ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA

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PARECER n. 00030/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 00747.000350/2021-85

INTERESSADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E OUTROS

ASSUNTOS: CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. PARCERIAS.

EMENTA:

I. Direito Administrativo. Consulta.

II. Cumprimento de Decisão Judicial. Compensação de danos ambientais.

III. Contratos e convênios. Formulação de parceria. Instrumento jurídico se difere de acordo com a entidade recebedora dos recursos.

RELATÓRIO

Trata-se de consulta elaborada pela Secretaria-Executiva do Ministério da Cultura acerca da "possibilidade deste Ministério realizar o chamamento público sugerido pelo IPHAN com o objetivo de realizar: "pesquisa de delimitação do sítio arqueológico" e "sinalização com placa interpretativa pequena".
 

Em resumo, versa os autos sobre decisão exarada na Ação Civil Pública n.º 5002141-61.2015.4.04.7200, em trâmite perante a 6ª Vara Federal de Florianópolis, proposta pela União em 1989, em face de Zaira Cecília de Quadros Troglio, em razão da ocupação irregular em área de Sambaquis, no sítio arqueológico Sambaqui da Ponta do Vigia ou Sambaqui da Barra da Lagoa I, no litoral Catarinense.
 

No ano de 2002, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo (seq. 8, sapiens):

"(...) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o feito e condeno a ré ao pagamento de indenização, em valor a ser apurado em liquidação de sentença, valor este que deverá ser aplicado na própria área afetada, sob a responsabilidade do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. E, até que sejam adotadas medidas compensatórias, a ré está proibida de fazer qualquer tipo de construção na área do 'Sambaqui da Ponta do Vigia' ou 'sambaqui da Barra da Lagoa I' (...)".

Inicialmente, a forma de compensação ambiental seria custeada diretamente pela ré, na forma sugerida pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Todavia, após entraves à execução operada pela ré, a obrigação foi convertida em pecúnia (seq. 7), que se encontra depositada judicialmente (seq. 55, sapiens).
 

Após manifestação do IPHAN em junho de 2021 defendendo a tese de que seria a União quem deveria indicar a destinação dos recursos (seq. 6), o juiz determinou, no mês seguinte, que a União informasse qual seria a destinação dos recursos para compensação ambiental na área afetada (seq. 4).
 

Vale destacar que, na manifestação do IPHAN acima mencionada, embora a autarquia tenha informando que não receberia diretamente os recursos, sugeriu que estes fossem direcionados "ao Instituto Ilha do Campeche, organização social que faz ações de educação e preservação dos sítios arqueológicos na Ilha do Campeche". Destaca ainda que o referido instituto "não se opõe a receber o recurso e realizar a ação de contratação de delimitação do sítio, única ação possível com o recurso informado" (seq. 6).
 

Visando operacionalizar a destinação dos recursos à entidade, o PARECER n. 00095/2022/CONJUR-MTur/CGU/AGU (seq. 27), de março de 2022, sugeriu duas possibilidades: um acordo de cooperação nos termos da Lei nº 13.019, com o Instituto, e o IPHAN como interveniente; ou um Termo de Execução Descentralizado com a autarquia.
 

A Procuradoria Federal junto ao IPHAN chegou a se manifestar no processo administrativo, em maio de 2022, através da NOTA n. 00213/2022/PFIPHAN/PGF/AGU (seq. 35, fl. 9), informando, em síntese, que tanto o Acordo de Cooperação quanto o TED dependeriam de manifestação técnica discricionária do IPHAN.
 

O processo transcorreu e após reiteradas solicitações de cumprimento da decisão judicial, a então Secretaria Especial de Cultura do Ministério do Turismo (seq. 52) informou que "continua articulando com o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) para viabilizar a formalização do Acordo de Cooperação com o Instituto Ilha do Campeche dentro dos prazos previstos".
 

Em relação aos prazos, destacou no Ofício nº 3286/2022/SECULT/GAB/SECULT (seq. 53) que seriam necessários cerca de 180 (cento e oitenta) dias para conclusão dos trâmites (90 (noventa) dias para preparação do projeto, como verificação de interesse da entidade, reunião de orçamentos etc; e 90 (noventa) dias para viabilizar a elaboração das minutas, a emissão de análise técnica e jurídica, a assinatura das autoridades competentes, entre outros trâmites necessários).
 

Desta forma, em 26 de agosto de 2022, o juiz da causa suspendeu o processo por 180 dias (seq. 591, Processo 00552.000512/2017-86).
 

Aproximando-se do fim do prazo de suspensão, esta Consultoria Jurídica solicitou à Secretaria-Executiva do recém criado Ministério da Cultura informações atualizadas acerca dos trâmites administrativos necessários à formalização do Acordo de Cooperação com a entidade sugerida pelo IPHAN (seq. 58).
 

Em resposta, a Secretaria-Executiva do Ministério da Cultura encaminhou a manifestação do IPHAN exposta no Ofício nº 804/2023/GABPRESI/PRESI-IPHAN (SEI nº 1038801 e 1038843 e Sapiens seq. 61), onde a autarquia informa que não será possível firmar o Acordo de Cooperação com o Instituto Ilha do Campeche, uma vez que a entidade declinou da intenção de celebrar o referido instrumento. 
 

Destaca ainda a autarquia que o valor disponível permite a realização de apenas parte do escopo originalmente registrado em processo, portanto, indicou que sejam realizadas "pesquisa de delimitação do sítio arqueológico" e "sinalização com placa interpretava pequena".
 

Aduz, por fim, a Secretaria-Executiva, que somente teve conhecimento do teor da resposta acima neste mês de março de 2023, uma vez que o peticionamento intercorrente foi direcionado ao órgão do Ministério do Turismo, sem tramitações posteriores.
 

Diante de todo relatado, como mencionado, os autos foram encaminhados a esta Consultoria Jurídica pela Secretaria-Executiva para analisar a "possibilidade deste Ministério realizar o chamamento público sugerido pelo IPHAN com o objetivo de realizar: 'pesquisa de delimitação do sítio arqueológico' e 'sinalização com placa interpretativa pequena'".
 

É o relatório.

II. ANÁLISE JURÍDICA

A Consultoria Jurídica procede à análise com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:

“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).

Como mencionado, trata-se de consulta realizada pela Secretaria-Executiva do Ministério da Cultura acerca da "possibilidade deste Ministério realizar o chamamento público sugerido pelo IPHAN com o objetivo de realizar: 'pesquisa de delimitação do sítio arqueológico' e 'sinalização com placa interpretativa pequena'".

Verifica-se que a ação pretendida deriva dos autos da Ação Civil Pública n.º 5002141-61.2015.4.04.7200, cujo aspectos processuais não serão tratados nesta manifestação, se atentando somente o objeto da consulta elaborada pelo órgão consulente que dizem respeito à matéria de alçada desta Coordenação-Geral.

Pois bem, verificou-se que o processo foi suspenso por 180 (cento e oitenta) dias para que a então Secretaria Especial de Cultura do Ministério do Turismo pudesse articular com o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) e viabilizar a formalização do Acordo de Cooperação com o Instituto Ilha do Campeche, entidade privada sem fins lucrativos. 

Nessa esteira, no decorrer o prazo, a entidade privada informou a Superintendência do IPHAN no Estado de Santa Catarina que não tinha o interesse em celebrar o Acordo de Cooperação, expondo (SEI nº 1038843):

O Instituto Ilha do Campeche - IIC, vem por este agradecer o contato referente à execução de pesquisa arqueológica para auxiliar na resolução da Ação Civil Pública nº 5002141-61.2015.4.04.7200, que teve manifestação inicial em julho de 2021. Ressaltamos que à época, em virtude da Pandemia COVID-19, e o que prevê a Lei n. 13.204/2015:

1. Este Instituto encontrava-se com suas ações operacionais reduzidas em volume pela diminuição do fluxo de visitantes para a Ilha do Campeche;

2. A solicitação de auxílio para a execução da ação partia do IPHAN-SC, instituição com a qual mantemos parceria desde a fundação deste Instituto;

3. A situação de excepcionalidade por conta das restrições sanitárias;

Aceitamos a proposição para execução do objeto da Ação Civil Pública acima citada.

Entretanto, na atual situação, compreendemos que as restrições sanitárias, já não são impeditivas para o elevado fluxo de visitantes previstos para Ilha do Campeche, e por isso estamos nos preparando para a temporada de verão 2022/2023, com a normal execução das ações deste Instituto, e nossa capacidade operacional totalmente voltada para tal. Sendo esse nosso objetivo fim e maior prioridade. O que nos impediria de assumir esse novo compromisso por falta de capacidade administrativa e operacional extras para tanto.

Diante da impossibilidade de executar a proposta anteriormente aventada, outra solução deve ser dada, a fim de cumprir a decisão judicial que determinou que o montante que se encontra depositado "deverá ser aplicado na própria área afetada, sob a responsabilidade do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional" (seq. 8, sapiens).

Após a resposta da entidade, o próprio IPHAN indicou que fosse considerado realizar um chamamento público e que, "relativamente ao teor das ações a serem executadas, indicamos que o valor disponível é compatível apenas a realização de parte do escopo originalmente registrado em processo. Considerado, valores de referência apurados em processo de contratação similar atualmente em curso no Iphan (01510.000596/2022-74), indica-se que sejam realizados: a) pesquisa de delimitação do sítio arqueológico e b) sinalização com placa interpretativa pequena" (Ofício nº 848/2022/IPHAN-SC-IPHAN, SEI nº 1038843).

O IPHAN encaminhou, como exemplo, um documento de Referência Técnica de Pregão, elaborado pela autarquia e destacou que "a aprovação do Projeto e do Relatório pelo Iphan é determinada legalmente, para fins de aprovação da pesquisa".

Em recente manifestação de março de 2023, a Superintendência do IPHAN no Estado de Santa Catarina destacou no Ofício nº 280/2023/IPHAN-SC-IPHAN (SEI nº 1038843):

Consideramos pertinente destacar que o Iphan, apesar de não ser parte processo judicial, atua neste processo prestando subsidios como a indicação de escopo de ações visando recomposição de danos e a cotação de orçamentos de mercado para sua execução. A tramitação judicial culminou com estabelecimento de obrigação pecuniária que teria como objetivo a execução direta pelo Iphan das ações indicadas, mas após parcelamento judicial da obrigação pecuniária em muitas parcelas, quando chegou-se ao ponto da efetiva execução, observou-se a  situação de impossibilidade de destinação dos referidos recursos ao Iphan, recaindo sobre a União este papel.

Mais uma vez, buscando auxiliar tecnicamente a União no cumprimento das obrigações elencadas, em setembro/2022 enviamos através do Ofício Nº 848/2022/IPHAN-SC-IPHAN  (3829454) proposta/indicação de um recorte do escopo original, visando ajustamento ao valor financeiro disponível e considerando as ações mais decisivas à preservação do sítio: a) pesquisa de delimitação do sítio arqueológico e b) sinalização com placa interpretativa pequena. Adicionalmente, foram repassados documentos de referência para especificação destas ações sugeridas: Documento para Referência Técnica (3837381) e Documento para Referência Placa Interpretativa (3837422).

Ainda no momento atual considera-se que estas ações seguem compatíveis com os valores disponíveis, não tendo havido defasagem significativa que justifique outro ajuste no escopo. Desta forma, em relação ao projeto de compensação anteriormente sugerido, entendemos que não há atualizações pertinentes. 

Com referência ao questionamento quanto à possibilidade de realizar chamamento público para execução da parceria com outra entidade, consideramos importante repisar a informação, já juntada aos autos pelo Iphan, da impossibilidade de o próprio Iphan receber os recursos existentes na conta judicial vinculada, dentinando-os ao bem específico por qualquer instrumento que fosse. 

Neste sentido, entendemos, s.m.j. que pode ser possível à União, através do recém recriado Ministério da Cultura, realizar chamamento público para execução da parceria com outra entidade, o que deverá ser verificado e assegurado pelas áreas jurídica e administrativa do Ministério. Com objetivo de auxiliar nesta execução é que foram enviados os ditos documentos de referência, bem como buscou-se assegurar que o Projeto e o Relatório da pesquisa terão de ser submetidos e aprovados pelo Iphan por exigência legal, independente do agente responsável pela contratação ou do instrumento encaminhado para execução dos recursos. 

Observa-se, da última informação dos autos, que consta o valor de R$ 51.403,49 (atualizado na data de 01/09/2022) para União cumprir a determinação judicial (seq. 55, sapiens).

Para concretização da obrigação determinada judicialmente, o Ministério da Cultura depende a atuação de terceiros, já que não possui corpo técnico próprio para executar o projeto proposto. Assim, deverá atuar se relacionando com outros pares ou particulares, seja através de contratos ou seja através de convênios ou instrumentos congêneres.

A Lei nº 8.666, de 21/06/1993 (Lei de Licitações e Contratos Públicos), em seu art. 2º, parágrafo único, considera contrato “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.

Já o convênio tem como característica marcante o fato de que todos os envolvidos estão juntos para alcançar determinado objetivo comum, não existindo entre os partícipes interesses contrapostos, como há no contrato (obrigações recíprocas).

Em um contrato de compra e venda aquele que vende, pretende receber o dinheiro acordado, e aquele que compra deseja o bem alienado, de modo que os objetos almejados por cada um são diversos, razão pela qual os sujeitos da obrigação são denominados de partes.

Por outro lado, a posição jurídica dos participantes de um convênio é idêntica para todos, pois têm interesses comuns e coincidentes, há cooperação entre eles.

Para Fernanda Marinela, “O convênio representa um acordo firmado por entidades políticas, de qualquer espécie, ou entre essas entidades e os particulares para realização de objetivos de caráter comum, buscando sempre interesses recíprocos, convergentes. Difere do contrato administrativo, tendo em vista que, neste, os interesses perseguidos são divergentes”. (Direito Administrativo, 4ª edição, revista, ampliada, reformada e atualizada até 01-01-2010. Niterói: Editora Impetus. Ano 2010. P. 444.)

Segundo Marçal Justen Filho, “Convênio é um acordo de vontades, em que pelo menos uma das partes integra a Administração Pública, por meio do qual são conjugados esforços e (ou) recursos, visando disciplinar a atuação harmônica e sem intuito lucrativo das partes, para o desempenho de competências administrativas”. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª edição. São Paulo: Editora Dialética. Ano 2008. P. 871.)

Assim, pode-se depreender que, no convênio, a Administração Pública e o terceiro atuam visando o mesmo objetivo. Convênio é a convergência de vontades, buscando-se um mesmo fim.

Desta forma, existem, a princípio, dois caminhos que podem ser percorridos. Caso o órgão consulente opte por celebrar um contrato visando a contratação de uma empresa  que execute o objeto definido pelo IPHAN ('pesquisa de delimitação do sítio arqueológico' e 'sinalização com placa interpretativa pequena'") poderá assim proceder, cumprindo-se a correta legislação que disciplina licitações e contratos administrativos, inclusive no que toca a necessidade de licitar ou de contratar diretamente, por dispensa ou inexigibilidade de licitação. Recomenda-se, nesta hipótese, verificar se os recursos depositados judicialmente serão suficientes para execução do objeto, para que, sendo exequível, possam comparecer ao certame empresas interessadas em celebrar o contrato.

A outra via, como mencionado, seria formalizar com um terceiro um instrumento de natureza convenial.

A pactuação desse tipo de ajuste pode ocorrer pela União com seus órgãos ​ou entidades, conjuntamente com outro ente político (Estado ou Município) ou com uma entidade privada sem fins lucrativos. A depender de com quem este ajuste será firmado, haverá uma legislação específica a ser aplicada.

Quando a parceria é realizada com Estados ou Municípios é realizado um convênio, nos termos do art. 25 da Lei de Responsabilidade Fiscal, do Decreto nº 6.170 de 2007 e da Portaria Interministerial nº 424 de 2016.

No presente caso, não é possível celebrar um convênio para cumprir o determinado judicialmente, eis que o valor de R$ 51.403,49 (atualizado na data de 01/09/2022) é inferior ao determinado pela legislação. Vejamos o disposto na Portaria Interministerial nº 424 de 2016:

Art. 9º É vedada a celebração de:

(...)

IV - instrumentos para a execução de obras e serviços de engenharia com valor de repasse inferior a R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais);

V - instrumentos para a execução de despesas de custeio ou para aquisição de equipamentos com valor de repasse inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais);

Verifica-se que foi estipulado pela legislação um valor mínimo para que possa celebrar um convênio. Abaixo dos valores destacados acima, há o entendimento de que a movimentação da máquina pública na elaboração de projeto, formalização do instrumento, fiscalização da execução, análise da prestação de contas dos recursos repassados seria mais custosa do que o valor em si a ser transferido. Assim, por ser ineficiente a transferência de recursos abaixo de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a concretização do determinado na sentença não pode ocorrer por esta forma de colaboração entre União e Estado ou Município.

Outra forma é transferir os recursos para uma entidade privada sem fins lucrativos. Embora a mesma lógica de ineficiência econômica possa se aplicar na transferência com essas entidades, a legislação que rege a matéria não veda expressamente esta possibilidade.

A transferência de recursos para entidade privada sem fins lucrativos é regida pela Lei nº 13.019 de 2014 e pelo Decreto nº 8.726 de 2016, normativos que compõe o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil.

Para recebimento dos recursos, a entidade privada sem fins lucrativos deve se caracterizar como Organização da Sociedade Civil - OSC e cumprir os demais requisitos expostos na mencionada Lei. 

Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se:

I - organização da sociedade civil: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

b) as sociedades cooperativas previstas na Lei nº 9.867, de 10 de novembro de 1999 ; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

A forma de materializar essa transferência ocorre por Termo de Colaboração ou Termo de Fomento. Como no caso dos autos já está certo o objeto da parceria e o IPHAN já deu as diretrizes para a sua execução, conforme documentos juntados aos autos (SEI nº 1038843, documentos nº 3829454, 3837422, 3837381), então, provavelmente, trata-se de hipótese de Termo de Colaboração. Nos termos da Lei nº 13.019 de 2014:

Art. 16. O termo de colaboração deve ser adotado pela administração pública para consecução de planos de trabalho de sua iniciativa, para celebração de parcerias com organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

Parágrafo único. Os conselhos de políticas públicas poderão apresentar propostas à administração pública para celebração de termo de colaboração com organizações da sociedade civil.

Art. 17. O termo de fomento deve ser adotado pela administração pública para consecução de planos de trabalho propostos por organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

Como regra geral, a celebração de um Termo de Colaboração depende de um Edital de Chamamento Público, para escolha objetiva, entre as possíveis OSC interessadas, de qual entidade receberá os recursos públicos. Assim dispõe a Lei nº 13.019 de 2014:

Art. 24. Exceto nas hipóteses previstas nesta Lei, a celebração de termo de colaboração ou de fomento será precedida de chamamento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

§ 1º O edital do chamamento público especificará, no mínimo:

I - a programação orçamentária que autoriza e viabiliza a celebração da parceria; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

II - (revogado) ; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

III - o objeto da parceria;

IV - as datas, os prazos, as condições, o local e a forma de apresentação das propostas;

V - as datas e os critérios de seleção e julgamento das propostas, inclusive no que se refere à metodologia de pontuação e ao peso atribuído a cada um dos critérios estabelecidos, se for o caso; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

VI - o valor previsto para a realização do objeto;

VII - (revogado) ; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

a) (revogada) ; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

b) (revogada) ; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

c) (revogada) ; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

VIII - as condições para interposição de recurso administrativo; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

IX - a minuta do instrumento por meio do qual será celebrada a parceria; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

X - de acordo com as características do objeto da parceria, medidas de acessibilidade para pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida e idosos. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

§ 2º É vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo em decorrência de qualquer circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto da parceria, admitidos: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

I - a seleção de propostas apresentadas exclusivamente por concorrentes sediados ou com representação atuante e reconhecida na unidade da Federação onde será executado o objeto da parceria; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

II - o estabelecimento de cláusula que delimite o território ou a abrangência da prestação de atividades ou da execução de projetos, conforme estabelecido nas políticas setoriais. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

O prévio chamamento público é prescindível nas hipóteses de inexigibilidade (art. 31) ou dispensa (art. 30):

Art. 30. A administração pública poderá dispensar a realização do chamamento público:

I - no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público, pelo prazo de até cento e oitenta dias; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

II - nos casos de guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem pública ou ameaça à paz social; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

III - quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança;

IV - (VETADO).

V - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

VI - no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo órgão gestor da respectiva política. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

Art. 31. Será considerado inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, especialmente quando: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

I - o objeto da parceria constituir incumbência prevista em acordo, ato ou compromisso internacional, no qual sejam indicadas as instituições que utilizarão os recursos; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

II - a parceria decorrer de transferência para organização da sociedade civil que esteja autorizada em lei na qual seja identificada expressamente a entidade beneficiária, inclusive quando se tratar da subvenção prevista no inciso I do § 3º do art. 12 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, observado o disposto no art. 26 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

Assim, enquadrando determinada Organização da Sociedade Civil em uma das hipóteses acima, é possível a celebração direta de Termo de Colaboração, sem chamamento público, devendo-se a Administração Pública atentar-se, neste caso, aos seguintes procedimentos:

Art. 32. Nas hipóteses dos arts. 30 e 31 desta Lei, a ausência de realização de chamamento público será justificada pelo administrador público. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

§ 1º Sob pena de nulidade do ato de formalização de parceria prevista nesta Lei, o extrato da justificativa previsto no caput deverá ser publicado, na mesma data em que for efetivado, no sítio oficial da administração pública na internet e, eventualmente, a critério do administrador público, também no meio oficial de publicidade da administração pública. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

§ 2º Admite-se a impugnação à justificativa, apresentada no prazo de cinco dias a contar de sua publicação, cujo teor deve ser analisado pelo administrador público responsável em até cinco dias da data do respectivo protocolo. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

§ 3º Havendo fundamento na impugnação, será revogado o ato que declarou a dispensa ou considerou inexigível o chamamento público, e será imediatamente iniciado o procedimento para a realização do chamamento público, conforme o caso.

§ 4º A dispensa e a inexigibilidade de chamamento público, bem como o disposto no art. 29, não afastam a aplicação dos demais dispositivos desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

Deste modo, respondendo especificamente à indagação da Secretaria-Executiva, entende-se que é possível, do ponto de vista jurídico, que o Ministério da Cultura realize o chamamento público sugerido pelo IPHAN com o objetivo de realizar: "pesquisa de delimitação do sítio arqueológico" e "sinalização com placa interpretativa pequena", cumprindo-se os requisitos dispostos no Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (Lei nº 13.019 de 2014 e pelo Decreto nº 8.726 de 2016).

Este é um caminho jurídico que pode ser traçado.

Todavia, pode ocorrer, pelo baixo valor a ser transferido, a possibilidade de não comparecerem OSC interessadas em participar do procedimento (Chamamento Público Deserto) e o procedimento ser repetido novamente, girando novamente a máquina pública, ocasionando mais gastos à Administração.

Pode ocorrer também que pela especificidade do Projeto ("pesquisa de delimitação do sítio arqueológico") e pelo local específico que deve ser executado (sítio arqueológico Sambaqui), que não exista OSC com instalações, condições materiais e capacidade técnica e operacional para realização da parceria, requisito expresso da Lei nº 13.019, de 2014 (art. 33, V, "c"), levando-se em consideração que a entidade sugerida pelo IPHAN já recusou a execução do projeto, mesmo este sendo realizado sem chamamento público.

Deste modo, embora do ponto de vista jurídico seja possível a realização de um Chamamento Público com posterior celebração de Termo de Colaboração, sugere-se à Secretaria-Executiva verificar se não é possível realizar um Termo de Execução Descentralizada com outro órgão ou entidade pública federal.

O Termo de Execução Descentralizada - TED é regulamentado pelo Decreto nº 10.426, de 2020 sendo conceituado como o instrumento por meio do qual a descentralização de créditos entre órgãos e entidades integrantes dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União é ajustada, com vistas à execução de programas, de projetos e de atividades, nos termos estabelecidos no plano de trabalho e observada a classificação funcional programática.

Neste caso, o recurso é repassado de um órgão/entidade pública federal para outro órgão/entidade pública federal, como é o caso da transferência de recursos do Ministério da Cultura para o próprio IPHAN, ou mesmo para a Universidade Federal de Santa Catarina, a fim de realizar "ações de interesse recíproco ou de interesse da unidade descentralizadora" (art. 1º do Decreto º 10.426, de 2020).

Como destacado, o TED pode ser realizado na execução de programas, de projetos e de atividades de interesse recíproco, em regime de colaboração mútua ou mesmo execução de atividades específicas pela unidade descentralizada em benefício da unidade descentralizadora.

Para valores baixos em termos de orçamento público, como são os que foram depositados judicialmente no caso dos autos, o TED pode ser até dispensado, realizando-se apenas a emissão da nota de movimentação de crédito e, posteriormente, da nota de programação financeira.

Art. 3º  A descentralização de créditos orçamentários de que trata este Decreto será motivada e terá as seguintes finalidades:

I - execução de programas, de projetos e de atividades de interesse recíproco, em regime de colaboração mútua;

II - execução de atividades específicas pela unidade descentralizada em benefício da unidade descentralizadora; ou

III - ressarcimento de despesas.

§ 1º  As descentralizações de crédito de que tratam os incisos I e II do caput serão realizadas por meio da celebração de TED.

§ 2º  É vedada a descentralização de créditos para pagamentos decorrentes de sentenças judiciais, nos termos do disposto no art. 100 da Constituição.

§ 3º  É dispensável a celebração de TED para a descentralização de créditos:

I - de até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais), para as finalidades de que tratam os incisos I e II do caput;

II - de quaisquer valores, para a finalidade de que trata o inciso III do caput;

III - para a aquisição e contratação de bens e de serviços ou o desenvolvimento e manutenção de plataformas tecnológicas em que a execução contratual seja centralizada por meio da Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia; ou

IV - entre as unidades gestoras cujos órgãos sejam integrantes do Sistema de Comunicação de Governo do Poder Executivo Federal - Sicom.

§ 4º  O limite estabelecido no inciso I do § 3º poderá ser anualmente revisto pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia, observado como limite superior a variação geral dos preços do mercado no período.

Art. 4º  Nas hipóteses de dispensa de celebração de TED de que trata o § 3º do art. 3º, a descentralização dos créditos orçamentários será realizada por meio da emissão da nota de movimentação de crédito e, posteriormente, da nota de programação financeira.

§ 1º  As notas a que se refere o caput serão registradas no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal - Siafi.

§ 2º  Na descentralização de créditos de que trata o inciso I do § 3º do art. 3º, é vedado o fracionamento de descentralizações para a consecução de um único objeto.

§ 3º  As informações referentes à execução dos créditos recebidos integrarão as contas anuais da unidade descentralizada a serem apresentadas aos órgãos de controle, nos termos da legislação.

Deste modo, entende-se que a descentralização de créditos na forma do Decreto nº 10.426, de 2020 (que pode ser operada com dispensa do instrumento TED) é uma modalidade também possível, a fim de cumprir o determinado na sentença de forma célere, eficiente (art. 34, caput, CRFB) e cumprindo-se o princípio da economicidade (art. 70, caput, CRFB).

Como mencionado, o TED deve ocorrer entre órgãos/entidades públicas federais, como exemplo, a transferência do Ministério da Cultura (representando a União) para uma Universidade Pública Federal, ou mesmo uma autarquia, como é o caso do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. 

O objeto da descentralização, como disposto na sentença, deve ser "aplicado na própria área afetada, sob a responsabilidade do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional" (seq. 8).

A propósito, verifica-se que a própria Superintendência do Iphan no Estado de Santa Catarina disse no Ofício nº 280/2023/IPHAN-SC-IPHAN (SEI nº 1038843), de 15/03/2023, que, embora não seja parte no processo judicial, "o Projeto e o Relatório da pesquisa terão de ser submetidos e aprovados pelo Iphan por exigência legal, independente do agente responsável pela contratação ou do instrumento encaminhado para execução dos recursos". 

Da manifestação, também é possível observar que a autarquia já tem muita expertise na execução deste tipo de Projeto, informando já ter celebrado, por conta própria, ação semelhante, determinando o que deve ser feito com o montante disponível na conta judicial, bem como encaminhando "Documento para Referência Técnica (3837381) e Documento para Referência Placa Interpretativa (3837422)".

Destaca-se, também, que não seria o caso de o IPHAN receber os recursos existentes na conta judicial vinculada, mas de Termo de Execução Descentralizada a ser pactuado com o Ministério da Cultura, uma colaboração entre a autarquia e o Ministério que exerce a supervisão ministerial da entidade.

Assim, sugere-se à Secretaria-Executiva que previamente à edição de um chamamento público visando selecionar uma Organização da Sociedade Civil para celebrar um Termo de Colaboração, verifique junto ao IPHAN (entidade vinculada a este Ministério), ou a outro órgão ou entidade pública federal (como uma Universidade Federal, por exemplo) a possibilidade de se celebrar um Termo de Execução Descentralizada a fim de que, finalmente, possa ser cumprido o inteiro teor da decisão judicial.

Vale notar, nesse sentido, que a Procuradoria junto ao IPHAN, por meio da NOTA n. 00213/2022/PFIPHAN/PGF/AGU (seq. 35), apontou que cabe à autarquia indicar se tem ou não interesse e capacidade operacional para receber os recursos oriundos de TED, destacando que a decisão de aceitar ou não os recursos via TED é discricionária, portanto, afeta aos juízos de conveniência e oportunidade, não cabendo aos órgãos de assessoramento jurídico imiscuirem-se na questão. Segue o trecho da Nota:

Alternativamente, aponta a possibilidade de que o IPHAN receba os recursos via Termo de Execução Descentralizada - TED, para executar as medidas compensatórias nas formas legalmente permitidas.

A aceitação da TED é também um ato discricionário do IPHAN: havendo interesse e possibilidade de executar o objeto, deve ser respondido o ofício nº 1806/2022/SECULT/GAB/SECULT no sentido de aceitar a transferência e solicitando que a União adote os procedimentos necessários.

Portanto, nesse momento, vislumbramos que cabe ao IPHAN indicar, em resposta ao ofício nº 1806/2022/SECULT/GAB/SECULT (SEI3447613) se tem ou não interesse e capacidade operacional para receber os recursos oriundos da TED, especialmente considerando o teor do ofício nº 94/2018/IPHAN-SC-IPHAN (SEI 0311142), que transcrevemos em razão da sua utilidade:

Cumprimentando-o cordialmente, em resposta a sua solicitação referente ao ofício supracitado, informamos que este IPHAN não tem o intuito de utilizar o recurso judicial neste momento, visto que em 2010 os trabalhos indicados a serem realizados custavam R$ 42.000,00 e ora devem estar com valores bem maiores, considerando o tempo decorrido. Assim, enquanto o recurso depositado em juízo não for superior a este montante, não há o que se realizar. Quanto a atualização do saldo remanescente, não saberíamos como fazê-lo, visto não sabermos qual o índice de correção utilizado pela Justiça Federal. Todavia, o valor de R$ 12.229.25, é muito inferior ao montante da condenação inicial da condenação, atualizado em 2013 para R$50.355.93 (conforme Cumprimento de Sentença: evento 2 - EXECUMPR146), ou seja, se em apenas três anos (de 2010 a 2013) a correção foi de quase R$ 8.000,00, ora tal correção já deve superar o dobro deste valor.

A decisão de receber ou não os recursos oriundos da TED é discricionária, afeta aos juízos de conveniência e oportunidade, matéria sobre as quais não deve a PF/IPHAN emitir pronunciamento conforme destaca a BCP/AGU nº 7:

(...)

(grifos nossos)

Por meio da NOTA n. 00456/2022/PFIPHAN/PGF/AGU (seq. 12 do NUP 01510.000894/2017-05) a Procuradoria do IPHAN reitera esse posicionamento. No entanto, não há manifestação posterior dos órgãos técnicos da autarquia acerca do interesse e da capacidade operacional para receber os recursos oriundos de TED e executar a ação determinada pela Sentença.​

Inclusive, como qualquer projeto ou pesquisa depende da aprovação do IPHAN, conforme informa a própria autarquia no Ofício nº 280/2023/IPHAN-SC-IPHAN (SEI nº 1038843), o objeto do TED não precisaria ser, necessariamente, "pesquisa de delimitação do sítio arqueológico" e "sinalização com placa interpretativa pequena", podendo entidade descentralizada e descentralizadora definirem qualquer objeto que cumpra o determinado na sentença, qual seja, "medidas compensatórias" que deverão ser aplicadas "na própria área afetada, sob a responsabilidade do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional".

Por fim, embora o cumprimento da decisão tenha se estendido além do prazo de suspensão do processo, por força de fatores como a não aceitação da proposta pela entidade privada anteriormente indicada para realizar o projeto, e considerando que se trata de uma nova gestão, com a recriação do Ministério da Cultura, recomenda-se que não sejam medidos esforços para que a decisão judicial seja cumprida o mais rápido possível.

III. CONCLUSÃO

Diante do exposto, ressalvados os aspectos de conveniência e de oportunidade não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, em resposta à consulta da Secretaria-Executiva do Ministério da Cultura, no que toca exclusivamente às competências desta Coordenação-Geral, entende-se que é possível a realização de chamamento público, nos termos da Lei nº 13.019, de 2014, para cumprimento do projeto elaborado pelo IPHAN via termo de colaboração e, consequente, cumprimento da decisão judicial.

No entanto, em homenagem aos princípios da eficiência (art. 34, caput, CRFB) e economicidade (art. 70, caput, CRFB), sugere-se que o Ministério da Cidadania procure se acertar com órgãos ou entidades federais (especialmente o IPHAN) para que a execução ocorra através de Termo de Execução Descentralizada.

Recomenda-se que a presente manifestação seja encaminhada à PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 4ª REGIÃO para ciência das providências adotadas mais recentemente no que toca ao cumprimento da decisão judicial.

À consideração superior.

Brasília, 30 de março de 2023.

GUSTAVO ALMEIDA DIAS

Advogado da União

DANIELA GUIMARÃES GOULART

Advogada da União

Coordenadora-Geral

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00747000350202185 e da chave de acesso 36824ddb