ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00219/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 10154.109375/2021-77
INTERESSADOS: GUAIÚBA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA
ASSUNTOS:
EMENTA: Cessão de uso onerosa de espaço físico em águas públicas (espelho d'água) em área contígua a imóvel da União acrescido de marinha. Art. 18, § 7º, da Lei 9.636 de 15 de mail de 1998. Estrutura náutica particular. Possibilidade.
Inexigibilidade de licitação. Inviabilidade de competição. Espelho d'água contíguo a imóveis da União afetados ao regime de aforamento ou ocupação. Parecer referencial n. 00057/2022/PGFN/AGU.
Minuta contratual que segue modelo padronizado no Anexo I da Portaria nº 11.190, de 1º de novembro de 2018, com as devidas adaptações. Aprovação.
Trata-se de processo encaminhado pela Superintendência do Patrimônio da União em São Paulo (SPU/SP) para análise da Minuta de Contrato (SEI 32502041) e da declaração de inexigibilidade de licitação firmada pelo Superintendente do Patrimônio da União em São Paulo e devidamente ratificada pela Secretária de Coordenação e Governança do Patrimônio da União (doc SEI 26600322, 28085700 e 28123731).
Processo distribuído segundo as regras ordinárias do Regimento Interno desta Coordenação, contendo 63 sequenciais no sistema SAPIENS. Na opção "download integral" é gerado um arquivo PDF com 205 (duzentos e cinco) páginas e o seguinte conteúdo:
Tudo lido e analisado, é o relatório.
Em vigor a Lei 14.133 de 01 de abril de 2021, que dispõe:
Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.
§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:
I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;
II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;
III - (VETADO).
§ 2º (VETADO).
§ 3º Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54.
§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.
§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.
§ 6º (VETADO)
Art. 192. O contrato relativo a imóvel do patrimônio da União ou de suas autarquias e fundações continuará regido pela legislação pertinente, aplicada esta Lei subsidiariamente.
Não se insere na atribuição do órgão jurídico a análise do conteúdo técnico dos respectivos atos e documentos que instruem o processo licitatório, nem ao mérito do ato administrativo.
A lei 9.636 de 15 de maio de 1998 dispõe:
Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 1o A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 2o O espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes, da plataforma continental e de outros bens de domínio da União, insusceptíveis de transferência de direitos reais a terceiros, poderão ser objeto de cessão de uso, nos termos deste artigo, observadas as prescrições legais vigentes.
(...)
§ 5º Na hipótese de destinação à execução de empreendimento de fim lucrativo, a cessão será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, serão observados os procedimentos licitatórios previstos em lei e o disposto no art. 18-B desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.813, de 2019)
(...)
§ 7o Além das hipóteses previstas nos incisos I e II do caput e no § 2o deste artigo, o espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes e de outros bens do domínio da União, contíguos a imóveis da União afetados ao regime de aforamento ou ocupação, poderão ser objeto de cessão de uso. (Incluído pela Lei nº 12.058, de 2009) (Vide ADIN 4970)
O STF, na ADI 4.970/DF deu interpretação conforme ao dispositivo legal:
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta para interpretar conforme à Constituição da República o § 7º do art. 18 da Lei n.9.636/1998, acrescentado pela Lei n. 12.058/2009, adotando-se compreensão que possibilita a cessão do espaço aéreo sobre bens públicos, do espaço físico em águas públicas, das áreas de álveo de lagos, dos rios e quaisquer correntes d´água, das vazantes e de outros bens do domínio da União, contíguos a imóveis da União afetados ao regime de aforamento ou ocupação, desde que destinada a Estados, Distrito Federal, Municípios ou entidades sem fins lucrativos nas áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde, ou a pessoas físicas ou jurídicas, nesse caso demonstrado o interesse público ou social, nos termos do voto da Relatora.
Falou, pelos interessados, o Dr. Thiago Carvalho Barreto Leite, Advogado da União.
Plenário, Sessão Virtual de 3.9.2021 a14.9.2021.
No presente caso, a Requerente é pessoa jurídica de direito privado que tem por objetivo a execução de empreendimento de fim lucrativo.
Conforme se depreende de tais normas, o ordenamento jurídico contempla permissivo para que a União outorgue a cessão de uso de espaço físico em águas públicas de seu domínio, de forma onerosa, para implantação ou regularização de estrutura náutica de interesse particular.
A inexigibilidade de licitação decorre de uma situação fática, que deve ser verificada e certificada pelo Administrador, conforme art. 74, caput, da Lei 14.133 de 1º de abril de 2021:
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
O Parecer n. 00057/2022/PGFN/AGU, já anexado aos autos, consignou com propriedade:
61. No âmbito da cessão de espaços físicos em águas públicas é comum o reconhecimento da inexigibilidade da licitação em duas situações: i) quando há contiguidade entre o espaço físico em águas públicas objeto da cessão e imóvel sobre o qual o requerente possui direitos reais ou de ocupação; e ii) quando existe prévio ajuste entre o empreendedor portuário e a ANTAQ ou o poder concedente.
62. Com efeito, o artigo 18, § 7º, da Lei nº 9.636, de 1998, afirma que os "bens do domínio da União,contíguos a imóveis da União afetados ao regime de aforamento ou ocupação, poderão ser objeto de cessão de uso", o que pode atrair caracterizar a inviabilidade de competição, conforme enunciado nº 11 da Comissão Permanente de Patrimônio da Consultoria-Geral da União, aprovado pelo Senhor Consultor-Geral da União (00400.002156/2013-45):
Tema nº 11 – Cessões de imóveis lindeiros por inexigibilidade licitatória.
"A inexigibilidade de licitação para fins de cessão de uso de espaços físicos em águas públicas contíguas a imóveis da União afetados a regime de aforamento ou ocupação, ou mesmo a imóveis particulares, deverá ser precedida de manifestação técnica da Secretaria do Patrimônio da União, atestando que a contiguidade inviabiliza a competição no caso concreto, ouvindo-se previamente o respectivo órgão de assessoramento jurídico. "Referências: “Art. 11, VI, “a” e “b” da LC nº 73/1993 – Art. 25, caput, da Lei nº 8.666/1993 –art. 18, § 5º e 7º da Lei nº 9.636/1998 – Artigos 1.227 e 1.228 da Lei nº 10.406/2002 – Art. 14 do Decreto nº 4.895/2003 – Art. 4º da Lei nº 12.815/2013. Parecer nº 021/17/CJU-TO/CGU/AGU (13/03/2017 - NUP 00400.002156/2013-45). Memórias da 19ª Sessão (25/07/2017) e 22ª Sessão(26/09/2017) da CPPAT-Decor/CGU.
63. A definição quanto à existência de contiguidade é matéria de cunho técnico, conforme parâmetros definidos no artigo 19 da Portaria nº 7.145, de 2018, cumprindo ao órgão técnico atestar nos autos "que a contiguidade inviabiliza a competição no caso concreto", quando esse for o fundamento para o reconhecimento da inexigibilidade.
64. Por oportuno, é importante registrar que a contiguidade é mero elemento que pode justificar a declaração de inexigibilidade licitatória, o que não confere direito subjetivo aos interessados, tampouco dispensa a análise da Administração quanto à existência de interesse público, social ou de aproveitamento econômico.
Portanto, como no caso foi certificado pelo gestor que é inviável a competição, o que é corroborado pelas plantas anexadas ao processo, correta a declaração de inexigibilidade da licitação.
Após detida análise, parece-nos que o processo está regularmente instruído, na forma do Art. 10 da Portaria SPU/ME nº 5.629, de 23 de junho de 2022. Não detectamos qualquer impropriedade.
A SPU/SP utilizou como base a minuta trazida no Anexo I da Portaria nº 11.190, de 1º de novembro de 2018, fazendo as alterações pertinentes. Não detectamos qualquer impropriedade.
Sendo um contrato padronizado, dispensável o aprofundamento da análise.
Ante o exposto, parece-nos que o processo está em conformidade com a legislação vigente e que o contrato está adequado.
Brasília, 29 de março de 2023.
LUÍS EDUARDO NOGUEIRA MOREIRA
ADVOGADO DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 10154109375202177 e da chave de acesso a34f2152