para a compatibilidade entre os valores orçados pelo contratante e os valores praticados no mercado, consoante os arts. 43, inciso IV, e 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, c/c o art. 20 da Portaria Interministerial MP/MF/MCT nº 127, de 29 de maio de 2008; (...) (ACÓRDÃO Nº 3716/2010 – TCU – 2ª Câmara 1. Processo nº TC 006.331/2008-6).
“Indispensável que a Administração avalie, de forma crítica, a pesquisa de preço obtida junto ao mercado, em especial quando houver grande variação entre os valores a ela apresentados. Nesse sentido a ementa do Acórdão 1.108/2007, Plenário, in verbis: 'Não é admissível que a pesquisa de preços de mercado feita pela entidade seja destituída de juízo crítico acerca da consistência dos valores levantados, máxime quando observados indícios de preços destoantes dos praticados no mercado.'” (voto do Min. Relator Walton Alencar Rodrigues, no Acórdão nº 403/2013 – 1ª Câmara do TCU) (grifos nosso)
74. Nesse sentido, recomenda-se que eventual planilha de custos elaboradas pela entidade e cotações no mercado efetuadas sejam também anexados aos autos, a fim de comprovar a análise prévia dos preços operada pela área competente deste Ministério, que deve ser tratada expressamente na manifestação técnica.
REQUISITOS FINANCEIROS
75. A Lei nº 4.320, de 17/03/1964, que estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, nos art. 60 e 61 estabelece que:
Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.
(...)
Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.
76. No mesmo sentido, o art. 24 do Decreto n. 8.726/2016 estabelece que a celebração do termo de fomento ou do termo de colaboração depende da indicação expressa de prévia dotação orçamentária para execução da parceria.
77. Assim, a Nota de Empenho deverá constar dos autos, devendo ser emitida antes da celebração do termo de fomento/colaboração, que deverá indicar o seu número.
78. Vale lembrar, ainda, que, de acordo com o art. 42 da Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF), “é vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito”.
79. Desse modo, quando for o caso, recomendo que o órgão consulente se certifique, junto ao órgão competente, da regularidade do instrumento e da disponibilidade de caixa para pagamento das despesas decorrentes do termo de fomento ou colaboração, em conformidade com a LRF.
CONTRAPARTIDA
80. O art. 35, §1º, da Lei n. 13.019/2014, e o art. 12, parágrafo único, do Decreto n. 8.726/2016 dispensam a contrapartida financeira como requisito para a celebração da parceria, como regra geral.
81. Mas se for necessária contrapartida (o que só pode acontecer nas parcerias com valor global superior a R$ 600.000,00), deverá ser justificada e dar-se em bens e serviços, nos seguintes termos:
Lei n. 13.019/2014
Art. 35, § 1º Não será exigida contrapartida financeira como requisito para celebração de parceria, facultada a exigência de contrapartida em bens e serviços cuja expressão monetária será obrigatoriamente identificada no termo de colaboração ou de fomento.
Decreto n. 8726/2016
Art. 12. É facultada a exigência justificada de contrapartida em bens e serviços, cuja expressão monetária será identificada no termo de fomento ou de colaboração, não podendo ser exigido o depósito do valor correspondente.
Parágrafo único. Não será exigida contrapartida quando o valor global da parceria for igual ou inferior a R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais).
(grifos nossos)
82. Caso o recurso seja oriundo do Fundo Nacional de Cultura – FNC, o art. 22, § 4º, do Decreto n. 11.453/2023 estabelece que “não será exigível a complementação de que trata o § 2º do art. 6º da Lei nº 8.313, de 1991, tendo em vista que a destinação dos recursos está especificada na origem”.
VIGÊNCIA
83. Quanto ao prazo estipulado para vigência do termo de fomento/colaboração, recomendo verificar se este é suficiente para a realização do objeto. Ressalto que, em caso de instrumento com prazo expirado, não é possível a prorrogação (conforme Orientação Normativa/AGU n. 3/2009), o que prejudicaria a conclusão do objeto [4].
84. Nessa linha, o TCU tem alertado o gestor público quanto à necessidade de que sua análise técnica avalie a adequação das etapas, metas e prazos de execução, levando-se em consideração todos os fatores envolvidos na consecução da avença (Acórdão nº 1562/2009 - Plenário). Nesse sentido, destaco o item 9.2 do Acórdão TC-011.682/2012-4 (Acórdão nº 2.813/2013 - 2ª Câmara), do TCU:
Determinação ao Ministério do Turismo para que se abstenha de celebrar convênio ou outro instrumento congênere com prazo de execução muito exíguo e bem próximo da formalização do ajuste, prejudicando com isso a efetiva e oportuna fiscalização do órgão repassador sobre a aplicação dos valores federais transferidos.
85. Ressalto que o art. 21 do Decreto n. 8.726/2016 permite que os termos de fomento/colaboração tenham vigência de até cinco ou dez anos, conforme o caso. No entanto, se a vigência estabelecida for inferior a dois anos (até um ano e onze meses), não se aplicam os dispositivos referentes à prestação de contas anual (art. 59 a 61 do Decreto n. 8.726/2016), devendo a minuta de termo de colaboração/fomento ser ajustada nesse sentido.
86. Ainda sobre a questão do prazo, observo que o art. 40 do Decreto n. 8.726/2016 determina que “a organização da sociedade civil somente poderá pagar despesa em data posterior ao término da execução do termo de fomento ou de colaboração quando o fato gerador da despesa tiver ocorrido durante sua vigência”.
87. Tendo em vista a existência de lacuna legislativa a respeito do pagamento de despesas anteriores à assinatura do instrumento (tanto na Lei nº 13.019/2014, quanto no Decreto nº 8.726/2016), recomendamos a transposição analógica do disposto no art. 40 do Decreto nº 8.726/2016 para as despesas realizadas antes da vigência do instrumento, conforme Nota Explicativa constante da minuta-modelo de Termo de Fomento/Colaboração da AGU. Assim, não devem ser admitidas despesas preparatórias (ou seja, realizadas antes da assinatura do termo de fomento/colaboração).
ANÁLISE TÉCNICA
88. O art. 35, inciso V, da Lei n. 13.019/2014, indica os elementos que deverão constar da análise técnica sobre o termo de fomento/colaboração:
Art. 35. A celebração e a formalização do termo de colaboração e do termo de fomento dependerão da adoção das seguintes providências pela administração pública:
(...)
V - emissão de parecer de órgão técnico da administração pública, que deverá pronunciar-se, de forma expressa, a respeito:
a) do mérito da proposta, em conformidade com a modalidade de parceria adotada;
b) da identidade e da reciprocidade de interesse das partes na realização, em mútua cooperação, da parceria prevista nesta Lei;
c) da viabilidade de sua execução; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
d) da verificação do cronograma de desembolso; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
e) da descrição de quais serão os meios disponíveis a serem utilizados para a fiscalização da execução da parceria, assim como dos procedimentos que deverão ser adotados para avaliação da execução física e financeira, no cumprimento das metas e objetivos;
f) (Revogada); (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
g) da designação do gestor da parceria;
h) da designação da comissão de monitoramento e avaliação da parceria;
89. Nesse sentido, observo que a atuação deste órgão de assessoramento jurídico cinge-se à análise dos aspectos jurídicos da minuta proposta, nos termos do art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, e no art. 31 do Decreto n. 8.726/2016.
90. Efetivamente, o Enunciado n. 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU determina que o Advogado Público evite “posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”. A justificativa do Enunciado menciona, ainda, que “a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato. A responsabilidade na tomada de decisão é sempre da autoridade administrativa”.
91. Assim, é importante esclarecer que foge às atribuições desta Consultoria, e deve ser tratado em análise técnica específica o exame do mérito da proposta, que envolve questões relativas à conveniência e oportunidade, aspectos técnicos, operacionais, econômicos, orçamentários e financeiros, inclusive quanto aos custos do projeto que se pretende levar a cabo, a adequação do Plano de Trabalho e respectivos cronogramas, a viabilidade de execução da proposta, o grau de detalhamento do objeto, suas metas, etapas e fases de execução, a viabilidade técnica e a economicidade do projeto (avaliação de custos), a justificativa para a escolha do parceiro, a capacidade técnica e operacional da OSC, a disponibilidade de meios para o acompanhamento da execução do objeto, bem como a análise dos documentos que visam a comprovar o cumprimento das condições legais para a celebração do termo de fomento, conforme mencionado acima.
92. Observo, ainda, que o parecer técnico deverá indicar um gestor da parceria e a Comissão de Monitoramento e Avaliação, nos termos do art. 35, inciso V, alíneas ‘g’ e ‘h’ da Lei n. 13.019/2014.
DA ANÁLISE DA MINUTA
93. A possibilidade de exame e aprovação prévia de minutas-padrão para utilização em situações idênticas, que se repetem rotineiramente, sem maiores variações e em quantidades expressivas, objetivando maior agilidade e eficiência nos procedimentos internos do Ministério, confere primazia aos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. A Advocacia-Geral da União tem recomendação nesse sentido sintetizada no Enunciado nº 06 do Manual de Boas Práticas Consultivas, 4ª edição, verbis:
A atuação consultiva na análise de processos de contratação pública deve fomentar a utilização das listas de verificação documental (check lists), do Guia Nacional de Licitações Sustentáveis e das minutas de editais, contratos, convênios e congêneres, disponibilizadas nos sítios eletrônicos da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
No intuito de padronização nacional, incumbe aos Órgãos Consultivos recomendar a utilização das minutas disponibilizadas pelos Órgãos de Direção Superior da AGU, cujas atualizações devem ser informadas aos assessorados.
Convém ainda que os Órgãos Consultivos articulem-se com os assessorados, de modo a que edições de texto por estes produzidas em concreto a partir das minutas-padrão sejam destacadas, visando a agilizar o exame jurídico posterior pela instância consultiva da AGU.
94. Assim, em decorrência da necessidade de parametrização e uniformização da Administração Pública é que as minutas padronizadas publicadas pela AGU devem ser utilizadas por toda Administração Pública, e o Advogado da União, na análise de um processo, deve recomendar sua utilização, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 6, acima transcrito.
93. O Tribunal de Contas da União também tem entendimento de que é possível a aprovação jurídica prévia de minutas-padrão para serem utilizadas em procedimentos que se repetem periodicamente, vejamos:
[Pedido de reexame interposto pela Petrobras contra o Acórdão nº 1.577/2006-TCU-Plenário.]
[SUMÁRIO]
1. As minutas de editais de licitação ou contratos devem ser previamente submetidas à aprovação da assessoria jurídica da Administração, em atenção ao disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993;
2. Admite-se, em caráter excepcional, em nome do princípio da eficiência, a utilização de minuta-padrão de contrato a ser celebrado pela Administração, previamente aprovada pela assessoria jurídica, quando houver identidade de objeto - e este representar contratação corriqueira - e não restarem dúvidas acerca da possibilidade de adequação das cláusulas exigidas no contrato pretendido às cláusulas previamente estabelecidas na minuta-padrão.
94. Com efeito, conforme mencionado acima, o grande volume de processos semelhantes que deverão ser analisados pelo Ministério da Cultura este ano, os quais serão formalizados mediante instrumentos idênticos, recebendo apenas ajustes na qualificação do convenente/beneficiário, na individualização da ação pretendida, na origem do recurso e no valor repassado, justifica a utilização de minuta-padrão e não fere o dispositivo legal que impõe a prévia análise da Consultoria Jurídica sobre a regularidade dos instrumentos, estando em sintonia com a orientação da AGU.
95. O art. 42 da Lei nº 13.019/2014 estabelece as cláusulas que obrigatoriamente devem constar dos instrumentos de parceria regulados pela Lei.
96. Tendo em vista essas premissas, a Comissão Permanente de Convênios da Advocacia-Geral da União elaborou as minutas-modelo para termos de fomento e termos de colaboração (https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/conveniosecongeneres/modelos-e-listas-de-verificacao-lei-no-13-019-de-31-07-2014-mrosc) e estas deverão ser adotadas pela área técnica nos instrumentos a que se refere o presente Parecer.
97. Lembre-se que minutas-padrão são genéricas, não sendo propostas para necessidades específicas de determinada parceria, sendo obrigação do órgão técnico atentar para o correto preenchimento das lacunas em cada caso concreto e indicar, se houver, alterações nas cláusulas da minuta, encaminhando as que suscitem dúvida jurídica para a apreciação desta Consultoria Jurídica, nos autos do procedimento destinado à celebração de cada termo de fomento ou de colaboração.
98. Deverá a área técnica conferir, antes da assinatura do termo de fomento/colaboração, a competência dos signatários para representar as Partes, conforme dispõem a legislação e os atos de delegação vigentes.
OBSERVAÇÕES GERAIS
99. No caso de recursos derivados de emendas parlamentares, deve-se atentar ao disposto na Portaria Interministerial ME/SEGOV Nº 1965, de 10 de março de 2022 (ou norma que venha a substituí-la), que dispõe sobre procedimentos e prazos para operacionalização das emendas individuais, de bancada estadual, de relator-geral, de comissão e de comissão mista permanente e superação de impedimentos de ordem técnica.
100. Ressalto que a liberação de recursos no maior número de parcelas possível é a melhor forma de se assegurar a aplicabilidade do disposto no art. 48 da Lei n. 13.019/2014 (que prevê a retenção de parcelas, na eventual ocorrência de irregularidades ou impropriedades). No entanto, essa é questão técnica que deverá ser avaliada pelo órgão responsável.
101. Ao órgão técnico responsável pelo acompanhamento e fiscalização do termo de fomento/colaboração, recomendo atenção a qualquer alteração da OSC e atualização periódica dos dados cadastrais desta, lembrando à OSC o disposto nos art. 26, § 5º, do Decreto n. 8.726/2016, que determina que “a organização da sociedade civil deverá comunicar alterações em seus atos societários e em seu quadro de dirigentes, quando houver”.
102. Devem ser observadas pela OSC e pelo órgão gestor do termo de fomento/colaboração as regras referentes à liberação de recursos (art. 48 da Lei n. 13.019/2014), às compras e contratações e à realização de despesas e pagamentos (artigos 36 a 42 e 49 do Decreto n. 8.726/2016), bem como demais normas previstas na legislação vigente; cabendo, ainda, ao órgão gestor, adotar procedimentos referentes ao monitoramento e avaliação da parceria, nos termos dos artigos 58 a 62 da Lei n. 13.019/2014 e artigos 49 a 53 do Decreto n. 8.726/2016.
103. Como condição para a celebração do termo de fomento/colaboração, destaca-se a necessidade de providenciar a totalidade da documentação exigida na Lei n.13.019/2014 e no Decreto nº 8.726/2016, assim como de que a regularidade de toda documentação esteja devidamente certificada nos autos pela área técnica.
104. Entre os requisitos de regularidade a serem comprovados para celebração dos Termos de Colaboração e Fomento, encontra-se o disposto no art. 29 do Decreto nº 8.726/2016. O mencionado normativo dispõe que "No momento da verificação do cumprimento dos requisitos para a celebração de parcerias, a administração pública federal deverá consultar o Cadastro de Entidades Privadas Sem Fins Lucrativos Impedidas - Cepim, o Siconv, o Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal - Siafi, Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - Sicaf e o Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal - Cadin para verificar se há informação sobre ocorrência impeditiva à referida celebração".
105. Tendo em vista o disposto no art. 87, § 10 c/c art. 90 da LDO 2023, recomenda-se que todas as certidões estejam válidas no momento de celebração do termo de fomento/colaboração.
106. Para fins de conferência dos requisitos legais aplicáveis, recomendo a utilização da Lista de Verificação aprovada pela Comissão Permanente de Convênios da Advocacia Geral da União, disponível no sítio eletrônico da instituição (acima mencionado). Recomenda-se, ainda, que a referida Lista de Verificação seja juntada aos autos, devidamente preenchida, conforme Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 6, mencionado mais acima, neste Parecer.
107. Por fim, no que tange aos documentos mencionados, cabe frisar que o seu exame e consequente aprovação, por se tratar de questão afeta ao mérito administrativo, é de única e exclusiva responsabilidade das áreas técnicas e autoridades competentes para tanto, não merecendo, portanto, a interferência desta Consultoria diante dos aspectos técnicos, orçamentários, financeiros, econômicos e operacionais envolvidos. Com efeito, conforme art. 31, § 2º, do Decreto 8.726/2016, não cabe à Consultoria Jurídica o exame técnico de documentos do processo.
CONCLUSÃO
108. Diante do exposto, conclui-se que o expressivo volume de solicitações sobre a mesma matéria que chegariam a esta Consultoria impactaria significativamente na atuação deste órgão consultivo e na celeridade dos serviços administrativos. Assim, quando o processo se amoldar aos termos desta Manifestação Jurídica Referencial (o que deve ser expressamente atestado pelo órgão responsável pela análise técnica), e saneadas eventuais ressalvas técnicas, o gestor prescindirá de manifestação jurídica específica, conforme permite a Orientação Normativa AGU nº 55/2014 e a Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, sem prejuízo de que dúvidas específicas sejam submetidas à análise por esta Consultoria.
109. Vale frisar que a presente Manifestação Jurídica Referencial poderá ser utilizada apenas na hipótese de formalização de termos de colaboração e termos de fomento (regulados pela Lei n. 13.019/2014), com ou sem emendas parlamentares, que tramitem junto aos órgãos do Ministério da Cultura, e que devam ser assinados no exercício financeiro de 2023.
110. Outras hipóteses deverão ser encaminhadas para esta Consultoria Jurídica, podendo ser emitida uma nova MJR, a depender do quantitativo de demanda que venha ocorrer.
111. Considerando o disposto no art. 6º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05/2022, a presente Manifestação Jurídica Referencial terá validade durante o exercício de 2023, ou até que sobrevenha alteração legislativa significativa, a qual deverá ser comunicada pelo órgão assessorado a esta Consultoria Jurídica, a fim de que seja realizada análise para atualização ou revogação deste Referencial.
112. Após aprovação, sugiro o encaminhamento desta manifestação jurídica referencial para ciência da Consultoria-Geral da União, via Sapiens.
113. Isto posto, submeto os autos à consideração superior, sugerindo que sejam encaminhados à Secretaria Executiva – SE/MINC, para divulgação entre as Secretarias que celebrem termos de colaboração e de fomento, e à Consultoria-Geral da União, para ciência e providências de sua alçada.
Brasília, 11 de abril de 2023.
DANIELA GUIMARÃES GOULART
Advogada da União
Coordenadora-Geral
Notas
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400003963202310 e da chave de acesso f2021c10