ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00203/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 67215.001861/2023-65
INTERESSADOS: GRUPAMENTO DE APOIO DE BELÉM
ASSUNTOS: PREGÃO ELETRÔNICO
EMENTA: Comando da Aeronáutica. Grupamento Aéreo de Apoio de Belém/PA.
I - Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel. Contrapartida em serviços continuados de engenharia de pavimentação asfáltica em quantidade indefinida. Embora o §10 do artigo 18 da Lei nº 9.636, de 1998 tenha apenas enumerado, de forma exemplificativa, possíveis contrapartidas a serem exigidas no âmbito das cessões de imóveis, não é juridicamente lícita a CDRU em troca de serviços indefinidos, fixados em momento posterior à licitação. Necessidade de que a obrigação pactuada esteja ser objetivamente mensurada.
II - Economicidade não demonstrada.
III - Necessidade de observância das regras da ICA 87-7, itens 9.6.6 a 9.6.13.
VI - Pregão eletrônico para licitar direito real sobre imóvel da União. Inadequação da modalidade. Inaplicabilidade da Orientação Normativa nº 01/2016 e do entendimento firmado no Parecer-Plenário nº 01/2016-CNU-DECOR/CGU/AGU (NUP:00402.000662/2015-41), que trata da cessão de uso de imóveis administração pela União para prestação de serviços de apoio. Leilão.
Trata-se de processo encaminhado pelo Comando da Aeronáutica, Grupamento Aéreo de Apoio de Belém/PA, para análise desta Consultoria Jurídica.
O processo foi originalmente distribuído à e-CJU Especializada em Serviços Sem Dedicação Exclusiva de Mão-de-Obra, mas logo redistribuído à e-CJU Especializada em Obras e Serviços de Engenharia, conforme r. Despacho 00036/2023/ADV/E-CJU/SSEM/CGU/AGU.
O r. Despacho 00012/2023/COORD/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU encaminhou o processo à e-CJU Especializada em Patrimônio para análise da questão patrimonial, por entender ser caso de apreciação conjunta.
Nesta e-CJU/Patrimônio o processo foi originalmente distribuído a outro membro da Casa, que afastou-se por licença regulamentar. Por isso restou redistribuído, com pedido de prioridade de análise.
O processo administrativo está integralmente anexado ao sistema Sapiens, na opção "download integral" gera um arquivo PDF com 770 (setecentos e setenta) páginas e o seguinte conteúdo (o número entre parênteses refere-se à página do PDF):
Recebi para análise em 23/03/2023.
Tudo lido e analisado, é o relatório.
Esta manifestação limita-se à análise jurídica, em conformidade com a orientação do Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União, no sentido de que:
"O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência e oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico, deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto".
Inicialmente, cabe consignar que o entendimento prevalecente na CGU é de que "o §10 do artigo 18 da Lei nº 9.636, de 1998 apenas enumerou, de forma exemplificativa, possíveis contrapartidas a serem exigidas no âmbito das cessões de imóveis".
Nesse sentido, o r Parecer n. 00475/2022/PGFN/AGU, proferido no NUP: 00401.000192/2022-55:
INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA ADJUNTA AO COMANDO DO EXÉRCITO - CONJUR-EB E OUTROS
ASSUNTOS: LOCAÇÃO / PERMISSÃO / CONCESSÃO / AUTORIZAÇÃO / CESSÃO DE USO
EMENTA:
I - Aparente divergência jurídica relacionada à interpretação do §10 do art. 18 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998.
II - O legislador conferiu elevado grau de discricionariedade administrativa ao gestor público no âmbito das cessões de uso de bens imóveis da União.
III - O artigo 18, § 10, da Lei nº 9.636, de 1998, enumera, de forma meramente exemplificativa, possíveis contrapartidas para a cessão de uso de bens da União, sendo juridicamente viável o recebimento de bens móveis.
Trata-se de processo administrativo encaminhado pela Consultoria-Geral da União, por meio da COTA n. 00030/2022/DECOR/CGU/AGU, solicitando manifestação acerca de "aparente divergência jurídica relacionada à interpretação do §10 do art. 18 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, com a redação dada pela Lei nº 14.011, de 10 de junho de 2020".
Isso porque a Consultoria Jurídica da União no Estado do Rio Grande do Sul, por meio do PARECER n. 00007/2020/GAB/CJU/RS/CJU-RS/CGU/AGU (seq. 8), firmou a compreensão de que a contrapartida não financeira para cessões de uso quando relacionadas a bens móveis restringe-se à reforma.
Por outro lado, a Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército, por meio do PARECER n. 1228/2021/CONJUR-EB/CGU/AGU (seq. 10), entende que "atual redação do art 18, § 10, da Lei nº 9.636, de 1998, viabiliza, em tese, o recebimento de bem móvel como contrapartida em cessão de uso, sendo que a dação em pagamento é o instituto negocial que mais se adéqua à situação".
Em igual sentido, a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Defesa, por meio do PARECER n. 00510/2022/CONJUR-MD/CGU/AGU (seq. 17), sustenta que a lei "também admite que a contrapartida se configure pela entrega de bens móveis que sejam de interesse da União".
É o que importa relatar.
O artigo 18, § 10, da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, é do seguinte teor:
Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
[...]
§ 10. A cessão de que trata este artigo poderá estabelecer como contrapartida a obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União ou em bens móveis de interesse da União, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto da cessão. (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
A interpretação do dispositivo foi abordada no recente PARECER n. 00057/2022/PGFN/AGU NUP: 19739.101453/2022-70, aprovado como parecer referencial sobre cessão de uso em condições especiais e cessão de uso onerosa de imóveis de propriedade da União, com o seguinte raciocínio:
O caput do artigo 18 da Lei nº 9.636, de 1998, acima transcrito, dispõe que os bens imóveis da União podem ser cedidos "em condições especiais".
A referência a "condições especiais" já existia na legislação que regulava o assunto anteriormente, a saber, o ora revogado artigo 125 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, bem como em outros dispositivos do mesmo diploma, aludindo ao estabelecimento de "condições especiais" na locação (art. 64, § 1º, e art. 96) e no aforamento (art. 100, § 4º).
Assim, pode-se concluir que a legislação visou a conferir maior flexibilidade ao gestor no estabelecimento da contrapartida imposta ao cessionário, razão pela qual a então CONJUR-MP e esta Procuradoria tem entendido que se trata de modalidade de cessão que tem por contrapartida obrigação de fazer. (grifos acrescidos)
[...]
O novel artigo 18, § 10, da Lei nº 9.636, de 1998, explicitou a possibilidade de a cessão ter como contrapartida a obrigação de construir ou reformar imóveis da União, ainda que diferentes daqueles objeto da cessão:
§ 10. A cessão de que trata este artigo poderá estabelecer como contrapartida a obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União ou em bens móveis de interesse da União, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto da cessão. (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
As contrapartidas apontadas pelo dispositivo são meramente exemplificativas e devem ser compreendidas como possíveis "condições especiais" a serem fixadas pela União, dirimindo dúvidas que eventualmente pudessem ser levantadas acerca da possibilidade de que as benfeitorias fossem realizadas em bens imóveis distintos daquele objeto da cessão. (grifos acrescidos)
Considerando-se que a cessão de uso em condições especiais possui caráter oneroso, na medida em que se pactua uma contrapartida em proveito da União, mostra-se necessário que a obrigação pactuada possa ser objetivamente mensurada e equivalha, no mínimo, ao valor que seria devido em caso de cessão com pagamento em dinheiro.
Conforme apontado pela CJU-RS, esta Procuradoria classificou a cessão de uso em condições especiais como aquela "que tem por contrapartida obrigação de fazer", mas também apontou a compreensão de que as contrapartidas descritas no artigo 18, § 10, da Lei nº 9.636, de 1998, são exemplificativas, haja vista que cessões de uso com contrapartida diversa de dinheiro já eram admitidas anteriormente à alteração legal.
É importante registrar, porém, que a referida classificação como obrigação de fazer baseou-se nas situações que foram previamente analisadas por este órgão de assessoramento jurídico, sendo certo que não se localizou nos arquivos desta Coordenação e nem da antiga CONJUR-MP qualquer proposta de cessão que tenha tido como contrapartida a aquisição de bens móveis.
Desse modo, tendo sido apresentada, somente nesta oportunidade, à presente discussão sobre a expressão "ou em bens móveis de interesse da União", constante do referido artigo 18, § 10, da Lei nº 9.636, de 1998, cumpre afirmar que, a bem da verdade, a compreensão pela viabilidade da contraprestação corresponder a bens móveis mostra-se mais consentânea com a interpretação que este órgão jurídico tem dado ao instituto da cessão de uso.
É que, historicamente, o legislador conferiu elevado grau de discricionariedade administrativa ao gestor público no âmbito das cessões de uso de bens imóveis da União, conforme se infere, por exemplo, do § 3º do artigo 18 da Lei nº 9.636, de 1998:
§ 3o A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e conseqüente termo ou contrato.
Como se vê, cabe ao instrumento contratual de cessão de uso definir as condições para a cessão, sendo obrigatório apenas que indique a finalidade da cessão e o prazo para cumprimento dessa finalidade.
A respeito da contrapartida devida à União, o §5º do mesmo dispositivo limita-se a afirmar que "na hipótese de destinação à execução de empreendimento de fim lucrativo, a cessão será onerosa" sem promover qualquer limitação às formas de contrapartidas admitidas para o atendimento do caráter oneroso.
Por essa razão, mesmo antes da alteração legal que incluiu o § 10 no artigo 18 da Lei nº 9.636, de 1998, a então CONJUR-MP já admitia a cessão com contrapartida diversa de pagamento em dinheiro, conforme se infere do PARECER Nº 1815-5.4.6/2012/MAA/CONJUR-MP/CGU/AGU:
10. De acordo com as informações constantes dos autos, o imóvel em apreço será utilizado no âmbito da Operação Urbana Consorciada da Região do Porto do Rio de Janeiro, sendo destinado a um fundo que viabilizará as intervenções urbanísticas. Dessume-se, portanto, que a finalidade da cessão será levantar recursos para as obras. Por se tratar de empreendimento com fins econômicos, impõe-se, ao nosso ver, a onerosidade, conforme art. 18, §5º, da Lei 9.636/98: ".§5º A cessão, quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei."
11. A condição especial consiste justamente na forma da contraprestação pela cessão do imóvel em apreço. Ao invés de o cessionário pagar à União o valor do bem, ele realizará construções em outros terrenos da cedente, para uso desta, em montante equivalente à avaliação do domínio útil do imóvel tratado nos autos.
Ademais, é importante observar que a Medida Provisória nº 915, de 27 de dezembro de 2019, convertida na Lei nº 14.011, de 2020, que, entre outras alterações, incluiu o referido § 10 no artigo 18 da Lei nº 9.636, de 1998, tinha o objetivo de desburocratizar e facilitar o procedimento de alienação e destinação de bens imóveis da União, conforme se infere da Exposição de Motivos:
2. No intuito de agregar melhorias constantes ao processo de gestão dos imóveis da União, a SPU vem implementando diversas ações que contribuem para o aprimoramento dos processos sob sua responsabilidade, dentre elas ajustes na legislação patrimonial, de forma a simplificar e modernizar os institutos de ordem legal que disciplinam a atuação da Secretaria.
3. Um dos processos identificados como passível de ajustes no arcabouço legal refere-se à alienação de imóveis, aplicável quando não há interesse público, econômico ou social em manter o domínio da União.
4. Além disso, o processo de alienação de imóveis é uma das alternativas identificadas para minimizar a existência de inúmeros imóveis da União em situação de abandono, que demandam altos custos com manutenção, sem nenhuma contrapartida de geração de receitas. Esses imóveis, invariavelmente, são alvo de invasões, depredações e outras situações que impactam sobremaneira a gestão patrimonial pela SPU.
5. Deve-se ressaltar que há um conjunto importante de imóveis em risco iminente de colapso, colocando em risco a vida de pessoas, a destruição do meio ambiente e a perda do patrimônio público. Um exemplo é o Edifício Wilton Paes de Almeida, com 24 andares, em São Paulo, que desabou em maio de 2018. Da mesma forma, existem no país diversos outros imóveis, irregularmente ocupados e em situações precárias de uso e manutenção. É, portanto, urgente e relevante criar um mecanismo que viabilize a alienação ou destinação destes imóveis.
Se é assim, a melhor interpretação parece ser a de que o §10 do artigo 18 da Lei nº 9.636, de 1998, incluído pela Lei nº 14.011, de 2020, não teve o objetivo de limitar o instituto jurídico já existente, mas apenas enumerou, de forma exemplificativa, possíveis contrapartidas a serem exigidas no âmbito das cessões de imóveis.
Desse modo, embora não se tenha localizado nos arquivos desta Coordenação registro de análise de cessão de uso que tenha tido como com contrapartida a aquisição de bem móvel, não se visualiza óbice a essa disposição, na medida em que se harmoniza com a compreensão histórica sobre o instituto e consequente entendimento acerca do caráter meramente exemplificativo das contrapartidas alistadas na lei.
Concorda-se, no ponto, com a afirmação da CONJUR-MD de que "a redação do §10 do art. 18 da Lei nº 9.636/98 de fato se apresenta um tanto quanto truncada, motivo pelo qual o caso pede uma interpretação lógico-sistemática"
Por fim, não parece que esse entendimento implique "violação ao processo licitatório de aquisição de bens móveis", conforme apontado pela CJU-RS, haja vista que a cessão de uso também se submete aos procedimentos licitatórios, conforme compreensão firmada no âmbito da Consultoria-Geral da União. Confira-se a ementa do PARECER n. 00034/2021/DECOR/CGU/AGU (NUP: 05018.005426/2001-73):
EMENTA: CESSÃO GRATUITA DE USO DE IMÓVEL DA UNIÃO. LICITAÇÃO INEXIGÍVEL OU DISPENSADA. SUPOSTA DIVERGÊNCIA DE ENTENDIMENTO JURÍDICO ESTABELECIDO ENTRE A PGFN E A E-CJU/PATRIMÔNIO.
I. PARECER n. 00030/2019/DECOR/CGU/AGU (NUP: 10480.002255/92-15) e PARECER n. 00049/2018/DECOR/CGU/AGU ( NUP: 04967.001083/2006-91).
II. A cessão de uso de imóvel da União demanda a observância dos mandamentos constitucionais e legais que regulam o procedimento de licitação.
III. A regra geral que rege todas as contratações pública é o dever de licitar. A contratação direta deve ser devidamente comprovada e justificada, em uma hipótese legal de inexigibilidade (art. 25) ou dispensa (arts. 17 e 24).
IV. Da legislação hoje vigente, não é possível de ser extraída uma regra de primazia ou subordinação entre as hipóteses de inexigibilidade e dispensa.
V. Em abstrato, não é possível de se estabelecer o enquadramento legal da cessão gratuita de uso de imóvel da união em uma hipótese de licitação inexigível ou dispensada.
VI. Compete ao Órgão Consultivo incumbido de analisar cada contratação verificar o correto enquadramento, nos molde dos Enunciados 3 e 21 do BPC.
VII. Necessidade de observância do disposto no art. 26, da Lei n.º 8.666/93.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, opina-se no sentido de que o artigo 18, § 10, da Lei nº 9.636, de 1998, enumera, de forma meramente exemplificativa, possíveis contrapartidas para a cessão de uso de bens da União, sendo juridicamente viável o recebimento de bens móveis.
A a Lei 9.636, de 15 de maio de 1998 determina:
Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 1o A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
(...)
§ 10. A cessão de que trata este artigo poderá estabelecer como contrapartida a obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União ou em bens móveis de interesse da União, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto da cessão. (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
§ 11. A cessão com contrapartida será celebrada sob condição resolutiva até que a obrigação seja integralmente cumprida pelo cessionário. (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
Portanto, há previsão legal para a cessão com contrapartida em serviços de engenharia.
No entanto, a proposta é de contratação de empresa para prestar serviços continuados de engenharia, serviços estes que, embora listados, só serão definidos posteriormente ao certame.
Ou seja, a empresa cessionária terá, como contraprestação, que prestar os serviços de pavimentação que forem demandados ao longo de 20 (vinte) anos, até o limite do valor do "aluguel" do imóvel, observadas as necessidades da Administração que forem surgindo. Não há um cronograma de obras, mas sim uma lista de serviços e a quantidade máxima a ser demandada.
Embora se entenda que o Gestor tem ampla liberdade para definir a contrapartida, não pode defini-la sem observar os limites próprios das contratações públicas estabelecidos nos demais pontos da legislação.
Da Justificativa consta:
4.1. A Cessão de que trata este Termo de Referência será realizada sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, em conformidade com o Art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, combinado com §10º, Art. 18, da Lei nº 9.636 de 15 de maio de 1998 e se justifica pela possibilidade do COMAER, mediante contrato, ceder um imóvel público, a título oneroso, por prazo determinado, com contraprestação de serviços comuns de engenharia de interesse do COMAER.
4.2. Considerando a frequente necessidade de realização de serviços asfálticos nas Organizações Militares da Guarnição de Aeronáutica de Belém, especialmente, em função das constantes e fortes chuvas típicas da região amazônica e, face à escassez de recursos orçamentários do Governo Federal, a presente contratação torna-se oportuna ao COMAER, tendo em vista que será concedido ao particular o direito de utilização exclusiva de área pertencente ao bem público, mediante sua exploração da forma especificada no Termo de Contrato, transferindo ao particular a responsabilidade pela guarda, manutenção e conservação da área a ser cedida, desonerando assim a Administração da responsabilidade e dos custos de manutenção e conservação durante o período pelo qual perdurar a Concessão de uso e, como contraprestação, serão realizados serviços de interesse do COMAER.
(...)
5. DAS CONTRAPARTIDAS
5.1. Conforme estabelecido no item 1.6, o VALOR MÍMINO MENSAL PARA CESSÃO ONEROSA é de R$ 50.472,41 (cinquenta mil, quatrocentos e setenta e dois reais e quarenta e um centavos). Sendo assim, considerando que vigência do contrato é de 20 (vinte) anos, os serviços de recapeamento asfáltico serão prestados pela CONCESSIONÁRIA na GUARNAE-BE, correspondendo ao valor mínimo de R$ 12.113.378,40 (doze milhões, cento e treze mil, trezentos e setenta e oito reais e quarenta centavos), os quais serão realizados em conformidade com o Relatório Técnico nº 01/DIE-GAP-BE/2023 e seus anexos.
5.2. Sendo assim, após homologação do certame, com a apresentação da proposta com o percentual de desconto mais vantajoso para a Administração, serão estabelecidos os serviços a serem executados, os quais corresponderão ao valor mensal da cessão onerosa multiplicado por 240 (duzentos e quarenta), ou seja, correspondente a 20 (vinte) anos da cessão de uso.
5.3. Dessa forma, caso o valor global homologado seja superior ao valor estimado da licitação, os quantitativos constantes do Relatório Técnico nº 01/DIE-GAP-BE/2023 e seus anexos serão acrescidos proporcionalmente, de modo que o valor global dos serviços a serem executados correspondam ao valor homologado.
5.4. A ordem de execução dos serviços a serem realizados pela CONCESSIONÁRIA será encaminhada pelo Grupamento de Apoio de Belém (GAP-BE), avaliando-se as prioridades e as necessidades mais prementes da GUARNAE-BE, tudo em conformidade com o Relatório Técnico nº 01/DIE-GAP-BE/2023 e seus anexos.
Portanto, não se trata de uma contrapartida definida, onde o cessionário executa uma obra específica ou fornece um bem previamente determinado. Trata-se de vincular uma empresa, por 20 anos, à determinado serviço a ser prestado para a Base Aérea, como for demandado, até determinado limite.
A indefinição do objeto torna a proposta merecedora de reparos.
Não é possível, data venia, simplesmente listar quais serviços de pavimentação serão supostamente executados nos próximos 20 (vinte) anos e definir posteriormente o que efetivamente será executado. Inclusive, se não há erro nosso, o Relatório Técnico apresenta uma tabela de preços e uma estimativa de serviço, não um objeto definido para uma obra de engenharia.
O entendimento pacífico do TCU é de que:
A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação. Na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada é essencial à definição do objeto do pregão.
Súmula 177/TCU
Na forma a proposta, está sendo fixado primeiro o valor mínimo da despesa (quanto gastar), para só depois da licitação especificar o objeto (em que gastar), o que não nos parece correto.
O Parecer n. 00057/2022/PGFN/AGU (NUP: 19739.101453/2022-70), aprovado pelo Despacho de Aprovação n. 00074/2022/PGFN/AGU, entendeu:
II.2.2 - DA CESSÂO DE USO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS
O caput do artigo 18 da Lei nº 9.636, de 1998, acima transcrito, dispõe que os bens imóveis da União podem ser cedidos "em condições especiais".
A referência a "condições especiais" já existia na legislação que regulava o assunto anteriormente, a saber, o ora revogado artigo 125 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, bem como em outros dispositivos do mesmo diploma, aludindo ao estabelecimento de "condições especiais" na locação (art. 64, § 1º, e art. 96) e no aforamento (art. 100, § 4º).
Assim, pode-se concluir que a legislação visou a conferir maior flexibilidade ao gestor no estabelecimento da contrapartida imposta ao cessionário, razão pela qual a então CONJUR-MP e esta Procuradoria tem entendido que se trata de modalidade de cessão que tem por contrapartida obrigação de fazer.
Não se pode confundir, portanto, as obrigações próprias da cessão de uso, sob qualquer modalidade, notadamente o cumprimento da finalidade e o uso adequado do imóvel, com a noção de contrapartida, a qual deve ser um bem jurídico específico e útil para a União.
É que, nos termos do artigo 18, § 3º, toda cessão de uso deve prever "a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista".
A finalidade na cessão de uso, sob qualquer regime, mostra-se similar ao encargo na doação, consistindo na exigência de utilização do imóvel para uma destinação de interesse público específico, sob pena de reversão do bem. A finalidade, portanto, não pode ser confundida com a contrapartida, o que transformaria toda cessão gratuita em cessão com contrapartida.
O novel artigo 18, § 10, da Lei nº 9.636, de 1998, explicitou a possibilidade de a cessão ter como contrapartida a obrigação de construir ou reformar imóveis da União, ainda que diferentes daqueles objeto da cessão:
§ 10. A cessão de que trata este artigo poderá estabelecer como contrapartida a obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União ou em bens móveis de interesse da União, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto da cessão. (Incluído pela Lei 14.011, de 2020)
As contrapartidas apontadas pelo dispositivo são meramente exemplificativas e devem ser compreendidas como possíveis "condições especiais" a serem fixadas pela União, dirimindo dúvidas que eventualmente pudessem ser levantadas acerca da possibilidade de que as benfeitorias fossem realizadas em bens imóveis distintos daquele objeto da cessão.
Considerando-se que a cessão de uso em condições especiais possui caráter oneroso, na medida em que se pactua uma contrapartida em proveito da União, mostra-se necessário que a obrigação pactuada possa ser objetivamente mensurada e equivalha, no mínimo, ao valor que seria devido em caso de cessão com pagamento em dinheiro.
(destaquei)
Portanto, a obrigação pactuada deve ser objetivamente mensurada antes da licitação.
Observar que, smj, não há no processo qualquer análise da demanda anterior de serviços de pavimentação que justifique a contratação no montante proposto. Não identificamos nos autos nenhum estudo que demonstre que o valor proposto (R$ 50.472,41) é suficiente e necessário para atender a demanda da OM.
Parece que o valor foi obtido utilizando somente a avaliação do imóvel (item 5.1 do Termo de Referência), sem tratar da real demanda por pavimentação.
5.1. Conforme estabelecido no item 1.6, o VALOR MÍMINO MENSAL PARA CESSÃO ONEROSA é de R$ 50.472,41 (cinquenta mil, quatrocentos e setenta e dois reais e quarenta e um centavos). Sendo assim, considerando que vigência do contrato é de 20 (vinte) anos, os serviços de recapeamento asfáltico serão prestados pela CONCESSIONÁRIA na GUARNAE-BE, correspondendo ao valor mínimo de R$ 12.113.378,40 (doze milhões, cento e treze mil, trezentos e setenta e oito reais e quarenta centavos), os quais serão realizados em conformidade com o Relatório Técnico nº 01/DIE-GAP-BE/2023 e seus anexos.
Os itens 5.2 e 5.3 afirmam que o serviço será definido posteriormente, para adequá-los ao valor licitado:
5.2. Sendo assim, após homologação do certame, com a apresentação da proposta com o percentual de desconto mais vantajoso para a Administração, serão estabelecidos os serviços a serem executados, os quais corresponderão ao valor mensal da cessão onerosa multiplicado por 240 (duzentos e quarenta), ou seja, correspondente a 20 (vinte) anos da cessão de uso.
5.3. Dessa forma, caso o valor global homologado seja superior ao valor estimado da licitação, os quantitativos constantes do Relatório Técnico nº 01/DIE-GAP-BE/2023 e seus anexos serão acrescidos proporcionalmente, de modo que o valor global dos serviços a serem executados correspondam ao valor homologado.
Portanto, não foi relatado se a Base Aérea efetivamente consome R$ 50.472,41 por mês em pavimentação, se gasta mais, ou se gasta menos. Não identificamos histórico de consumo, nem a evolução das despesas até então, nem projeções para o futuro.
O cronograma de execução (cronograma físico-financeiro estabelecido Relatório Técnico nº 01/DIE-GAP-BE/2023) fixa somente percentuais, sem especificar que serviço será executado em que momento.
Portanto, teremos a seguintes situação:
Mesmo considerando que não é exatamente um desembolso mensal, parece-nos que não há nos autos nenhuma demonstração da efetiva necessidade da OM.
Além disso, sendo um contrato continuado de longo prazo é potencialmente problemático e de difícil execução e controle, além de não estar demonstrada a vantajosidade da proposta para Administração Pública.
Assim, embora o Administrador tenha ampla liberdade para definir a contraprestação pela cessão, deve observar os limites legais e, neste caso concreto não nos parece é juridicamente adequado deixar o objeto indefinido.
A ICA 87-7 regulamentou a CDRU da seguinte forma:
9.6.1 A cessão de uso sob o regime de concessão de direito real de uso é a forma pela qual o COMAER cede um imóvel público, não edificado, a terceiros, a título oneroso ou gratuito. Trata-se de direito real resolúvel previsto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271/1967, e deve obrigatoriamente atender a fins específicos, quais sejam: o de regularização fundiária de interesse social, de urbanização, industrialização, edificação, cultivo de terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios desubsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.
O "Laudo de Avaliação (ETEC)" informa que existe uma edificação de 455,92m² no imóvel, e não há justificativa para a superação da regra acima, onde decidiu-se pela CDRU de imóveis não edificados.
Assim, necessário sanar o ponto, justificando ou obtendo autorização competente para afastar a regra do Comando.
A ICA 87-7 determina:
9.6.6 A competência para autorizar o início do processo de cessão de uso sob o regime de concessão de direito real é do DT-INFRA, sendo que todas as providências à concretização do contrato, inclusive negociações, são do Comandante, Chefe ou Diretor da OM que tem o imóvel sob sua responsabilidade, porém, a representação da União nos atos de formalização do contrato competirá ao Superintendente do Patrimônio da União, de acordo com a Portaria nº 217, SPU de 16 de agosto de 2013, na Unidade da Federação (UF) em que estiver localizado o imóvel.
9.6.7 O processo de cessão de uso sob o regime de concessão de direito real de imóvel público a particular deve ser instruído com a seguinte documentação:
a) planta do imóvel como um todo;
b) cópias autenticadas da documentação dominial do imóvel;
c) planta da parcela do imóvel a ser concedida (no caso de fração);
d) memorial descritivo da parcela a ser concedida;
e) avaliação da depreciação do imóvel ou parcela;
f) proposta do concessionário, acompanhada da planta da obra a ser realizada pelo concessionário e do memorial descritivo da obra a ser realizada pelo concessionário;
g) informações detalhadas sobre processos administrativos e/ou judiciais, envolvendo o imóvel objeto da concessão, se houver;
h) proposta do Comandante da OM; e
i) relatório de impacto ambiental, bem como os laudos emitidos pelos órgãos responsáveis, conforme a legislação em vigor.
9.6.8 Elaborado o processo de cessão de uso sob o regime de concessão de direito real com a documentação acima, o Comandante da OM, previamente autorizado pelo seu Comando Geral ou Departamento, encaminha o processo ao DT-INFRA para análise quanto à necessidade de sua complementação.
9.6.9 Após a análise, o DT-INFRA encaminha o processo, via cadeia de comando, ao CMTAER, para despacho autorizativo.
9.6.10 Aprovado o contrato, o processo retorna ao DT-INFRA, via cadeia de comando, para ser encaminhado para a lavratura do contrato em livro próprio da SPU/UF. Assinado o contrato, uma via do mesmo é encaminhada à OM, com cópias digitais para a SEFA e DIRINFRA.
9.6.11 O prazo máximo de vigência é de vinte anos prorrogáveis, por igual período, devendo a sua rescisão ser notificada a outra parte, por escrito, com antecedência mínima de noventa dias do termo final de que pretende dá-lo por encerrado.
9.6.12 O contrato e os seus termos aditivos devem ser confeccionados em duas vias, sendo destinadas à OM e ao Concessionário, com cópia digital para o DT-INFRA e DIRINFRA, além da SEFA, quando gerar recursos financeiros.
9.6.13 O contrato de cessão de uso sob o regime de concessão de direito real será rescindido quando, o concessionário:
a) der, ao imóvel, destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo; ou
b) descumprir cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza.
Não identificamos no processo o cumprimento dos procedimentos acima, sendo indispensável que tais passos sejam adotados antes de prosseguir.
Inicialmente, anote-se que é inaplicável ao caso dos autos a Orientação Normativa nº 01/2016 e o entendimento firmado no Parecer-Plenário nº 01/2016-CNU-DECOR/CGU/AGU (NUP:00402.000662/2015-41), que trata da cessão de uso de imóveis administração pela União para prestação de serviços de apoio, uma vez que o caso dos autos trata de concessão de direito real de uso. A distinção remonta ao Parecer 117/2010/DECOR/CGU/AGU (cópia anexa)
Aqui o Administrador optou pelo pregão. No entanto, a lei impõe outra modalidade, o Leilão.
Anote-se que na vigência da Lei 8.666/93 era obrigatório o uso da concorrência. Nesse sentido, o Parecer n. 00015/2022/SERVCON/MG/PFCNEN/PGF/AGU (NUP 01344.000371/2022-87)
A primeira questão relevante diz respeito à distinção jurídica entre dois institutos com nomenclatura semelhante, porém funcionamento prático assaz distinto: a concessão de direito de uso de bem público (também chamada de “concessão administrativa”) e a concessão de direito real de uso de bem público (“concessão de direito real”).
Sobre essa distinção assim se manifestou o TCU:
“A concessão de uso, ‘lato sensu’, engloba duas modalidades: a concessão administrativa de uso e a concessão de direito real de uso. Por se tratarem de institutos distintos, regem-se por normas próprias. Considerando que a concessão de direito real de uso atribui o uso do bem público como um direito real, transferível a terceiros, requerendo, por isso, especial processo seletivo, mereceu destaque no Estatuto das Licitações. Assim, a Lei nº 8.666/93 a contemplou em seu art. 23, § 3º (...).
A concessão administrativa de uso, também denominada concessão comum de uso, apenas confere ao concessionário um direito pessoal, intransferível a terceiros. Daí a menor rigidez em sua contratação. A maior flexibilidade conferida ao Administrador não se confunde, contudo, com desnecessidade de realização do procedimento licitatório, uma vez que caracterizada a predominância do interesse público sobre o particular, que fez com que a jurisprudência pátria reiteradamente a proclamasse como um contrato tipicamente administrativo (...).”
(TCU, Plenário, Decisão n. 1.695/2002)
Em ambos os casos, exige-se que seja realizada licitação, porque a Lei n. 8.666/1993 se refere ao gênero “concessão”, sem diferenciar as duas espécies:
“Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.”
Já quanto à modalidade de licitação a ser adotada, a distinção é muito importante, pois traz efeitos práticos, com base na mesma Lei n. 8.666/1993:
“Art. 23 (...)
§ 3º. A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.”
Ou seja, a modalidade cabível para a concessão de direito real de uso – que, repita-se, não é o caso dos autos – é a concorrência. Como o dispositivo é silente quanto à concessão de direito de uso de bem público (“concessão administrativa”), durante algum tempo houve dúvida sobre qual seria a modalidade cabível. Felizmente, essa dúvida foi superada ao admitir-se que a referida modalidade é o pregão.
Nesse sentido já decidiu o TCU:
“É recomendável a utilização de pregão eletrônico para a concessão remunerada de uso de bens públicos.”
(TCU, Plenário, Acórdão n. 2050/2014, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, julgado em 06.08.2014)
Também o Parecer n. 066/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, NUP 64026.015379/2022-61:
Quanto a modalidade licitatória, o órgão assessorado optou pela Concorrência.
Esta modalidade é definida em razão do valor da contratação e também é aplicável em razão da natureza do objeto, independentemente do valor. Isto é o que ministra Fernanda Marinela:
Concorrência
Modalidade licitatória genérica, precedida de ampla divulgação, da qual podem participar quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas no instrumento convocatório (art. 22, § 1º, da Lei n. 8.666/93).
Essa modalidade licitatória pode ser exigida em razão de dois critérios: valor e natureza do objeto. No que tange ao valor, a concorrência serve para contratos de valores altos, conforme limites previstos no art. 23 da Lei n. 8.666/93 atualizados pelo Decreto n. 9.412, de 18-06-2018, que exige essa modalidade para os contratos de obras e serviços de engenharia nos valores superiores a R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais). Para outros bens e serviços que não os de engenharia, a concorrência deve ser utilizada nos valores superiores a R$ 1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e trinta mil reais).
Todavia, a concorrência também é obrigatória em razão da natureza do objeto, independentemente do valor do negócio, nos seguintes casos:
1. Nas compras e alienações de bens imóveis. Saliente-se que, no caso de alienação de bens imóveis, decorrentes de decisão judicial e de dação em pagamento, será possível a escolha de leilão, alternativa atribuída ao administrador no art. 19 da Lei n. 8.666/93;
2. Nas concessões de direito real de uso. É o contrato pelo qual a Administração transfere, como direito resolúvel, o uso remunerado ou gratuito de terreno público ou espaço aéreo que o recobre para que seja utilizado para fins específicos por tempo certo ou por prazo indeterminado (art. 7º, DL n. 271/67). O direito por ela instaurado é transmissível por ato inter vivos ou causa mortis, assim como os demais direitos reais;
Assim dispõem o art. 19 e o § 3º do art. 23 da Lei n ° 8.666, de 1993:
Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou da alienação;
III – adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
(....)
Art. 23. As modalidades de licitação que se aplicam aos incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
(...)
§ 3º A concorrência é uma modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não há fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
(grifos e destaques)
O Decreto nº 77.095/1976, que regulamenta dispositivo do Decreto-lei nº 1.310, de 8 de fevereiro de 1974, que trata de arrendamento pelo Ministério do Exército de imóveis sob sua jurisdição, assim estabeleceu:
Art. 1º. Fica o Ministério do Exército autorizado a ceder, sob o regime de arrendamento, imóveis ou parte deles, que estejam sob a sua jurisdição, por prazo a ser fixado, de conformidade com os interesses do Exército.
Parágrafo único. A cessão será efetivada mediante contrato em que constarão, obrigatoriamente, as condições a serem estabelecidas pelo Ministro do Exército.
Art. 2º. A renda mensal dos aluguéis de arrendamentos será recolhida ao Fundo do Exército, na forma do disposto no artigo 2º, item II, do Decreto-lei nº 1.310, de 8 de fevereiro de 1974.
Art. 3º. Ultimado o processo de cessão, o Ministério do Exército o encaminhará ao Serviço do Patrimônio da União, para ser lavrado, em livro próprio daquele Serviço, o respectivo contrato.
(grifos e destaques)
Por sua vez, o Decreto-Lei nº 1.310/1974, que alterou a legislação referente ao Fundo do Exército, dispôs que:
Art. 2º Constituirão receitas do Fundo do Exército:
(...)
II - para outras aplicações, constituindo uma reserva de contingência: (Vide Lei nº 6.695, de 1979)
(...)
d) as rendas provenientes de exploração, inclusive arrendamento, de imóveis jurisdicionados ao Ministério do Exército, devendo, no último caso, ser comunicada a ocorrência ao órgão próprio responsável pelo patrimônio da União; (...).
(grifos e destaques)
A Portaria – DEC/C Ex Nn 200, de 3 de dezembro de 2020, que aprova as Instruções Reguladoras para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército, assim dispõe:
Art. 3º. Os bens imóveis da União, sob administração do Comando do Exército, destinam-se à utilização em finalidade militar pelo Exército, precipuamente, ou em finalidade complementar.
.......
§ 2º. A utilização em finalidade complementar permite a obtenção de contrapartidas, quer sejam financeiras (em espécie) ou não financeiras (obras, manutenções, reparação e serviços)
......
§6º. A contrapartida não financeira poderá ser adimplida por meio de obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto de cessão.
......
Art. 8º. Dentre as formas de utilização em finalidade complementar de um imóvel ou benfeitoria, previstas nos dispositivos legais citados no art. 2º destas IR, aplicam-se ao Comando do Exército as seguintes:
I - locação;
II - arrendamento;
III - cessão de uso para exercício de atividade de apoio; e
IV - Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel (CDRUR).
(grifos e destaques)
Portanto, ao equiparar o instituto do arrendamento ao instituto da concessão de direito real de uso resolúvel nos normativos específicos para fins de administração patrimonial dos imóveis sob sua jurisdição, o Comando do Exército observou o mesmo tratamento conferido no § 3º do art. 23 da Lei nº 8.666, de 1993, no sentido de "a concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto", tendo adotado esta modalidade em outras contratações, a exemplo dos arrendamentos contratados pelo 1º Batalhão de Comunicações - 1º B COM/RS, no Edital de Concorrência sob NUP 64026.003545/2018-08 e pelo COMANDO DA 12ª REGIÃO MILITAR, no Edital de Concorrência sob NUP 64321.010770/2015-13.
Não bastasse, o Decreto-Lei nº 9.760/46, que dispõe sobre os bens imóveis da União, refere expressamente à figura da concorrência pública, logo, do que se infere lícita a adoção desta modalidade:
Art. 95. Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados.
Parágrafo único. A locação se fará, em concorrência pública e pelo maior preço oferecido, na base mínima do valor locativo fixado.
Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda.
Parágrafo único. Salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei, não se fará arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.314, de 2006)
(grifos e destaques)
Mas com a nova lei de licitações, Lei 14.133/21, o rito correto passou a ser o leilão, conforme arts. 2º, 6º e 76:
Art. 2º Esta Lei aplica-se a:
I - alienação e concessão de direito real de uso de bens;
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
(...)
XL - leilão: modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance;
Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - tratando-se de bens imóveis, inclusive os pertencentes às autarquias e às fundações, exigirá autorização legislativa e dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de:
(...)
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente usados em programas de habitação ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública;
g) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis comerciais de âmbito local, com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e destinados a programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública;
h) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União e do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) onde incidam ocupações até o limite de que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais;
Portanto, entendemos que a modalidade escolhida (pregão) é inadequada, devendo ser refeito o edital.
Ante o exposto, conclui-se, smj, que:
É o Parecer. Dispensada a provação, nos termos do Regimento Interno, art. 22.
Brasília, 28 de março de 2023.
LUÍS EDUARDO NOGUEIRA MOREIRA
ADVOGADO DA UNIÃO
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