ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CÂMARA NACIONAL DE CONVÊNIOS E INSTRUMENTOS CONGÊNERES -

CNCIC/DECOR/CGU

PARECER n. 00001/2023/CNCIC/CGU/AGU

NUP: 00688.000718/2019-32

INTERESSADOS: Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres - CNCIC

ASSUNTOS: Proposta de orientação normativa aderente ao entendimento sufragado pela Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres no Parecer nº 00008/2021/CNCIC/CGU/AGU

EMENTA

PROPOSTA DE ORIENTAÇÃO NORMATIVA. SUSPENSÃO DE RESTRIÇÕES EM TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS. CONVÊNIOS. COMPROVAÇÃO DE REQUISITOS. HIERARQUIA DAS LEIS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS.

1. As exceções previstas em lei ordinária que permitem a celebração de uma transferência voluntária mesmo em caso de inadimplência do ente convenente ou não cumprimento de uma das condições para celebração do instrumento, possuem plena validade e eficácia, aplicando-se ainda que a inadimplência se refira a condição prevista em Lei Complementar. Isso, porque: (i) a aplicação de uma exceção para realização da transferência não afasta uma exigência ao ente político disposta na mesma norma; (ii) a lei ordinária pode disciplinar matéria sobre a qual a Constituição Federal não reservou à lei complementar; e (iii) o tema atinente às transferências voluntárias (critérios/exigências/restrições/condições) não é restrito à reserva de lei complementar.

2. A exceção prevista em lei somente não será aplicada se a própria Constituição Federal definir o requisito como obrigatório para realizar transferências voluntárias, a exemplo da regularidade no pagamento de precatórios judiciais (art. 104, parágrafo único, ADCT), do cumprimento das regras gerais de organização e de funcionamento de regime próprio de previdência social (art. 167, XIII, CF) e do cumprimento dos limites com despesas de pessoal (art. 169, §2º, CF).

3. São juridicamente válidas as exceções eventualmente dispostas em Lei de Diretrizes Orçamentária, que porventura exclua a exigência de regularidade fiscal nos cadastros ou sistemas de informações financeiras, contábeis e fiscais, em relação a convenentes que apresente condição específica que mereça tratamento diferenciado, a exemplo de determinado número de habitantes, hipótese que, contudo, não afasta a incidência de vedações constitucionais expressas, tampouco a exigibilidade e comprovação de outros requisitos estabelecidos em ato normativo veiculado pelo órgão central do sistema que opera as transferências voluntárias, devendo o convenente, em todo caso, manter o controle e a boa gestão fiscal.

Sra. Diretora do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos,

RELATÓRIO

Trata-se de propor ao Exmo. Sr. Advogado-Geral da União a edição de orientação normativa, na forma do art. 4º, I, X, XI e XIII, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, a fim de conferir ampla publicidade, mediante formulação sintética, ao entendimento sufragado por esta Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres, no Parecer nº 00008/2021/CNCIC/CGU/AGU, aprovado pelo Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos, por meio do Despacho nº 00616/2021/DECOR/CGU/AGU, como também pela Consultoria-Geral da União, mediante o Despacho nº 00820/2021/GAB/CGU/AGU e, por fim, pelo Despacho do Advogado-Geral da União nº 537, todos proferidos neste processo (seq. 380).

A orientação normativa que ora se propõe não se prende ao casuísmo que motivou o opinativo que lhe serve de inspiração, pois lhe é conferida amplitude exegética capaz de irradiar efeitos de modo perene, para além de modificações no cenário normativo ou político que venham a tangenciar a questão jurídica subjacente à matéria.

É breve relato do essencial.

FUNDAMENTAÇÃO

Esta Câmara Nacional foi instada, em 2021, a emitir manifestação uniformizadora sobre temática que se enquadra na órbita de sua competência institucional, no propósito de debelar divergência outrora verificada entre órgãos consultivos quanto à adequada intepretação a ser ministrada sobre o seguinte dispositivo previsto na Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2021 (Lei nº 14.116, de 2020, com redação dada pela Lei nº 14.143, de 2021):

Art. 84. [omissis]

[...]

§ 2º A emissão de nota de empenho, a realização das transferências de recursos e a assinatura dos instrumentos a que se refere o caput, bem como a doação de bens, materiais e insumos, não dependerão da situação de adimplência do Município de até 50.000 (cinquenta mil) habitantes, identificada em cadastros ou sistemas de informações financeiras, contábeis e fiscais.

Em síntese, a questão controvertida cinge-se a revelar se a dispensa de comprovação de adimplência pelos municípios de até cinquenta mil habitantes, assegurada por lei ordinária (LDO/2021), teria o condão de confrontar normas derivadas de outra espécie (lei complementar) ou envergadura legislativa (Constituição Federal) que exigem a manutenção da regularidade pelo ente convenente em cadastros ou sistemas de informações financeiras, contábeis e fiscais, para fins de emissão de nota de empenho, da realização das transferências de recursos e da assinatura dos instrumentos transferência voluntária.

Após acurada análise e intenso debate entre os membros da CNCIC, ficou assentado que a lei ordinária (LDO/2021), visto não afrontar matéria reservada à lei complementar (ex., Lei de Responsabilidade Fiscal), com a qual se equivale em nível hierárquico-normativo, pode validamente dispor sobre requisitos e exceções à comprovação de adimplência dos municípios, o que não significa admitir o descompromisso com a gestão fiscal do convenente, a quem cabe providenciar a regularização de eventuais pendências, a despeito mesmo deste favor legal.

Deveras, não representando matéria sobre a qual a Constituição Federal reservou quorum qualificado de aprovação, poderá a lei ordinária, validamente, estabelecer requisitos à transferência voluntária, tal como poderá, em obséquio ao paralelismo de formas, erigir as respectivas exceções, movida por determinados fatores políticos que justifiquem legitimamente a medida, a exemplo do número reduzidos de habitantes do município; da destinação dos recursos ao sistema único de saúde e ações de assistência social; ou às ações sociais ou em faixa de fronteira; ou, ainda, para garantir a segurança pública, a execução da lei penal e a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

E, como bem pontuado no Parecer nº 00008/2021/CNCIC/CGU/AGU: "O que a exceção fará é que, tão somente, este requisito não seja óbice à celebração da transferência voluntária, não alterando em nada a validade e eficácia da obrigação da gestão fiscal dos entes, que devem continuar cumprindo a Lei de Responsabilidade Fiscal" (parágrafo 50, in fine). "Nesse sentido, pode-se chegar à conclusão que não considerar uma exigência para realização da transferência não afasta o dever de cumprimento desta exigência, portanto, não há, em regra, eventual violação à lei complementar ou mesmo a lei superior, consubstanciada na Constituição Federal" (parágrafo 52 - destaque no original).

Em todo caso, não poderá a lei ordinária suplantar exigências estabelecidas pelo próprio texto constitucional, permanecendo, assim, incólume os requisitos que condicionam a realização de transferências voluntárias da União à regularidade, pelo convenente, no cumprimento das regras gerais de organização e de funcionamento de regime próprio de previdência social (art. 167, XIII), no cumprimento dos limites com despesas de pessoal (art. 169, §2º) e no pagamento de precatórios judiciais (art. 104, parágrafo único, ADCT). De igual modo, permanecem exigíveis os requisitos previstos em ato normativo regulamentar, editado pelo órgão central do sistema de transferência voluntária, em relação aos quais a lei ordinária não estabeleça exceções.

A deliberação do colegiado veio consubstanciada no Parecer nº 00008/2021/CNCIC/CGU/AGU, versando ementa de seguinte teor:

DIREITO CONSTITUCIONAL FINANCEIRO. TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS. SUSPENSÃO DA RESTRIÇÃO. COMPROVAÇÃO DE REQUISITOS DE REGULARIDADE FISCAL PARA OS MUNICÍPIOS COM POPULAÇÃO DE ATÉ 50.000 HABITANTES. CONVÊNIOS. REQUISITOS. HIERARQUIA DAS LEIS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS.

I. As exceções previstas em lei ordinária que permitem a celebração de uma transferência voluntária mesmo em caso de inadimplência do ente convenente ou não cumprimento de uma das condições para celebração do instrumento (art. 22 da Portaria Interministerial nº 424 de 2016), possuem plena validade e eficácia, aplicando-se mesmo que a inadimplência se refira a condição prevista em Lei Complementar, isto porque (i) a aplicação de uma exceção para realização da transferência não afasta uma exigência ao ente político disposta na mesma norma, (ii) não há hierarquia entre normas complementares e ordinárias, e (iii) o tema atinente às transferências voluntárias (critérios/exigências/restrições/condições) não é restrito à reserva de lei complementar.

II. Caso o requisito esteja previsto na Carta Maior, a exceção prevista em Lei só não irá ser aplicada se a própria Constituição Federal definir o requisito como obrigatório para realizar transferências voluntárias, não estabelecendo exceções. Como exemplo, pode-se citar a regularidade no pagamento de precatórios judiciais (art. 97, ADCT), o cumprimento das regras gerais de organização e de funcionamento de regime próprio de previdência social (art. 167, XII, CRFB) e o cumprimento dos limites com despesas de pessoal (art. 169, §2º, CRFB).

III. A exceção disposta no art. 84, §2º, na LDO 2021 (Lei nº 14.116, de 31 de dezembro de 2020) aplica-se a todas as exigências previstas em "cadastros ou sistemas de informações financeiras, contábeis e fiscais", com exceção às vedações constitucionais expressas. Requisitos não presentes nos mesmos cadastros ou sistemas são exigíveis e dependem de comprovação na forma estabelecida pela Portaria Interministerial nº 424 de 2016 (art. 22, §§ 12º e 13º).

Ao seu turno, o Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos, no Despacho nº 00616/2021/DECOR/CGU/AGU, apontou conclusões certeiras sobre a matéria, que merecem registro:

I) A Constituição Federal não reservou explicitamente à lei complementar o estabelecimento de requisitos e de hipóteses de dispensa de adimplência para fins de repasse de transferências voluntárias, desta maneira as leis ordinárias, além de disciplinarem requisitos, também podem excepcionar o cumprimento de condições previstas originariamente em sede de lei complementar;

II) O art. 4º, inciso I, alínea “f”, e o § 1º do seu art. 25, da Lei de Responsabilidade Fiscal confirmam que o estabelecimento de condições e requisitos para o repasse de transferências voluntárias não é matéria reservada a lei complementar, pois se assim fosse não se poderia admitir, sem afronta à organicidade e coerência que devem necessariamente inspirar a exegese da ordem jurídica, que lei ordinária disciplinasse o tema, inclusive para fins de instituição de requisitos adicionais, ou, em outros termos, caso as condições para transferências voluntárias fossem campo materialmente reservado à legislação complementar, as leis ordinárias absolutamente nada poderiam dispor a respeito, inclusive exigências de adimplência complementares, portanto, os pilares conceituais doutrinários e jurisprudenciais que bem delimitam e particularizam as leis ordinárias e as leis complementares não admitem que o legislador complementar subdelegue ao legislador ordinário matéria que a Constituição lhe reservou com exclusividade, não havendo hierarquia entre lei complementar e lei ordinária;

III) A respeito das condições para o repasse de transferências voluntárias de que cuida a Constituição Federal, a exemplo do art. 167, inciso XIII (organização do regime próprio de previdência social), do art. 169, § 2º (limites de despesas com pessoal ativo, inativo e pensionista), e do art. 97, § 10, do ADCT (regularidade no pagamento de precatórios judiciais), é certo que, pelo preceito da hierarquia das normas, apenas o Poder Constituinte poderá fixar hipóteses de exceção à sua adimplência, em que a demonstração do cumprimento dos referenciados requisitos pode ser dispensada para fins de repasse de transferências voluntárias, desta maneira, as hipóteses de dispensa de adimplência previstas no § 2º do art. 84 da LDO não afastam as condições de transferência voluntária de patamar constitucional;

IV) nas hipóteses em que a Constituição entendeu pertinente condicionar o repasse de recursos ao cumprimento de determinadas normas de gestão fiscal o fez de forma inequívoca, clara, e explícita, como se deu, por exemplo, no art. 167, inciso XIII, no art. 169, § 2º, e no art. 97, § 10, do ADCT, assim, considerando que há determinadas regras de gestão fiscal que estão postas na CF/1988, mas a própria Carta per si não condiciona seu cumprimento ao repasse de transferências voluntárias, tais requisitos foram postos como condição para o repasse de recursos por norma de patamar infraconstitucional, desta forma, para os estritos fins de liberação de transferências voluntárias, a exigência possui, na verdade, patamar infraconstitucional, e por norma de igual envergadura e hierarquia (formal ou materialmente) poderá ser excepcionalizada, ou seja, eventual aplicação das exceções às condições para repasse de transferências voluntárias não enseja o descompromisso em relação ao cumprimento do dever de gestão fiscal atribuído aos entes subnacionais cuja demonstração foi dispensada, pois as hipóteses em que a lei dispensa a comprovação da adimplência de requisitos para fins de repasse se prestam apenas e tão somente para admitir a transferência voluntária no caso concreto, e em absolutamente nada comprometem a vigência e exigibilidade das obrigações em si, relacionadas à responsável gestão fiscal do Estado;

V) O entendimento ora consolidado se limita a fixar a melhor exegese do § 2º do art. 84 da LDO 2021, e se presta para os estritos fins de delimitação de sua abrangência no âmbito das transferências voluntárias, não representando, pois, qualquer tolerância, consentimento, condescendência nem tampouco remissão da Administração Pública Federal com relação a pendências registradas nos cadastros federais, as quais continuam a surtir os efeitos constitucionais e legais que lhe são próprios e demandam providências para a devida regularização em prol da responsável gestão fiscal dos entes subnacionais, tudo, portanto, sem desmerecer a relevância das normas inerentes à responsabilidade fiscal, as quais seguem vigentes, cogentes e devem necessariamente constituir primado fundamental da Administração Pública; e

VI) recomenda-se que o Ministério da Economia e a Controladoria-Geral da União considerem, a bem da unidade da atuação estatal, e no regular exercício das competências que lhe são conferidas pelo art. 18 do Decreto nº 6.170, de 2007, delimitar objetivamente na Portaria Interministerial nº 424, de 2016, quais incisos do seu art. 22 podem ter seu cumprimento dispensado nas hipóteses de que cuida os seus §§ 9º e 16 (ações sociais, faixa de fronteira, saúde, educação e assistência social), acrescendo, se for o caso, também a disciplina dos requisitos que podem ser dispensados nas hipóteses de que cuida o § 2º do art. 84 da LDO 2021.

Pois bem. O dispositivo que se tornou, em 2021, alvo da cizânia e de posterior uniformização jurídica (art. 84, § 2º, da LDO/2021) vingou, com ligeiras alterações redacionais, tanto na Lei nº 14.194, de 20 de agosto de 2021 - LDO/2022 (art. 83, § 2º) como na Lei nº 14.436, de 09 de agosto de 2022 - LDO/2023 (art. 90, § 4º), após o Congresso Nacional deliberar pela sua manutenção face aos sucessivos vetos presidenciais.

Convém, a propósito, expor a fundamentação jurídica e política que motivou, em 2022, o veto do Exmo. Sr. Presidente da República ao dispositivo vergastado, tendo, para tanto, tomado em perspectiva as considerações apresentadas pelo Ministério da Economia:

A proposição legislativa estabelece que a emissão de nota de empenho, a realização das transferências de recursos a outro ente federativo a título de transferência voluntária e a assinatura do convênio ou instrumento congênere e dos aditamentos que impliquem aumento dos valores a serem transferidos, a que se refere o caput do art. 90, e a doação de bens, materiais e insumos não dependeriam da situação de adimplência do Município de até cinquenta mil habitantes.

Entretanto, em que pese a boa intenção do legislador, a proposição legislativa contraria o interesse público, pois a obrigatoriedade de adimplência fiscal e financeira para celebração de transferências voluntárias está estabelecida na Constituição e na Lei Complementar nº 101, de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal. Todas as exceções (ações de educação, saúde, assistência social, emendas parlamentares individuais e de bancada) estão estabelecidas nesses normativos.

Mister destacar, ainda, que os Municípios com menos de cinquenta mil habitantes representam cerca de oitenta e oito por cento dos Municípios brasileiros, o que faz com que a proposição em comento, combinada com as exceções já existentes, tornem ineficazes os instrumentos de controle e boa gestão fiscal estabelecidos na Constituição e na Lei Complementar nº 101, de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal.

(g.n.)

Portanto, sem adentrar ao foro da conveniência política, esta Câmara Nacional considera relevante que o Exmo. Sr. Advogado-Geral da União emita orientação normativa aderente ao entendimento materializado no Parecer nº 00008/2021/CNCIC/CGU/AGU, conferindo-lhe ampla publicidade, para fixar a interpretação jurídica no sentido de que, sem prejuízo das exigências constitucionais, as exceções concernentes à adimplência do convenente, para efeito de transferência voluntária, não constitui, em absoluto, matéria reservada à Constituição Federal, tampouco à Lei de Responsabilidade Fiscal, sendo, pois, plenamente válido que a Lei de Diretrizes Orçamentárias discipline sobre a matéria, o que não representa, por óbvio, o abandono irrestrito ao controle e à boa gestão fiscal, permanecendo, de todo modo, a responsabilidade por eventual dano ao erário.

De maneira, pois, a emprestar à orientação normativa uma redação capaz de se perpetuar às vicissitudes políticas e normativas que venham, simplesmente, a tangenciar a questão subjacente à matéria, esta CNCIC propõe texto de seguinte teor:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA N.º xx, DE xxxxx DE xxxx DE xxxx

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 e considerando o que consta do Processo nº 00688.000718/2019-32, resolve expedir, nesta data, a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

Enunciado: I. As exceções previstas em lei ordinária que permitem a celebração de uma transferência voluntária mesmo em caso de inadimplência do ente convenente ou não cumprimento de uma das condições para celebração do instrumento, possuem plena validade e eficácia, aplicando-se ainda que a inadimplência se refira a condição prevista em Lei Complementar. Isso, porque: (i) a aplicação de uma exceção para realização da transferência não afasta uma exigência ao ente político disposta na mesma norma; (ii) a lei ordinária pode disciplinar matéria sobre a qual a Constituição Federal não reservou à lei complementar; e (iii) o tema atinente às transferências voluntárias (critérios/exigências/restrições/condições) não é restrito à reserva de lei complementar.

II. A exceção prevista em lei somente não será aplicada se a própria Constituição Federal definir o requisito como obrigatório para realizar transferências voluntárias, a exemplo da regularidade no pagamento de precatórios judiciais (art. 104, parágrafo único, ADCT), do cumprimento das regras gerais de organização e de funcionamento de regime próprio de previdência social (art. 167, XIII, CF) e do cumprimento dos limites com despesas de pessoal (art. 169, §2º, CF).

III. São juridicamente válidas as exceções eventualmente dispostas em Lei de Diretrizes Orçamentária, que porventura exclua a exigência de regularidade fiscal nos cadastros ou sistemas de informações financeiras, contábeis e fiscais, em relação a convenentes que apresente condição específica que mereça tratamento diferenciado, a exemplo de determinado número de habitantes, hipótese que, contudo, não afasta a incidência de vedações constitucionais expressas, tampouco a exigibilidade e comprovação de outros requisitos estabelecidos em ato normativo veiculado pelo órgão central do sistema que opera as transferências voluntárias, devendo o convenente, em todo caso, manter o controle e a boa gestão fiscal.

Referência Legislativa: art. 87, § 2º, da Lei nº 14.116, de 2020 - LDO/2021; art. 25 da Lei Complementar nº 101, de 2000 - LRF; arts. 167, III, 169, § 2º, da Constituição Federal; art. 104, parágrafo único, da ADCT.

Fonte: Parecer nº 00008/2021/CNCIC/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho nº 00616/2021/DECOR/CGU/AGU, pelo Despacho nº 00820/2021/GAB/CGU/AGU e pelo Despacho do Advogado-Geral da União nº 537.

Outrossim, compete ao Exmo. Sr. Advogado-Geral da União avaliar a pertinência de submeter o Parecer nº 00008/2021/CNCIC/CGU/AGU à aprovação do Exmo. Sr. Presidente da República, de sorte a ostentar eficácia vinculativa e, assim, reverberar efeitos cogentes em toda a Administração Pública Federal.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, a Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres propõe a edição de orientação normativa pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, a fim de conferir ampla publicidade ao entendimento sufragado no Parecer nº 00008/2021/CNCIC/CGU/AGU (seq. 380), avaliando, no ensejo, a pertinência de também submeter o opinativo jurídico à aprovação do Exmo. Sr. Presidente da República.

À consideração superior.

Brasília, 04 de abril de 2023.

MARCUS MONTEIRO AUGUSTO

Relator

Advogado da União