ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
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COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
PARECER n. 00036/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 72031.011686/2021-41
INTERESSADOS: COORDENAÇÃO-GERAL DE GESTÃO E ARTICULAÇÃO/CGGART - MTUR
ASSUNTOS: TERMO ADITIVO ORDINÁRIO. CONTRATO DE GESTÃO.
EMENTA:
I. Direito Administrativo. Contrato de Gestão. Termo Aditivo ordinário.
II. Repasse de recursos financeiros no âmbito do Contrato de Gestão nº 01/2021, para o exercício de 2023.
III. Recomendações. Possibilidade.
RELATÓRIO
Tratam os autos do Contrato de Gestão nº 01/2021 (SEI nº 0894126), celebrado entre a então Secretaria Especial da Cultura do Ministério do Turismo – SECULT/MTUR, e a Sociedade Amigos da Cinemateca – SAC, associação sem fins lucrativos, qualificada como Organização Social pelo Decreto nº 10.914, de 237 de dezembro de 2021, tendo por objeto o estabelecimento de parceria visando o fomento e a execução de atividades da Cinemateca Brasileira, compreendendo as atividades de guarda, preservação, documentação e difusão do acervo audiovisual da produção nacional por meio da gestão, operação e manutenção da Cinemateca Brasileira.
O instrumento foi assinado em 29 de dezembro de 2021, com vigência inicial de 5 (cinco anos) a contar da data da sua assinatura.
Nos termos da Cláusula Sétima do Contrato de Gestão, foi estimado o valor global de R$ 77.000.000,00 (setenta e sete milhões de reais), oriundo de ações de fomento/projeto específicas autorizadas na Lei Orçamentária Anual, para cumprimento das metas pactuadas entre os partícipes ao longo do período de cinco anos de vigência. Esse valor é meramente estimativo, sendo variável ao longo da execução contratual de acordo com os recursos consignados pelo Congresso Nacional no Orçamento Geral da União.
Através do Termo Aditivo nº 01 (SEI nº 0894220), de 25/07/2022, foi definido o repasse de recursos financeiros à Organização Social, no exercício de 2022 e ajustado o Programa de Trabalho.
Por meio da Nota Técnica nº 03/2023 (SEI nº 1041982), os autos foram submetidos a esta Consultoria para análise e manifestação acerca da minuta do Segundo Termo Aditivo ao Contrato de Gestão nº 01/2021 MinC/SAC, que visa assegurar a continuidade do fomento das atividades previstas no instrumento colaborativo, mediante o repasse de recursos financeiros à Organização Social, no exercício de 2023, e ajustar o Programa de Trabalho, além das demais providências detalhadas no aditivo (SEI nº 1067599).
Por meio dos Ofício SAC-DIR nº 019/2023, a Organização Social encaminhou a primeira versão da minuta de aditamento (SEI nº 1050263) e seus anexos I (SEI nº 1050258), II (SEI nº 1050264), II (SEI nº 1050259), III (SEI nº 1050261) e IV (SEI nº 1050262). Uma primeira análise pela área técnica indicou que havia necessidade de complementação da documentação e de informações, o que foi efetuado através do Ofício SAC-DIR nº 22/2023 (SEI nº 1067602) da Sociedade Amigos da Cinemateca.
A Secretaria do Audiovisual manifestou-se favorável ao pleito por meio da Nota Técnica nº 03/2023 (SEI nº 1041982).
É o relatório.
ANÁLISE JURÍDICA
A Consultoria Jurídica procede à análise com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:
“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).
Como se verifica da minuta de Termo Aditivo em análise, busca-se assegurar a continuidade do fomento das atividades previstas no instrumento colaborativo, mediante o repasse de recursos financeiros à Organização Social, no exercício de 2023, e ajustar o Programa de Trabalho, além das demais providências detalhadas no aditivo (SEI nº 1067599).
O contrato de gestão é o ajuste celebrado pelo Poder Público com órgãos e entidades da Administração direta, indireta e entidades privadas qualificadas como organizações sociais, para lhes ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira ou para lhes prestar variados auxílios e lhes fixar metas de desempenho na consecução de seus objetivos.
Disciplinado pela Lei nº 9.637, de 1998, o instrumento é assim conceituado:
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o.
Art. 6o O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.
A alteração do contrato de gestão é expressamente permitida pelo Decreto regulamentador nº 9.190, de 2017, que assim prescreve:
Art. 14. O contrato de gestão, instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade privada sem fins lucrativos qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para o fomento e a execução das atividades aprovadas no ato de qualificação, observará o disposto nos art. 5º, art. 6º e art. 7º da Lei nº 9.637, de 1998 .
§ 1º O contrato de gestão discriminará os serviços, as atividades, as metas e os objetivos a serem alcançados nos prazos pactuados, o cronograma de desembolso financeiro e os mecanismos de avaliação de resultados das atividades da organização social.
§ 2º O contrato de gestão, de vigência plurianual, poderá ser alterado por meio de termos aditivos mediante acordo entre as partes.
§ 3º Os objetivos, as metas e o cronograma de desembolso dos recursos previstos no orçamento, em cada exercício, serão definidos em anexo específico ao contrato de gestão.
§ 4º O contrato de gestão preverá as condições e os prazos para as providências relativas à reversão de bens permitidos, aos valores entregues à organização social e ao encerramento da cessão de servidores. (Incluído pelo Decreto nº 11.215, de 2022)
No mesmo sentido, a possibilidade de alteração do Contrato de Gestão, foi prevista na Cláusula Décima Segunda do instrumento, que dispõe (SEI nº 0894126):
CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA – DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL
As condições do CONTRATO DE GESTÃO poderão ser aditadas, alteradas ou revistas, parcial ou totalmente, a qualquer tempo, de comum acordo, vedada a alteração do núcleo essencial do objeto deste instrumento.
Subcláusula 1ª. As condições do CONTRATO DE GESTÃO poderão ser revistas a qualquer tempo, de comum acordo, inclusive para a introdução de novas atividades ou para o estabelecimento de novo Quadro de Metas e Indicadores de Desempenho, assim como para modificar o montante dos recursos a serem repassados à CONTRATADA, vedada a alteração do núcleo essencial do objeto deste instrumento e observado o disposto na Cláusula 2ª, Subcláusula Única.
Subcláusula 2ª. As alterações no Quadro de Metas e Indicadores de Desempenho devem ser orientadas para o futuro, salvo quando o repasse de recursos públicos ficar abaixo do previsto, hipótese em que as metas poderão sofrer redução proporcional.
Subcláusula 3ª. Sem prejuízo de outras situações, as alterações contratuais poderão ocorrer:
I -por recomendação constante dos relatórios da Comissão de Avaliação;
II -para adequação às leis orçamentárias;
III -para ajuste das metas e revisão dos indicadores; e
IV -para adequação a novas políticas de governo que inviabilizem a execução nas condições contratuais originalmente pactuadas.
Certa, portanto, a possibilidade de alteração, aditamento ou revisão do Contrato de Gestão, desde que de comum acordo, vedada a alteração do núcleo essencial do objeto deste instrumento.
A presente parceria é também regida pela Portaria/SECULT/MTur nº 33, de 12 de julho de 2021, que disciplina os procedimentos técnicos e operacionais de promoção, acompanhamento, avaliação e fiscalização da execução dos contratos de gestão firmados com entidades qualificadas como Organizações Sociais.
O mencionado normativo, no que toca à celebração de termos aditivos, expressa:
Seção III
Dos procedimentos para a celebração de termos aditivos
Art. 8º O contrato de gestão poderá ser alterado, com as devidas justificativas, por termo aditivo, inclusive com o objetivo de fixar a origem e o montante de recursos que serão aplicados na execução do programa de trabalho.
§ 1º Os termos aditivos envolvendo novas ações e repasses de recursos financeiros deverão estar vinculados às diretrizes e aos objetivos estratégicos previstos no contrato de gestão.
§ 2º As dotações orçamentárias destinadas ao pagamento de despesas decorrentes dos compromissos firmados por meio de contrato de gestão entre a Secretaria Especial de Cultura, órgãos e entidades da administração pública federal, e as Organizações Sociais, deverão ser discriminadas em Lei Orçamentária Anual em categorias de programação específica com identificação nominal da OS, seja na dotação inicial ou em dotação atualizada para o referido Plano Orçamentário.
§ 3º Poderão ser convidados para participar do processo de negociação de termos aditivos as entidades ou órgãos intervenientes, as Secretarias e outras unidades da estrutura da Secretaria Especial de Cultura, sempre com a participação da unidade responsável pela supervisão da OS, além de outras entidades e órgãos interessados em fomentar ações no âmbito do respectivo contrato de gestão.
Art. 9º De posse da documentação prevista na Subseção I ou II, o processo de promoção do termo aditivo ao contrato de gestão deverá ser encaminhado por correspondência da OS, dirigida ao Secretário Especial de Cultura, contendo:
I - a proposta de termo aditivo, inclusive seus anexos;
II - comprovante de aprovação da proposta pelo Conselho de Administração, permitida a aprovação ad referendum de seu Presidente com posterior apresentação da ratificação pelos demais membros; e
III - certidões negativas que demonstrem regularidade fiscal, previdenciária, trabalhista e junto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, caso o termo envolva repasse de recursos ao contrato de gestão.
Parágrafo único. Após o encaminhamento da correspondência referida no caput, serão iniciados os procedimentos formais e trâmites necessários para a celebração do termo aditivo, conforme as disposições legais, considerando:
a) nota técnica da unidade responsável pela supervisão da OS, apresentando a análise de coerência do conjunto das ações com os objetivos estratégicos do contrato de gestão, análise de adequação dos indicadores e metas para o acompanhamento e avaliação, bem como a análise de conformidade para a instrução processual; e
b) o pronunciamento da Consultoria Jurídica que, no processo de celebração dos termos aditivos, dada a natureza recorrente e idêntica das matérias tratadas em suas minutas, que demandam a verificação das exigências legais mediante simples conferência de documentos, poderá ser objeto de manifestação jurídica referencial, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014.
Nos termos do art. 9ª, acima transcrito, a Secretaria do Audiovisual informou na Nota Técnica nº 03/2023 (SEI nº 1041982), que a proposta foi encaminhada pela Organização Social, inicialmente através do Ofício SAC-DIR nº 019/2023 (SEI nº 1050263).
Em cumprimento do mesmo dispositivo, destacou que a "elaboração da proposta de termo aditivo em análise foi realizada pela OS em parceria com a Secretaria do Audiovisual, o aditamento e seus anexos foi aprovado ad referendum pelo presidente do Conselho de Administração da OS. Cabe ressaltar que o Conselho de Administração se reunirá para a aprovação do termo aditivo e seus anexos e, então, a ata de aprovação será inserida nos autos."
Informou ademais que "foram anexadas ao processo a Tabela de Cargos e Salários (SEI nº 1070767) e as certidões negativas demonstrando regularidade fiscal, previdenciária, trabalhista e junto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS (SEI nº 1070863 e SEI nº 1070976)".
No que toca à "nota técnica da unidade responsável pela supervisão da OS, apresentando a análise de coerência do conjunto das ações com os objetivos estratégicos do contrato de gestão, análise de adequação dos indicadores e metas para o acompanhamento e avaliação, bem como a análise de conformidade para a instrução processual" (art. 9o, parágrafo único, alínea 'a', da Portaria/SECULT/MTur n. 33 de 2021), foi elaborada pela Secretaria do Audiovisual a Nota Técnica nº 03/2023 (SEI nº 1041982) que analisou todos esses aspectos e concluiu favoravelmente à celebração do Termo Aditivo.
Ainda no que toca à celebração do Termo Aditivo, a Portaria/SECULT/MTur nº 33 de 2021 diferencia os aditivos entre Ordinários e Extraordinários, expondo:
Subseção I
Dos procedimentos para a celebração de termos aditivos ordinários
Art. 10. Anualmente, até 31 de março, deverá ser celebrado termo aditivo ordinário ao contrato de gestão para adequação de objetivos, indicadores e metas, bem como os respectivos recursos financeiros provenientes da Secretaria Especial de Cultura.
§ 1º O valor do termo aditivo ordinário inclui a dotação inicial total prevista para o ano no referido contrato de gestão, previsto no Orçamento Geral da União, sob a classificação de outras despesas correntes.
§ 2º O empenho dos valores previstos no § 1º será realizado dentro dos limites para movimentação e empenho concedidos à Secretaria Especial de Cultura.
§ 3º Em caso de o limite para movimentação e empenho concedido à Secretaria Especial de Cultura no início do exercício não ser suficiente para contemplar o montante previsto no § 1º, o empenho inicial deverá ser realizado até o limite da disponibilidade, devendo ser reforçado, mediante apostilamento, ao longo do exercício, na medida em que houver limite.
§ 4º A transferência dos recursos financeiros deverá observar o cronograma de desembolso pactuado no termo aditivo, na medida da disponibilidade financeira.
Art. 11. O processo ordinário de promoção será precedido de negociação entre o órgão supervisor e a OS, conforme calendário a ser definido pela Secretaria Especial de Cultura e ajustado com cada OS.
Parágrafo único. Poderão ser convidados para participar do processo de negociação as entidades ou órgãos intervenientes, as Secretarias e outras unidades da estrutura da Secult, além de outras entidades e órgãos interessados em fomentar ações no âmbito do respectivo contrato de gestão.
Art. 12. A OS deverá apresentar, até 31 de janeiro, a proposta de planejamento anual contendo, no mínimo, os documentos que irão compor o novo programa de trabalho:
I - atualização do plano de ação abrangendo diretrizes, objetivos, ações e custos estimados por linha de ação;
II - atualização do quadro de indicadores e metas, com memória de cálculo dos indicadores; e
III - orçamento estimativo e proposta de cronograma de desembolso, considerando os recursos orçamentários aprovados em LOA ou PLOA, no respectivo Plano Orçamentário.
Parágrafo único. A Secretaria Especial de Cultura, por intermédio da unidade responsável pela supervisão, estabelecerá modelos de formulários a serem utilizados pela OS para os fins do caput deste artigo.
Art. 13. O plano de ação deverá incluir a descrição das ações e iniciativas a serem desenvolvidas, agregadas segundo diretrizes, objetivos estratégicos e linhas de ação, assim como a estimativa de custos e os resultados pretendidos.
§ 1º As linhas de ação poderão atender a mais de uma diretriz ou objetivo estabelecido no contrato de gestão.
§ 2º O orçamento estimativo deverá se basear em referências e ser apresentado com detalhamento suficiente para demonstrar a razoabilidade dos valores definidos para as linhas de ação e suas iniciativas.
§ 3º Propostas de aumento de custos e despesas, decorrentes de contratações, aquisições ou de outra natureza, a serem cobertos com recursos do contrato de gestão, ou que demandem complementação dos recursos pactuados, deverão ser expostos e negociados com a Secretaria Especial de Cultura.
§ 4º A proposta de cronograma de desembolso deve ser consistente com o plano de ação e os resultados pretendidos.
§ 5º Os resultados pretendidos, quando couber, devem ser demonstrados de forma a evidenciar qual produto ou serviço será executado e de que forma ele está correlacionado com as diretrizes ou os objetivos estratégicos do contrato de gestão.
Art. 14. Os saldos financeiros do contrato de gestão, apurados em 31 de dezembro de cada exercício anual e devidamente demonstrados pela OS, serão reprogramados no termo aditivo ordinário do exercício.
§ 1º Os saldos financeiros do contrato de gestão deverão ser apresentados em demonstrativo específico e detalhado e incorporado ao relatório anual de gestão, bem como à publicação no Diário Oficial da União.
§ 2º A reserva técnica financeira poderá ser constituída na reprogramação dos saldos financeiros para compor os recursos provisionados para o exercício, nas condições e montante definidos no contrato de gestão ou seus termos aditivos.
§ 3º Os saldos financeiros de que tratam este artigo devem considerar os valores comprometidos ou aprovisionados no exercício findo.
Art. 15. A celebração do termo aditivo ordinário, sempre que possível, deverá ter seu processo instruído com a apresentação da tabela de salários e teto remuneratório dos diretores executivos da OS, custeados com recursos oriundos do contrato de gestão, aprovados pelo Conselho de Administração e negociados previamente com a Secretaria Especial de Cultura.
Art. 16. A celebração do termo aditivo ordinário do ano prescinde do processo de acompanhamento e avaliação, desde que haja indicativo de atingimento de metas.
Subseção II
Dos procedimentos para a celebração de termos aditivos extraordinários
Art. 17. As propostas de Secretarias e unidades da estrutura da Secretaria Especial de Cultura ou a ela vinculadas, e também de outros órgãos ou entidades da Administração Pública Federal, que visem a inserção de atividades e projetos no plano de ação dos contratos de gestão, sem configurar interveniência, deverão ser elaboradas em conjunto com a OS, podendo ser apresentadas a qualquer tempo.
§ 1º As propostas de que trata o caput deverão ser acompanhadas de:
I - demonstrativo da existência de ação orçamentária específica ou remanejamento orçamentário, caso orçamento da própria Secretaria Especial de Cultura;
II - justificativa técnica para a atividade ou o projeto, incluindo exposição quanto à aderência da proposta às diretrizes ou aos objetivos estratégicos do respectivo contrato de gestão; e
III - plano de ação, orçamento estimativo que demonstre os valores definidos e proposta de cronograma de desembolso.
§ 2º Os custos administrativos do projeto, assim como os impactos nos custos e despesas de manutenção da OS provenientes do plano de ação, deverão ser estimados na composição do orçamento estimativo constante das propostas.
§ 3º As OS apresentarão, em seus relatórios semestrais e anuais, as informações sobre a execução do plano de ação inserido em seu contrato de gestão.
Art. 18. Os recursos provenientes de outros órgãos ou entidades da administração pública a serem destinados ao contrato de gestão deverão ser repassados ao órgão supervisor por Termo de Execução Descentralizada - TED, caso esse órgão ou entidade não seja interveniente no referido instrumento.
§ 1º A OS deverá encaminhar à Secretaria Especial de Cultura as propostas de projetos e de ações de outros órgãos ou entidades da administração pública a serem destinados ao contrato de gestão.
§ 2º A unidade responsável pela supervisão das OS auxiliará a Secretaria Especial de Cultura na identificação da Secretaria finalística com maior aderência ao tema da proposta.
§ 3º A Secretaria Especial de Cultura demandará à Secretaria finalística a interlocução com a OS e com o órgão ou entidade da administração pública para formalização da proposta.
§ 4º A Secretaria finalística celebrará o TED e o encaminhará à Secretaria Especial de Cultura, acompanhado da documentação mencionada no art. 18, § 1º, que incluirá a proposta em termo aditivo.
Verifica-se da minuta de aditivo (SEI nº 1067599) que o instrumento visa essencialmente assegurar a continuidade do fomento das atividades previstas no Contrato de Gestão nº 01/2021, mediante o repasse de recursos financeiros à Organização Social:
CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO E DA FINALIDADE
O presente Termo Aditivo tem por finalidade assegurar a continuidade do fomento das atividades previstas no Contrato de Gestão nº 01/2021, mediante o repasse de recursos financeiros à ORGANIZAÇÃO SOCIAL, no exercício de 2023, e ajustar o Programa de Trabalho e demais providências detalhadas no presente aditivo.
SUBCLÁUSULA ÚNICA - Integra o presente Termo Aditivo, independente de transcrição, o Plano de Trabalho atualizado para o exercício de 2023 estruturado em 4 (quatro) ANEXOS, incluindo a descrição do plano de trabalho, orçamento estimativo por linha de ação, quadro de indicadores e metas, cronograma de desembolso e o plano de captação atualizado: Anexo I - Quadro de Indicadores e Metas de Desempenho para 2023, contendo explicativos sobre os indicadores e metas; Anexo II - Plano Orçamentário com o detalhamento estimado dos custos de suas ações; Anexo III - Cronograma de Desembolso; e Anexo IV – Plano de Captação Atualizado.
Portanto, o objeto transcrito apenas busca dar continuidade ao Contrato de Gestão celebrado, dando concretude e materialidade às ações que serão desenvolvidas no exercício financeiro de 2023. Assim, como destacado pela Secretaria do Audiovisual, "trata-se de um Termo Aditivo Ordinário por apresentar as demais características do aditivo ordinário, como a adequação de indicadores e metas e a previsão dos recursos para o exercício" (SEI nº 1041982).
Embora o art. 10 da Portaria/SECULT/MTur nº 33 de 2021 disponha que o termo aditivo ordinário deva ser celebrado, anualmente, até a data de 31 de março, verifica-se que a celebração em data posterior é mera irregularidade, podendo ser realizada, desde que não haja prejuízos à parceria e ao interesse público, na medida em que o aditivo será realizado com base no instrumento firmado inicialmente entre as partes, que encontra-se vigente até o ano de 2026 (vide SEI nº 0894126). Cumpre-se assim o disposto na Orientação Normativa AGU nº 3/2009, não havendo solução de continuidade na celebração do aditivo proposto.
No que toca aos recursos financeiros a serem assegurados pelo Termo Aditivo, estes somam o montante de R$ 24.500.587,00 (vinte e quatro milhões, quinhentos mil e quinhentos e oitenta e sete reais).
Nos termos dos parágrafos do art. 10 da Portaria, foram juntadas aos autos as Notas de Empenho 2023NE000001 (SEI nº 1062153) e 2023NE000002 (SEI nº 1062158), segundo destaca a Secretaria do Audiovisual na Nota Técnica nº 03/2023 (SEI nº 1041982).
Há ainda os excedentes financeiros do contrato de gestão ao final do exercício, disciplinados pelo Decreto nº 9.190 de 2017, da seguinte forma:
Art. 18. O Poder Público repassará os recursos públicos de fomento destinados ao financiamento das atividades das organizações sociais.
§ 1º Os recursos destinados à organização social serão repassados com obediência ao cronograma de desembolso financeiro estabelecido no contrato de gestão, que pactua as metas e os resultados a serem alcançados.
§ 2º A autoridade supervisora ouvirá a organização social sobre o valor que será proposto para elaboração da Lei Orçamentária.
§ 3º O valor mencionado no § 2º será acompanhado de plano preliminar de ações e metas para o exercício financeiro e de orçamento estimativo.
§ 4º Na hipótese de financiamento compartilhado, conforme estabelecido no § 2º do art. 15, com aportes de recursos de dotações de mais de um órgão ou entidade da administração pública federal, os aportes serão incluídos nas propostas orçamentárias no montante assumido por cada órgão ou entidade, que os repassarão à organização social com obediência ao cronograma de desembolso financeiro pactuado no contrato de gestão.
§ 5º Eventuais excedentes financeiros do contrato de gestão ao final do exercício, apurados no balanço patrimonial e financeiro da entidade privada, serão incorporados ao planejamento financeiro do exercício seguinte e utilizados no desenvolvimento das atividades da entidade privada com vistas ao alcance dos objetivos estratégicos e das metas do contrato de gestão.
No mesmo sentido, dispõe o art. 14 da Portaria/SECULT/MTur nº 33, de 2021:
Art. 14. Os saldos financeiros do contrato de gestão, apurados em 31 de dezembro de cada exercício anual e devidamente demonstrados pela OS, serão reprogramados no termo aditivo ordinário do exercício.
§ 1º Os saldos financeiros do contrato de gestão deverão ser apresentados em demonstrativo específico e detalhado e incorporado ao relatório anual de gestão, bem como à publicação no Diário Oficial da União.
§ 2º A reserva técnica financeira poderá ser constituída na reprogramação dos saldos financeiros para compor os recursos provisionados para o exercício, nas condições e montante definidos no contrato de gestão ou seus termos aditivos.
§ 3º Os saldos financeiros de que tratam este artigo devem considerar os valores comprometidos ou aprovisionados no exercício findo.
Nessa esteira, a subcláusula segunda da cláusula segunda da minuta reprograma os saldos remanescentes apurados em 31 de dezembro de 2022, referentes ao programa de trabalho constante do Contrato de Gestão nº 01/2021, a serem utilizados no desenvolvimento de atividades do exercício corrente.
No que toca ao disposto nos artigos 15 e 16 da Portaria/SECULT/MTur nº 33, de 2021, também houve manifestação técnica no seguinte sentido:
4.1. A Portaria SECULT/MTUR nº 33, de 12 de julho de 2021 dispõe, em seu art. 16, que a assinatura do Termo Aditivo Ordinário "prescinde do processo de acompanhamento e avaliação, desde que haja indicativo de atingimento de metas".
4.2. A Comissão de Acompanhamento e Avaliação - CAA do Contrato de Gestão, responsável pelo acompanhamento e avaliação da parceria, à época de sua reunião semestral realizada entre agosto e setembro de 2022, emitiu o Relatório de Acompanhamento Semestral (SEI nº 1043811), que no seu item 3 conta com o Quadro de Indicadores e Metas para 2022 com um campo para "Tendência de cumprimento da meta para 2022".
4.3. Essa tendência foi diagnosticada com a apresentação dos trabalhos pela OS no primeiro semestre de 2022 e com a apresentação dos planos para o restante do ano. No quadro elaborado pela CAA, todos os indicadores tiveram a tendência de cumprimento da meta pactuada positiva.
4.4. A OS enviou, junto aos documentos para a análise do Segundo Termo Aditivo, o Indicativo de Cumprimento das Metas 2022 (SEI nº 1067601), com o nível de alcance de todas as metas para os indicadores pactuados. Conforme o quadro apresentado, todas as metas foram cumpridas no exercício.
4.5. Com os documentos apresentados pela OS e pela CAA, entende-se que houve indicativo de cumprimento das metas.
4.6. Ressalta-se que a CAA reunir-se-á para a reunião de acompanhamento anual, a qual analisará o cumprimento das metas e fará a analise qualitativa dos indicadores. O cronograma inicial, ainda em fase de elaboração, indica realização da reunião com a CAA em abril de 2023.
(...)
6.7. Em acréscimo aos documentos enviados, constantes no item 6.1 , foram anexadas ao processo a Tabela de Cargos e Salários (SEI nº 1070767) e as certidões negativas demonstrando regularidade fiscal, previdenciária, trabalhista e junto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS (SEI nº 1070863 e SEI nº 1070976).
6.8. Com o envio dos documentos e, de acordo com o disposto na Portaria SECULT/MTUR nº 33, a unidade responsável pela análise técnica da parceria apresenta esta nota técnica contendo a análise das ações apresentadas pela OS com os objetivos estratégicos do contrato de gestão, a análise de adequação dos indicadores e metas para o acompanhamento e avaliação e a análise de conformidade para a instrução processual.
6.9. A elaboração da proposta de termo aditivo em análise foi realizada pela OS em parceria com a Secretaria do Audiovisual, o aditamento e seus anexos foi aprovado ad referendum pelo presidente do Conselho de Administração da OS. Cabe ressaltar que o Conselho de Administração se reunirá para a aprovação do termo aditivo e seus anexos e, então, a ata de aprovação será inserida nos autos.
(...)
6.18. O quadro apresentado pela OS considerou o Relatório de Acompanhamento da Comissão de Acompanhamento e Avaliação do Contrato de Gestão (SEI nº 1043811). Como a OS não implementou todas as recomendações sugeridas no referido relatório, ela encaminhou as justificativas para o não atendimento das recomendações por meio do Ofício SAC-DIR nº 22/2023 (SEI nº 1067602), conforme Item IV do documento, atendendo, assim, a subcláusula 4ª da CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA- DA COMISSÃO DE AVALIAÇÃO do Contrato de Gestão nº 01/2021.
6.19. Face ao exposto, observando o Indicativo de Cumprimento das Metas 2022, que demonstra o atingimento de todas as metas para os indicadores pactuados, depreende-se que os macroprocessos e indicadores apresentados para o ano de 2023 estão adequados e coerente com os objetivos estratégicos e diretrizes pactuados.
A minuta de aditivo ainda busca alterar a forma de captação de recursos adicionais pela entidade, alterando de 40% anuais, para 40% a ser realizada no último ano de vigência do contrato.
Sobre o tema, o PARECER n. 00459/2022/CONJUR-MTUR/CGU/AGU (SEI nº 0894065) teceu recomendações iniciais pelo assunto que foram esclarecidas pela Secretaria do Audiovisual no item 5 da Nota Técnica nº 03/2023 (SEI nº 1041982).
Afirma o órgão técnico, dentro de suas atribuições e responsabilidades, que a alteração pretendida não fere o edital de chamamento público, atende ao interesse público com a possibilidade de investimentos maiores em um equipamento cultural e traz as vantagens da gestão de recursos por uma Organização Social.
Desta forma, diante do atestado técnico em relação às preocupações jurídicas anteriormente levantadas, considerando que os demais aspectos da alteração relacionada à execução da parceria envolvem matéria de mérito administrativo, em cujo conteúdo não cabe a esta CONJUR se imiscuir, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7, e tendo em vista que a possibilidade de alteração é prevista tanto nos normativos que regem a matéria quanto no Contrato de Gestão assinado pelas partes, não se vislumbram, s.m.j., vedação na alteração da forma temporal de aferição dos recursos captados pela Organização Social.
No tocante à minuta do Termo Aditivo objeto de análise (SEI nº 1067599), em seus aspectos jurídico-formais, observo que esta encontra-se apta a ser assinada.
Por fim, no que toca à autoridade competente, esta deverá ser da Sra. Ministra de Estado da Cultura, como disposto na minuta, por força do disposto no art. 6º, parágrafo único, e art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 9.637 de 1998.
CONCLUSÃO
Isso posto, considerando a manifestação favorável do órgão técnico competente, conclui-se pela possibilidade, em tese, de celebração do termo aditivo em exame.
Vale lembrar que, de acordo com o Enunciado nº 05 do Manual de boas Práticas Consultivas da AGU: “Ao órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas”. Assim, não é necessário o retorno dos autos a esta Consultoria, salvo se subsistir dúvida de cunho jurídico.
Isto posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo que os autos sejam, na sequência, encaminhados à Secretaria do Audiovisual, para as providências cabíveis.
Brasília, 05 de abril de 2023.
(assinatura eletrônica)
GUSTAVO ALMEIDA DIAS
Advogado da União
DANIELA GUIMARÃES GOULART
Advogada da União
Coordenadora-Geral
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 72031011686202141 e da chave de acesso fc64a950