ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00248/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 64558.009109/2022-11
INTERESSADOS: 27° GRUPO DE ARTILHARIA DE CAMPANHA
ASSUNTOS: ARRENDAMENTO RURAL
EMENTA: CONCORRÊNICA. CESSÃO DE USO ONEROSA SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO.
I - Patrimônio imobiliário da União jurisdicionado ao Exército brasileiro. Utilização de propriedade imóvel da União para fins de exploração pecuária sob a forma de cessão de uso onerosa sob o regime de arrendamento, com contrapartida financeira. Licitação na modalidade Concorrência.
II - Competência da E-CJU/Patrimônio para a análise dos aspectos relativos à legislação imobiliária para a análise dos aspectos da contratação.
III - Análise jurídica das minutas e anexos.
IV - Aprovação condicionada ao atendimento de recomendações
I - RELATÓRIO
O COMANDANTE DO 27° GRUPO DE ARTILHARIA DE CAMPANHA, em cumprimento ao parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, que regulamentou o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, encaminha o presente processo a esta Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (E-CJU/Patrimônio), para análise e manifestação jurídica, referente ao arrendamento do Campo de Instrução da Guarnição de Ijuí-RS, situado em área rural do município de Ijuí-RS, para fins de exploração agrícola (cultura da soja), tendo como pagamento a contrapartida MÍNIMA de 2.466,15 sc/soja/ano (duas mil, quatrocentos e sessenta e seis virgula quinze sacas de soja ao ano), MÉDIA de 2.579,53 (duas mil, quinhentos e setenta e nove virgula cinquenta e três sacas de soja ao ano), e MÁXIMA de 2.691,68 (duas mil, seiscentos e noventa e um vírgula sessenta e oitos sacas de soja ao ano), utilizando os indexadores fornecidos pela EMATER/RS, para determinar os valores finais paro o arrendamento.
Trata-se de procedimento para fim de realização de licitação na modalidade CONCORRÊNCIA, TIPO MAIOR OFERTA, com o fito de escolher a proposta mais vantajosa para a contratação de arrendamento de área de 121,906 ha, referente a parcela do imóvel CAMPO DE INSTRUÇÃO DA GUARNIÇÃO DE IJUÍ-RS, jurisdicionado ao Exército Brasileiro com área total de 230, 839033 ha, conforme descrições e especificações do Edital, Projeto Básico e demais anexos, para fins de exploração AGRÍCOLA.
O procedimento digitalizado foi disponibilizado no SAPIENS, contendo 8 sequenciais, destacando para análise dos autos os seguintes documentos: requisição (fl. 17); Termo de Entrega e Recebimento (fl. 72/75); Laudo de Avaliação e Parecer (fls. 08/10); Comissão de Licitação (fl. 19); Minuta de Edital (fls. 23/39); Projeto Básico (fl. 40/46), Minuta de Contrato (fls.47/58) e anexos ( fls. 59/64).
Os autos já foram objeto de análise desta consultoria, sendo distribuída a esta signatária em razão do período de férias do Advogado prevento. É o relatório.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Da Finalidade e Abrangência do Parecer Jurídico
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos de editais, de minutas de contratos e de seus anexos, quando for o caso.
A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Nesse sentido vale lembrar que o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU recomenda que:
“o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto”.
De fato, presume-se que os estudos técnicos contidos no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento de seu objeto, suas características e requisitos, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Além disso, vale esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe-lhes, isto sim, observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.
Por fim, com relação à atuação desta Consultoria Jurídica, é importante informar que, embora as observações e recomendações expostas não possuam caráter vinculativo, constituem importante instrumento em prol da segurança da autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações, ressaltando-se, todavia, que o seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
Regularidade na Formação do Processo
De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784/99, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal.
Neste contexto, a Orientação Normativa AGU nº 2/2009, determina que os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.
Observa-se que, em processos digitais, deve ser atendida também a Portaria Interministerial nº 1.677/2015 MJ/MPOG, assim como observado o Decreto Federal nº 8.539/2015. Deve o órgão guardar especial atenção: à cronologia dos atos praticados (digitalizando a íntegra dos autos físicos antes de praticar qualquer ato em meio digital, quando se tratar de processo migrado do meio físico para o digital), à impossibilidade de manutenção de autos hibridizados (salvo exceções previstas na própria portaria e no decreto) e à necessidade de justificação explícita, em despacho, para exclusão (desentranhamento) de documentos do processo.
Os autos do processo submetidos à análise se apresentam na forma física, com as páginas numeradas, rubricadas e organizadas em ordem cronológica, conforme determina o § 4º do art. 22, da Lei n.º 9.784/1999 tendo os mesmo sido digitalizados e incluídos no sistema sapiens.
Ressalte-se que o uso do meio eletrônico para a realização de processo administrativo vem sendo implementado no âmbito dos órgãos e entidades da Administração a fim de melhorar o serviço público, aumentando a eficiência, economicidade e a transparência. O Decreto nº 8.539, de 08 de outubro de 2015, regulamentou a utilização do Sistema Eletrônico na Administração Pública, consoante o disposto na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, na Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e na Lei nº 12.682, de 9 de julho de 2012. Seguem as principais disposições da Lei nº 12.682, de 2012, sobre a matéria:
Art. 3º O processo de digitalização deverá ser realizado de forma a manter a integridade, a autenticidade e, se necessário, a confidencialidade do documento digital, com o emprego de certificado digital emitido no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil.
Parágrafo único. Os meios de armazenamento dos documentos digitais deverão protegê-los de acesso, uso, alteração, reprodução e destruição não autorizados.
Art. 4º As empresas privadas ou os órgãos da Administração Pública direta ou indireta que utilizarem procedimentos de armazenamento de documentos em meio eletrônico, óptico ou equivalente deverão adotar sistema de indexação que possibilite a sua precisa localização, permitindo a posterior conferência da regularidade das etapas do processo adotado.
(...)
Art. 6º Os registros públicos originais, ainda que digitalizados, deverão ser preservados de acordo com o disposto na legislação pertinente.
O Decreto nº 8.539, de 08 de outubro de 2015 estipulou um prazo de dois anos para que todos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal implementassem o Sistema em suas respectivas unidades, o que parece ter sido implementado pelo órgão consulente.
Quanto a autorização para abertura da licitação, consta nos autos o documento que autoriza a abertura do processo de contratação com a realização dos atos necessários à futura abertura da fase externa da licitação com a publicação do edital e dos documentos que o compõem.
No que tange a titularidade do imóvel, observa-se que esta constitui medida de precaução, na fase de planejamento da contratação, verificar a titularidade do bem. Significa dizer, é importante perquirir se a União é a legítima proprietária do imóvel , o que se dá por meio da certidão emitida pelo competente Registro de Imóveis, relativa à matrícula do imóvel. Afora isso, é necessário que o órgão verifique se o bem lhe foi devidamente entregue pela Superintendência do Patrimônio da União, a quem incumbe gerenciar o patrimônio da União.
No caso concreto, encontra-se nos autos documento comprobatório da responsabilidade do órgão sobre o imóvel onde será realizado o objeto da licitação.
Verificou-se constar nos autos a portaria de comissão de licitação, todavia, não consegui localizar a nomeação da equipe de planejamento de contratação, assim como o mapa de riscos., solicita-se sanear a omissão.
Da Gestão e Utilização dos Bens Públicos
Antes do exame do procedimento licitatório, convém trazer a lume algumas considerações sobre os bens públicos pertencentes ao acervo da União.
Os bens públicos, assim considerados aqueles previstos no art. 98 do Código Civil Brasileiro, são os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, divididos entre os de uso comum do povo, de uso especial e dominicais, sendo particulares todos os demais.
Integram, deste modo, o acervo material e imaterial das pessoas jurídicas de direito público, devendo ser administrados, zelados, conservados pelos respectivos entes a que pertencerem, traduzindo a função administrativa típica de gestão dos bens desta natureza, que é regulada por normas de direito público específicas, disciplinadoras das hipóteses de uso desses bens, pela Administração e pelos particulares.
As hipóteses de utilização dos bens públicos por terceiros dividem-se em uso comum ou especial. O uso comum tem natureza genérica e incide sobre os bens que servem à utilização coletiva, tais como logradouros públicos, praias etc. Já aquele de natureza especial é fundado em consentimento estatal expresso e gera para o usuário, direitos e obrigações decorrentes dessa relação com o Poder Público. As modalidades variam conforme se trate de bens de uso comum, especial ou dominicais.
Em consonância com os ensinamentos do mestre Hely Lopes Meirelles, o uso especial do bem público é:
“todo aquele que, por um título individual, a Administração atribui a determinada pessoa para fruir de um bem público com exclusividade, nas condições convencionadas. É também uso especial aquele a que a Administração impõe restrições ou para o qual exige pagamento, bem como o que ela mesma faz de seus bens para a execução dos serviços públicos, como é o caso dos edifícios, veículos e equipamentos utilizados por suas repartições ...”
Mais adiante, ao examinar a possibilidade de utilização dos bens públicos por particulares, o citado autor assevera que:
“As formas administrativas para o uso especial de bem público por particulares variam desde as simples e unilaterais autorização de uso e permissão de uso até os formais contratos de concessão de uso e concessão de uso como direito real solúvel, além da imprópria e absoleta adoção dos institutos civis do comodato, da locação e da enfiteuse.”
Nessa mesma linha de intelecção, Maria Sylvia Zanella Di Pietro nos ensina que:
“Com relação aos instrumentos jurídicos de outorga do uso privativo ao particular, mais uma vez se torna relevante à distinção entre, de um lado, os bens de uso comum do povo e uso especial e, de outro, os bens dominicais, já que apenas estes últimos são coisas que estão no comércio jurídico de direito privado, sujeitos, portanto, a regime jurídico um pouco diverso quanto às formas de sua utilização.
Os bens das duas primeiras modalidades estão fora do comércio jurídico de direito privado, de modo que só podem ser objeto de relações jurídicas regidas pelo direito público; assim, para fins de uso privativo, os instrumentos possíveis são apenas a autorização, a permissão e a concessão de uso ...”.
Segundo esclarece o doutrinador retro citado, não há direito natural a uso especial, mas qualquer pessoa pode obtê-lo mediante contrato ou ato unilateral da Administração. E esse uso pode ser remunerado ou não.
Destarte, o uso especial pode ser obtido por qualquer das formas administrativas existentes: autorização de uso, permissão de uso, concessão de uso, concessão de direito real de uso, cessão de uso. Entrementes, importa ressaltar que cada uma das formas contratuais dantes aludidas guarda suas próprias características, existindo em relação às três últimas, relação negocial, ou seja, acordo de vontades, inclusive quanto ao valor a ser pago pelo uso do bem público.
A questão da utilização dos imóveis da União por particulares encontra disciplina numa legislação esparsa, que, nem por isso, tem deixado de guardar as cautelas necessárias ao uso dos bens que lhe pertencem.
A regra geral é a de que a União pode alugar, ceder ou aforar os imóveis a ela pertencentes, salvo quando utilizados no serviço público, pois neste caso encontrará óbice intransponível no art. 64 do Decreto-lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1.946, in verbis:
"Art. 64. Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos.
§ 1º A locação se fará quando houver conveniência em tornar o imóvel produtivo, conservando porém, a União, sua plena propriedade, considerada arrendamento mediante condições especiais, quando objetivada a exploração de frutos ou prestação de serviços.
(...)
Art. 95. Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados.
Parágrafo único. A locação se fará, em concorrência pública e pelo maior prêço oferecido, na base mínima do valor locativo fixado.
Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda.
Parágrafo único. Salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei, não se fará arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.314, de 2006)" (negritei)
Verifica-se, portanto, que o legislador demonstra preocupação quanto aos bens a serem explorados por particulares, não estejam sendo utilizados em serviço público.
A primeira ilação que daí se extrai é que os bens públicos de uso especial, em regra, somente poderão ter sua posse transferida, a título gratuito ou oneroso, se não estiverem destinados a serviço, ou estabelecimento da Administração Pública, tampouco poderão ser utilizados em fim diferente daquele prescrito no termo de entrega, sob pena de responsabilidade do chefe da repartição, estabelecimento ou serviço federal ao qual se encontra jurisdicionado.
Mostra-se relevante ressaltar, que, depois do advento da Lei nº 9.636/1998, passou-se a admitir utilização de uso de bem público por terceiros, onerosa ou gratuitamente, em fim diverso da sua destinação inicial, na condição de que as atividades a serem exploradas fossem consideradas como de apoio e necessárias ao desempenho da atividade do órgão (art. 18).
Por outro lado, para que ocorra a transferência da posse do imóvel público, não utilizado em serviço público, é necessário que seja utilizada uma das modalidades previstas no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946 (art. 64), em consonância com o art. 18, da Lei nº 9.636, de 1998, ou seja, aforamento, locação ou cessão, sendo que esta última pode ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no Decreto –Lei nº 217, de 1967 (§ 1º, do art. 18, da Lei 9636 de 15 de maio de 1988).
O instituto jurídico aqui escolhido, cessão de uso sob o regime de arrendamento, encontra-se previsto nos artigos 64 e 96, do Decreto-Lei 9.760, de 5 de setembro de 1946, acima citados, e recai sobre bens imóveis não afetados ao serviço público. É figura típica de direito privado, geralmente utilizada nos ajustes que objetivam a exploração de frutos ou prestação de serviços.
A autorização legal para o arrendamento do imóvel em causa decorre do disposto no Decreto-Lei nº 1.310/74 e Decreto nº 77.095 de 30.01.1976 que especificamente autorizam o Ministério do Exército a arrendar imóveis ou parcela destes de propriedade da UNIÃO sob a sua jurisdição.
Com efeito o Decreto nº 77.095, de 1976, autorizou o então Ministério do Exército, atual Comando do Exército a ceder em regime de arrendamento imóveis ou parte deles, sob sua jurisdição, in verbis:
"Art. 1º. Fica o Ministério do Exército autorizado a ceder, sob o regime de arrendamento, imóveis ou parte deles, que estejam sob a sua jurisdição, por prazo a ser fixado, de conformidade com os interesses do Exército.
Parágrafo único. A cessão será efetivada mediante contrato em que constarão, obrigatoriamente, as condições a serem estabelecidas pelo Ministro do Exército."
Analisando a questão, verifica-se, que a área a ser arrendada para a exploração agrícola, conforme justificado pelo Órgão Jurisdicionado, será utilizada em serviço público de forma consorciada com o arrendatário, em períodos sazonais. Havendo assim o uso racional do Imóvel e trará rendas para os cofres públicos.
Registre-se que a modalidade licitatória escolhida pelo órgão assessorado é a Concorrência, modalidade essa definida em razão do valor da contratação e também aplicável em razão da natureza do objeto, independentemente do valor, conforme doutrina Fernanda Marinela:
"Concorrência
Modalidade licitatória genérica, precedida de ampla divulgação, da qual podem participar quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas no instrumento convocatório (art. 22, § 1º, da Lei n. 8.666/93).
Essa modalidade licitatória pode ser exigida em razão de dois critérios: valor e natureza do objeto. No que tange ao valor, a concorrência serve para contratos de valores altos, conforme limites previstos no art. 23 da Lei n. 8.666/93 atualizados pelo Decreto n. 9.412, de 18-06-2018, que exige essa modalidade para os contratos de obras e serviços de engenharia nos valores superiores a R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais). Para outros bens e serviços que não os de engenharia, a concorrência deve ser utilizada nos valores superiores a R$ 1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e trinta mil reais).
Todavia, a concorrência também é obrigatória em razão da natureza do objeto, independentemente do valor do negócio, nos seguintes casos:
1. nas compras e alienações de bens imóveis. Saliente-se que, no caso de alienação de bens imóveis, decorrentes de decisão judicial e de dação em pagamento, será possível a escolha de leilão, alternativa atribuída ao administrador no art. 19 da Lei n. 8.666/93;
2. nas concessões de direito real de uso. É o contrato pelo qual a Administração transfere, como direito resolúvel, o uso remunerado ou gratuito de terreno público ou espaço aéreo que o recobre para que seja utilizado para fins específicos por tempo certo ou por prazo indeterminado (art. 7º, DL n. 271/67). O direito por ela instaurado é transmissível por ato inter vivos ou causa mortis, assim como os demais direitos reais;"
De acordo com os arts. 19 e 23, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a concorrência está disposta nos seguintes termos:
"Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
(...)
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
(...)
§ 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 4o Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.
(...)" (negritei)
O Decreto-lei nº 1.310, de 8 de fevereiro de 1974, que alterou a legislação referente ao Fundo do Exército, dispôs que:
"Art. 2º Constituirão receitas do Fundo do Exército:
(...)
II - para outras aplicações, constituindo uma reserva de contingência: (Vide Lei nº 6.695, de 1979)
(...)
d) as rendas provenientes de exploração, inclusive arrendamento, de imóveis jurisdicionados ao Ministério do Exército, devendo, no último caso, ser comunicada a ocorrência ao órgão próprio responsável pelo patrimônio da União;
(...)" (negritei).
Como já noticiado acima, o Decreto nº 77.095, de 30 de janeiro de 1976, ao regulamentar o dispositivo do Decreto-lei supra, explicitou a autorização ao Exército para ceder, sob o regime de arrendamento, imóveis ou parte deles, que estejam sob sua jurisdição por prazo a ser fixado, de conformidade com os interesses do Exército.
No âmbito interno, tem-se a PORTARIA - DEC/C Ex Nº 200, DE 3 DE DEZEMBRO DE 2020, que aprova as Instruções Reguladoras para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército, (EB50-IR-04.003) a saber:
"Art. 3º Os bens imóveis da União, sob administração do Comando do Exército, destinam-se à utilização em finalidade militar pelo Exército, precipuamente, ou em finalidade complementar.
(...)
Art. 8º Dentre as formas de utilização em finalidade complementar de um imóvel ou benfeitoria, previstas nos dispositivos legais citados no art. 2º destas IR, aplicam-se ao Comando do Exército as seguintes:
I - locação;
II - arrendamento;
III - cessão de uso para exercício de atividades de apoio;
IV - permissão de uso; e
V - Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel (CDRUR)". (grifos nosso)(...)
"Art. 8º-B. O Comando do Exército poderá autorizar a utilização privativa de imóveis da União sob sua administração, em finalidade complementar, visando ao aproveitamento econômico de seu interesse. "(NR - alterado pela PORTARIA – DEC/C Ex Nº 046, DE 31 DE MARÇO DE 2022)
"Parágrafo único. O aproveitamento econômico ocorrerá com o recebimento de contrapartida financeira, mediante pagamento de Guia de Recolhimento da União (GRU), ou de contrapartida não financeira adimplida por meio de: "(NR - alterado pela PORTARIA – DEC/C Ex Nº 046, DE 31 DE MARÇO DE 2022)
Especificamente referente ao instituto do ARRENDAMENTO, estabelece a mencionada PORTARIA:
"Art. 16. O arrendamento é a forma de utilização pela qual o Comando do Exército cede um imóvel a terceiros, para fins de exploração de frutos ou prestação de serviços, de forma onerosa, mediante o pagamento de quantia periódica denominada renda.
.§ 1º O arrendamento destinado à exploração de frutos é vocacionado às atividades de natureza agropecuária e o arrendamento para prestação de serviços circunscreve-se às atividades de natureza urbana, incluindo finalidades comerciais.
§ 2º O arrendamento poderá ser utilizado ainda que o arrendatário não objetive lucros em suas atividades.
§ 3º O prazo contratual, previamente estabelecido, será de até cinco anos, podendo ser prorrogado, por igual período ou inferior, desde que não ultrapasse o limite máximo de vinte anos, de acordo com o interesse da UG, e desde que previsto no respectivo instrumento convocatório de licitação.
§ 4º Somente em casos excepcionais, submetidos à apreciação do Cmt Ex e quando o empreendimento envolver investimentos cujo retorno, justificadamente, não possa ocorrer dentro do prazo de vinte anos, o arrendamento poderá ser celebrado por prazo superior, observando-se, neste caso, como prazo de vigência, o tempo seguramente necessário à viabilização econômica e financeira do empreendimento.
Art. 17. Tratando-se de áreas destinadas a campos de instrução, qualquer arrendamento deverá ser ressalvado o direito de uso pelo Comando do Exército para realização de atividades militares.
(...)
Art. 19. A renda será estipulada em base anual, podendo ser paga de uma só vez ou emparcelas mensais, trimestrais ou semestrais, conforme o estabelecido no contrato.
§ 1º No caso de pagamento único, deverá ser estabelecido no contrato o mês em que o mesmo deverá ocorrer.
§ 2º No caso de pagamento parcelado, o contrato deve prever, ainda, cláusula versando sobre a possibilidade de juros moratórios e de multa, conforme normatização da Secretaria de Economia e Finanças
.§ 3º O valor mínimo da contrapartida, financeira ou não financeira, que servirá de base ao arrendamento, terá como parâmetro o valor de mercado, verificado pelo comandante responsável pela administração do imóvel, mediante avaliação realizada por técnico avaliador especializado, seguindo a IN nº 5-SPU, de 28 de novembro de 2018, ou a que vier substituí-la ou modificá-la, após a aprovação pela SPIMA do Gpt E.
§ 4º O Chefe do DEC poderá autorizar como contrapartida a obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto da cessão.
§ 5º O arrendamento com contrapartida não financeira será celebrado sob condição resolutiva até que a obrigação seja integralmente cumprida pelo arrendatário.
§ 6º Na hipótese de descumprimento pelo arrendatário da contrapartida, nas condições e nos prazos estabelecidos, o instrumento jurídico de cessão se resolverá sem direito à indenização pelas acessões e benfeitorias nem qualquer outra indenização ao arrendatário e a posse do imóvel será imediatamente revertida para a União.
§ 7º Admite-se contrapartida não financeira, nas seguintes formas:
I - elaboração de projetos, execução e recebimento de obras e de serviços de engenharia de interesse do Comando do Exército, segundo normatização da Diretoria de Obras Militares (DOM); e
I - elaboração de projetos, execução e recebimento de obras e serviços de engenharia relacionados à gestão ambiental ou ao patrimônio imobiliário, quando atendidas as orientações da Diretoria de Patrimônio Imobiliário e Meio Ambiente (DPIMA), respeitando-se a análise técnica pelo Serviço Regional de Obras (SRO)/Comissão Regional de Obras (CRO)/Gpt E/DOM, quando for o caso.
§ 8º Eventual saldo não adimplido por meio de contrapartida não financeira deverá ser recolhido ao Fundo do Exército.
Seção II
Das Competências
Art. 20. A competência para autorizar o início do processo de arrendamento, analisar e aprovar as propostas com contrapartida financeira é do Cmt Gpt E, sendo que todas as providências necessárias à concretização do contrato, inclusive negociações, serão de encargo do comandante, chefe ou diretor da OM, que tem o imóvel sob sua responsabilidade, porém a representação da União nos atos de formalização do contrato competirá ao Cmt Gpt E.
§ 1º O processo de arrendamento deverá ser instruído com a documentação apresentada no Anexo a estas IR.
§ 2º Instruído o processo de arrendamento, o comandante da OM deverá encaminhá-lo ao comando do Gpt E para fins de complementação e análise quanto à conveniência, oportunidade e viabilidade econômica.
§ 3º Admitida a viabilidade econômica pelo Gpt E, este deverá encaminhar as propostas com contrapartida não financeira ao comandante militar de área para obter parecer e posterior encaminhamento ao DEC visando a sua aprovação.
Seção III
Das Obrigações
Art. 21. O arrendatário obriga-se a:
I - servir-se do bem arrendado apenas para o uso estabelecido, conservá-lo e mantê-lo nas melhores condições de uso;
II - pagar pontualmente a renda estipulada nos prazos ajustados, bem como as despesas de condomínio, se for o caso;
III - arcar com o pagamento de taxas e ônus fiscais eventualmente aplicáveis ao imóvel arrendado, ou a seus frutos, e cumprir todas as obrigações legais relativas a encargos fiscais, trabalhistas, sociais, previdenciários, civis e comerciais que onerem a atividade a que se propõe, eximindo o Comando do Exército de quaisquer dessas responsabilidades;
IV - restituir o bem arrendado, findo o contrato, no estado em que o recebeu, salvo deteriorações naturais decorrentes do uso regular;
V - não criar qualquer ônus para o Comando do Exército ou para a União Federal;
VI - não criar gravames sobre o imóvel e não oferecê-lo em garantia de ônus pessoais ou qualquer outra espécie de ônus;
VII - não prejudicar as benfeitorias ou características do imóvel arrendado; e
VIII - não subarrendar o imóvel.16 - Boletim do Exército nº 49-A, de 4 de dezembro de 2020.Seção IV.
Seção IV
Do Contrato e seus Termos Aditivos
Art. 22. O contrato e seus termos aditivos deverão ser confeccionados em três vias, sendo destinadas: ao Gpt E, à OM e ao arrendatário.
Parágrafo único. Uma cópia do contrato e de seus termos aditivos deverá ser remetida pelo Gpt E ao DEC.
Seção V
Da Rescisão Contratual
Art. 23. Para fins de rescisão contratual, aplica-se o previsto no art. 15 destas IR.
(...)
CAPÍTULO VIII
DAS PRESCRIÇÕES DIVERSAS
(...)
Art. 48. Em todas as atividades geradoras de receitas de que tratam as presentes IR, deverão ser observados os procedimentos para licitações e contratos, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, e das IG 12-02.
(...)
Art. 52. O valor a ser considerado, para fins de estabelecimento da modalidade de licitação ou de sua dispensa/inexigibilidade, deverá abranger o total do contrato e de suas prorrogações quando previstas, conforme prescrito no parágrafo único, do art. 14, das Instruções Gerais para a Realização de Licitações e Contratos no Ministério do Exército (IG 12-02).
Art. 53. Nas formas de utilização previstas no art. 8º, o Exército obriga-se a garantir ao cessionário, durante o prazo de vigência do contrato, o uso pacífico da coisa contratada.
Art. 54. Visualizada a possibilidade de ocorrência de riscos para a segurança dos usuários nas áreas cedidas, a autoridade competente poderá exigir a imediata suspensão das atividades do permissionário/locatário/arrendatário/cessionário/concessionário, bem como a completa desocupação do imóvel.
§ 1º Em quaisquer das formas de utilização em finalidade complementar apresentadas no caput acima, deverá ser obedecida a capacidade máxima de lotação nas áreas cedidas.
Art. 55. Em parcela de imóvel da União administrada pelo Comando do Exército e utilizada em finalidade complementar, é vedada a veiculação de propaganda que afete negativamente a imagem da Força, bem como propaganda político partidária, ou que faça apologia e/ou incite à violência e prática de crimes.
Art. 56. As prorrogações dos contratos serão realizadas mediante termos aditivos e as despesas que incidirem sobre eles correrão por conta do cessionário.
§ 1º A data limite para a assinatura do documento de prorrogação dos contratos e termos aditivos é a do último dia de vigência dos respectivos contratos.
§ 2º A representação da União nos atos de formalização dos termos aditivos aos contratos de locação, arrendamento e CDRUR compete à autoridade signatária do contrato ou termo principal.
Art. 57. Na elaboração de contratos serão observadas as normas e formalidades constantes nas legislações vigentes, ilustradas nos anexos a estas Instruções Reguladoras sob a forma de listas e modelos para a organização dos processos, admitindo-se ajustes desde que não o descaracterizem e não infrinjam a legislação.
Art. 58. O contrato deve abranger, exclusivamente, os imóveis e suas benfeitorias, não se aplicando aos equipamentos, máquinas, móveis e utensílios porventura existentes em seu interior, cujo uso é regulado em legislação específica.
Art. 59. Findo o contrato, as benfeitorias realizadas pelo contratado serão incorporadas ao patrimônio da União, não cabendo qualquer espécie de indenização, excetuada a que se refira a benfeitorias necessárias.
(...)" (negritei)
Portanto, a luz desses atos normativos, constata-se, de um lado, a possibilidade em tese do arrendamento em referência, e, de outro, a necessidade do consulente: a) declarar expressamente o cumprimento de TODOS os requisitos e competências expressos na Portaria C Ex nº 1.041/2020 (vide dispositivos negritados acima); e b) instruir os autos com todos os elementos listados no Anexo B da Portaria DEC/CEx nº 200/2020.
Quanto à modalidade licitatória eleita pelo consulente, há que se pontuar que, nos termos do Decreto-Lei nº 9.760/1946 (vide arts. 64, § 1º, 95 e 96), e haja vista a definição de arrendamento trazida inclusive pelo art. 16 da Portaria DEC/CEx nº 200/2020, bem como a referência expressa do art. 48 da aludida Portaria à “Lei nº 8.666/93”, é recomendável que o arrendamento seja precedido de licitação na modalidade de concorrência.
Não bastasse, o DECRETO-LEI Nº 9.760, DE 5 DE SETEMBRO DE 1946, que dispõe sobre os bens imóveis da União, refere expressamente à figura da concorrência pública, logo, justificada a adoção desta modalidade:
"Art. 95. Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados.
Parágrafo único. A locação se fará, em concorrência pública e pelo maior preço oferecido, na base mínima do valor locativo fixado.
Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda.
Parágrafo único. Salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei, não se fará arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.314, de 2006)". (negritei)
Diante de todo o arcabouço normativo acima colacionado, cumpre-se alertar que o arrendamento deve sempre se dar como cessão de uso, e como tal, todo o procedimento deve ser nomeado como cessão de uso oneroso, sob o regime de arrendamento.
Da Competência
À Secretaria do Patrimônio da União compete privativamente a entrega de imóvel da União para uso da Administração Pública Federal direta, competência que lhe foi atribuída pelo art. 79, e seus parágrafos, do Decreto-Lei nº 9.760/1946. Mediante Termo de Entrega transfere-se a administração ou a jurisdição de imóvel próprio nacional a um determinado Órgão vinculado à Administração Pública Federal direta, para destinação específica, dentro das condições nele estabelecidas. O chefe de repartição, estabelecimento ou serviço federal que tenha a seu cargo próprio nacional, não poderá permitir, sob pena de responsabilidade, sua invasão, cessão, locação ou utilização em fim diferente do que lhe tenha sido prescrito.
As normas especiais pertinentes aos órgãos militares, como visto, afastam essa responsabilização. Contudo, deverá ser expressamente certificada nos autos a previsão de utilização futura do imóvel em finalidade militar objetiva ou complementar, nos termos do Parecer nº 83/2012/DECOR/CGU/AGU:
COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS MILITARES PARA DISPOR DE BENS IMÓVEIS, DE FORMA GRATUITA E PROVISÓRIA, EM FAVOR DE ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PARA ATENDIMENTO DE FINALIDADES PÚBLICAS OU SOCIAIS. POSSIBILIDADE. PARECER N2 010/2011/DECOR/CGU/AGU. 1 - Tendo o Parecer nº 10/2011/DECOR/CGU/AGU firmado o entendimento de que as Forças Armadas detém competência para alienar e arrendar os bens imóveis sob sua gestão, com fundamento nas Leis nº 5.651/70 e nº 5.658/71, no Decreto-lei nº 1.310/74 e no Decreto nº 77.095/76, é de se reconhecer a competência dos órgãos militares para promover a "entrega provisória" e a "cessão de uso gratuita", em favor de outros órgãos ou entes da Administração Pública, para o atendimento de finalidades públicas ou sociais, de bens imóveis em relação aos quais exista previsão de utilização futura em finalidade militar objetiva ou complementar. (Grifos)
Dito isso e para fins de aferição do cumprimento da regra de competência, necessária se faz a instrução dos autos com cópia do respectivo Termo de Entrega, visto que a Autoridade que nele consta é que terá, em princípio, a atribuição para formalizar os atos relativos à cessão de uso. Compete, portanto, à Autoridade assessorada indicar os atos de delegação de competência em vigor para os atos administrativos a serem praticados no processo, especialmente observando suas normas internas, especialmente se foi obedecido o previsto no art. 20 da PORTARIA - DEC/C Ex Nº 200, DE 3 DE DEZEMBRO DE 2020.
Observe-se que as Forças Armadas, ao seu tempo, têm competência para realizar cessão de uso sob o regime de arrendamento, atribuição reconhecida pelo Parecer DECOR nº 010/2011, ratificado pelo Despacho CGU nº 0192/2011, e aprovado pelo Advogado-Geral da União, em 28/03/2011, com fundamento no art. 18 da Lei nº 9.636/1998 c/c art. 95 e art. 96, do Decreto-lei nº 9.760/1946.
Da Minuta do Edital e demais Minutas
Tendo a presente licitação por objeto a cessão de uso sob o regime de arrendamento com contrapartida financeira, teceremos a análise do Edital, Projeto básico e Contrato pertinentes aos aspectos da cessão de uso sob o regime de arrendamento (normas específicas).
Ressalta-se que não compete à e-CJU avaliar questões de ordem fática, técnica ou de cálculo ou relativas ao critério do preço estabelecido, responsabilizando-se os signatários dos documentos juntadas pelo teor de suas informações perante aos Órgãos de controle, especialmente no que diz respeito às justificativas para o afastamento do certame, inteligência da Boa Prática Consultiva BPC/CGU/AGU nº 7.
De início, recomenda-se ao órgão consulente que se promova uma última conferência dos termos do Edital e anexos de modo a conformar seus itens e cláusulas gerais com a redação das últimas versões atualizadas disponíveis no site da Advocacia-Geral da União, para que não haja nenhuma incongruência, tudo a fim de evitar vícios, sanar eventuais erros materiais, ou de técnica de redação, contudo, sem alteração do teor dos aspectos jurídicos já abordados, sob pena de se criar necessidade de retorno para análise em caráter complementar, o que não se cogita por ora, posto que a conferência de dados é atribuição própria do órgão assessorado e visa, como dito, emprestar segurança ao procedimento.
No que tange aos itens editalícios, ressalta-se as seguintes observações e/ou alterações, que seguem destacadas:
Item 1 - Descrição do objeto: recomendo inserir o seguinte dispositivo: O objeto da presente licitação é a escolha da proposta mais vantajosa para o arrendamento para fins de exploração agrícola da área abaixo identificada, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos; seguindo com a renumeração dos itens seguintes.
Item 3 - Valores mínimos a serem aceitos pelo arrendamento: recomendo à Comissão de Licitação atentar-se ao item "3.1.2 - valor da saca de soja de 60 kg (estabelecido com base no preço médio da saca de soja para o pagamento em 20 ou trinta dias) divulgado pela EMATER-RS e/ou IRGA, na semana anterior à proposta. (OU PRÉ-FIXADO)", certificando que o preço cotado, seja pela EMATER-RS e/ou IRGA, não apresentará qualquer divergência que possa incorrer em prejuízo à competitividade dos partícipes. Observe-se ainda, o valor da saca de soja é volátil, daí a importância de fixar o valor de determinado momento para ser considerado no julgamento das propostas, pois o pagamento pelo arrendamento da área será feito com base na quantidade de sacas de soja, e não no valor final ofertado nas propostas.
Item 7 - Habilitação: sejam acrescidos os seguintes dispositivos:
7.2. Como condição prévia ao exame da documentação de habilitação do licitante será verificado o eventual descumprimento das condições de participação, especialmente quanto à existência de sanção que impeça a participação no certame ou a futura contratação, mediante a consulta aos seguintes cadastros:
7.2.1. SICAF;
7.2.2. Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS, mantido pela Controladoria-Geral da União (www.portaldatransparencia.gov.br/ceis);
7.2.3. Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Atos de Improbidade Administrativa, mantido pelo Conselho Nacional de Justiça (www.cnj.jus.br/improbidade_adm/consultar_requerido.php).
7.2.4. Lista de Inidôneos e o Cadastro Integrado de Condenações por Ilícitos Administrativos - CADICON, mantidas pelo Tribunal de Contas da União – TCU;
7.3. A consulta aos cadastros será realizada em nome da empresa licitante e também de seu sócio majoritário, por força do artigo 12 da Lei n° 8.429, de 1992, que prevê, dentre as sanções impostas ao responsável pela prática de ato de improbidade administrativa, a proibição de contratar com o Poder Público, inclusive por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.
7.4. Caso conste na Consulta de Situação do Fornecedor a existência de Ocorrências Impeditivas Indiretas, o gestor diligenciará para verificar se houve fraude por parte das empresas apontadas no Relatório de Ocorrências Impeditivas Indiretas.
7.4.1. A tentativa de burla será verificada por meio dos vínculos societários, linhas de fornecimento similares, dentre outros.
7.4.2. O licitante será convocado para manifestação previamente à sua desclassificação.
7.5. Constatada a existência de sanção, o licitante será declarado inabilitado, por falta de condição de participação.
7.6. Não ocorrendo inabilitação, será consultado o Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores – SICAF, para os licitantes cadastrados, em relação à habilitação jurídica, à regularidade fiscal, à qualificação econômica financeira e habilitação técnica, conforme o disposto nos arts.10, 11, 12, 13, 14, 15 e 16 da Instrução Normativa SEGES/MP nº 03, de 2018.
7.6.1. O interessado, para efeitos de habilitação prevista na Instrução Normativa SEGES/MP nº 03, de 2018 mediante utilização do sistema, deverá atender às condições exigidas no cadastramento no SICAF até o terceiro dia útil anterior à data prevista para recebimento das propostas.
7.7. Também poderão ser consultados os sítios oficiais emissores de certidões, especialmente quando o licitante esteja com alguma documentação vencida junto ao SICAF..
7.8. As Microempresas e Empresas de Pequeno Porte deverão encaminhar a documentação de habilitação, ainda que haja alguma restrição de regularidade fiscal e trabalhista, nos termos do art. 43, § 1º da LC nº 123, de 2006.
7.9. Os licitantes que não estiverem cadastrados no Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores – SICAF, nos termos da Instrução Normativa SEGES/MP nº 3, de 2018, deverão apresentar, no envelope nº 1, a seguinte documentação relativa à Habilitação Jurídica e à Regularidade Fiscal e trabalhista, bem como a Qualificação Econômico-Financeira, nas condições descritas adiante (alterando a redação do item 7.1.1 do edital em análise).
Ressalte-se que as mudanças (alterações e supressões) não informadas são de inteira responsabilidade do agente público que atesta a conformidade das minutas. Justifica-se toda cautela tendo em vista que as condições do Edital, Projeto Básico ou Termo de Referência e Minuta de Contrato devem estar em harmonia entre si, sob pena de ferir o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (TCU – Acórdão n. 819/2005, Plenário).
Em relação ao projeto básico, verifica-se que o documento foi aprovado pela autoridade competente, conforme estabelecido nos normativos internos em vigor, observando ainda o que determina a Lei n° 8.666, de 1993:
“Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se:
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados; ” (grifos e destaques)
Ressalto que a responsabilidade pela elaboração do Termo de Referência/Projeto básico não pode ser delegada a terceiros, ainda que mediante a celebração de contrato administrativo. Isso porque a competência administrativa e, por conseguinte, a responsabilidade funcional não podem ser delegadas a particulares sem vínculo de subordinação direta com a Administração Pública.
Essa conclusão é confirmada pelo art. 13 da Lei n. 8.666, de 1993, quando afirma que "...consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos...". Observe-se que a norma menciona que os trabalhos relativos a projetos básicos, e não que os projetos básicos são serviços técnicos profissionais.
Daí se deduz que determinados profissionais atuam em partes específicas do projeto básico, mas não no projeto básico por completo a ponto de que conste a assinatura do profissional em todas as partes do TR/PB.
A separação entre trabalhos técnicos e competências administrativas é necessária para o fim de se preservar, de um lado, as competências administrativas da Lei n. 8.666, de 1993, da Lei n. 10.520, de 2002 e da Lei n. 12.462, de 2011, e, de outro lado, as competências técnico-profissionais previstas na Lei n. 5.194, de 1964, e na Lei n. 12.378, de 2010.
A redação dos arts. 13 e 14 da Lei n. 5.194, de 1964, diz:
Art. 13. Os estudos, plantas, projetos, laudos e qualquer outro trabalho de engenharia, de arquitetura e de agronomia, quer público, quer particular, somente poderão ser submetidos ao julgamento das autoridades competentes e só terão valor jurídico quando seus autores forem profissionais habilitados de acordo com esta lei.
Art. 14. Nos trabalhos gráficos, especificações, orçamentos, pareceres, laudos e atos judiciais ou administrativos, é obrigatória além da assinatura, precedida do nome da empresa, sociedade, instituição ou firma a que interessarem, a menção explícita do título do profissional que os subscrever e do número da carteira referida no art. 56.
Em nenhum momento, essa lei atribui ao engenheiro a exclusividade de produção da parte jurídica do Projeto Básico ou do Termo de Referência, muito embora afirme que todo "trabalho de engenharia" só terá valor se produzido por profissionais habilitados.
A Lei n. 12.378, de 2010, por sua vez, dispõe:
Art. 2º As atividades e atribuições do arquiteto e urbanista consistem em:
I - supervisão, coordenação, gestão e orientação técnica;
II - coleta de dados, estudo, planejamento, projeto e especificação;
III - estudo de viabilidade técnica e ambiental;
IV - assistência técnica, assessoria e consultoria;
V - direção de obras e de serviço técnico;
VI - vistoria, perícia, avaliação, monitoramento, laudo, parecer técnico, auditoria e arbitragem;
VII - desempenho de cargo e função técnica;
VIII - treinamento, ensino, pesquisa e extensão universitária;
IX - desenvolvimento, análise, experimentação, ensaio, padronização, mensuração e controle de qualidade;
X - elaboração de orçamento;
XI - produção e divulgação técnica especializada; e
XII - execução, fiscalização e condução de obra, instalação e serviço técnico.
De igual modo, a norma citada acima se mantém no mesmo sentido da Lei n. 5.194, de 1964.
A Resolução CONFEA n. 361, de 1991, editada sob a égide do Decreto-Lei n. 2.300, de 1986, também exemplifica quais os documentos técnicos que deverão ser necessariamente assinados pelos profissionais da área:
Art. 4º - O responsável técnico pelo órgão ou empresa pública ou privada, contratante da obra ou serviço, definirá, obedecendo às conceituações contidas nesta Resolução, os tipos de Projeto Básico que estão presentes em cada empreendimento objeto de licitação ou contratação.
§ 1º - O nível de detalhamento dos elementos construtivos de cada tipo de Projeto Básico, tais como desenhos, memórias descritivas, normas de medições e pagamento, cronograma físico, financeiro, planilhas de quantidades e orçamentos, plano gerencial e, quando cabível, especificações técnicas de equipamentos a serem incorporados à obra, devem ser tais que informem e descrevam com clareza, precisão e concisão o conjunto da obra e cada uma de suas partes.
A Resolução CONFEA n. 282, de 1983, adiciona elementos a essa compreensão, dizendo:
Art. 1º - É obrigatória a menção do título profissional e número da Carteira Profissional em todos os trabalhos gráficos que envolvam conhecimentos de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, afins e correlatos, de caráter técnico-científico a seguir discriminados:
...
IV - orçamentos e especificações para quaisquer fins;
...
VI - planejamentos, programas, planos, anteprojetos e projetos;
...
VIII - documentos de caráter técnico que integrem processos licitatórios;
Considerando que a partir do Parecer n. 051/2019/DECOR/CGU/AGU (NUP 00443.000157/2019-44) as definições gerais fixadas na lei não podem ser restringidas por ato normativo de entidade profissional, confirma-se a assertiva de que apenas a parte técnica dos Termos de Referência e dos Projetos Básicos deve ser obrigatoriamente assinada por profissionais da área, de modo que a parte pertinente às atribuições administrativas dos agentes públicos responsáveis pela elaboração no TR e do PB, nos termos da IN n. 05, de 2017 e seguintes , está isenta dessa obrigação.
Portanto, conclui-se que a elaboração tanto do Termo de Referência como do Projeto Básico, a depender do tipo de licitação, deve contar com a participação de um responsável técnico com inscrição no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA) ou no Conselho de Arquitetura e Urbanismo (CAU) que efetuará o registro das Anotações de Responsabilidade Técnica (ARTs) ou Registros de Responsabilidade Técnica (RRTs), referentes aos projetos, ao mesmo tempo em que tais documentos também detêm a natureza administrativa, razão pela qual deve contar com a colaboração da equipe responsável pelo Planejamento da Licitação, em conformidade com o modelo preconizado pela Advocacia-Geral da União.
No caso concreto, verifica-se que o Projeto Básico conta com a precisa identificação do profissional responsável por sua elaboração, revisão e aprovação, como também consta a aprovação pelo Ordenador de Despesas. O mesmo ocorre com os demais documentos técnicos que o complementam.
O Projeto Básico consta às fls. 40/46 dos autos. Sobre tal instrumento, recomendamos algumas alterações e, em especial, acerca do Item 6, que traz disposições concernentes às benfeitorias e à indenização do valor empregado na benfeitoria mediante seu abatimento do montante a ser pago pelo arrendatário ao arrendante (valor este chamado de "renda"). Restou consignado no referido tópico que o valor empregado na benfeitoria, desde que ela tenha sido reconhecida sua necessidade pelo Comandante da 3ª Região Militar, "poderá ser abatido, total ou parcialmente, do valor devido a título de arrendamento ou de qualquer crédito que a Administração militar tenha com o arrendatário".
Sobre este tópico, em primeiro lugar, vale observar que há óbices à indenização de benfeitorias úteis e voluptuárias. A IR 50-13 prevê, em seu art. 51, que somente as benfeitorias necessárias podem ser indenizadas. Vejamos:
Art. 51. Findo o contrato, as benfeitorias realizadas pelo contratado serão incorporadas ao patrimônio da União, não cabendo qualquer espécie de indenização, excetuada a que se refira a benfeitorias necessárias.
O art. 16 da IR 50-13, que é aplicado aos contratos de arredamento por força do art. 24 desse mesmo diploma, reforça a vedação à indenização de benfeitorias, excetuando as necessárias, as quais nem sequer geram a arrendatário o direito de retenção. Transcrevo o mencionado dispositivo:
Art. 16. O contrato poderá ser rescindido quando:
I - ocorrer a sublocação;
II - o aluguel não for pago nos prazos estipulados;
III - o imóvel for necessário ao Comando do Exército; e
IV - ocorrer o inadimplemento de cláusula contratual.
§ 1° Nos casos previstos nos itens I e II, a rescisão dar-se-á de pleno direito, imitindo-se o Comando do Exército, a União Federal, sumariamente na posse do imóvel ou benfeitoria locada.
§ 2° Na hipótese do item III, a rescisão poderá ser feita em qualquer tempo, por ato administrativo da União Federal, sem que o Comando do Exército fique por isso obrigado a pagar ao locatário indenização de qualquer espécie, excetuada a que se refira a benfeitorias necessárias, que não assegurarão ao locatário o direito à retenção do imóvel.
[grifos acrescidos]
Ressalta-se, por expressa vedação legal, somente as benfeitorias necessárias podem ser indenizadas.
Nesse interim, observa-se como necessárias aquelas benfeitorias que se destinam à conservação do imóvel ou que evitam que ele se deteriore. Por sua vez, as benfeitorias úteis são obras que aumentam ou facilitam o uso do imóvel. Já as benfeitorias voluptuárias não aumentam ou facilitam o uso do imóvel, mas podem torná-lo mais bonito ou mais agradável.
Significa dizer, as benfeitorias necessárias são obras ou despesas que se destinam a conservar o imóvel ou evitar sua deterioração. As benfeitorias não criam nem incorporam algo novo ao imóvel arrendado, mas apenas o conservam ou protegem contra deterioração.
Portanto, recomendamos que as disposições do tópico 6 do Projeto Básico se destinem unicamente às benfeitorias necessárias. Benfeitorias úteis e voluptuárias não poderão ser indenizadas por expressa vedação da IR 50-13.
Recomendamos, ainda, que o Comandante fique atento ao tipo de obra/serviço a ser executado: somente devem ser autorizados os serviços/obras que tenham por escopo a conservação do imóvel, ou que se destinem a evitar a deterioração, sob pena de ultrapassar os limites autorizativos da IR 50-13. Os serviços que ultrapassem esse escopo não devem ser autorizados.
É importante que o gestor esteja vigilante ao fato de que as contratações efetuadas pelo Poder Público devem, via de regra, ser antecedidas de licitação. O dever de licitar tem assento constitucional e somente em situações excepcionalíssimas a lei autoriza a contratação direta. Vejamos o que preceitua a Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Como se vê, a Administração só pode contratar diretamente, sem licitação, nas excepcionalíssimas situações autorizadas pela lei. A indenização das benfeitorias necessárias não é uma contratação direta, a princípio. Os contratos de arrendamento, assim como os de locação, são regidos predominantemente pelas normas de direito privado, como bem reconhece a Lei n. 8.666/199 em seu art. 62, §3º, inciso I.
No entanto, o gestor não pode permitir que a indenização de benfeitoria necessária se transforme numa contratação direta por via transversa. Explico: alguns serviços/obras, mesmo que destinados à conservação ou proteção do imóvel contra deterioração, podem ser de tal monta e complexidade que a sua realização pelas mãos do arrendatário (ou de quem por ele execute) configure um desvirtuamento do dever de licitar. É recomendável que o gestor só autorize serviços mais singelos, de baixo custo e pouca complexidade. Como parâmetro, o gestor pode se valer dos limites do art. 24, incisos I e II, da Lei de Licitações e Contratos, os quais autorizam a dispensa de licitação de pequeno valor. Para serviços/obras mais relevantes, opino no sentido de que a Administração deva realizar a licitação, em privilégio aos princípios a impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da vantajosidade, da do julgamento objetivo e todos os demais que lhes são correlatos.
Ademais, o valor correspondente à benfeitoria realizada pelo arrendatário deverá ser abatido da parcela da receita que caiba à própria UG. A propósito, destaco o teor do art. 20 da Portaria n. 11-SEF, de 28 de julho de 2011:
Art. 20. As receitas, geradas com as atividades abrangidas por estas Normas, deverão ser depositadas na Conta Única da UG, órgão Fundo do Exército, com as classificações e fontes estabelecidas pelo FEx.
(...)
§ 4o As receitas das UG, provenientes de utilização de bens imóveis nas formas de locação, arrendamento e concessão de direito real de uso resolúvel terão as seguintes destinações:
I – 70% (setenta por cento) do total arrecadado serão devidos à própria UG; (Fl 6 das Normas para a Administração das Receitas Geradas pelas Unidades Gestoras) ;
II – 30% (trinta por cento) do total arrecadado serão devidos ao FEx, devendo ser transferidos para a Conta Única do Fundo, no mês em que tenha ocorrido a respectiva receita, sendo que 5% serão movimentadas por proposta do DEC à SEF, para atendimento de necessidades da D Patr e das seções de patrimônio regionais.
[grifos acrescidos]
Portanto, no tópico 6 sugiro que o órgão preveja que somente as benfeitorias NECESSÁRIAS serão indenizadas (desde que previamente aprovadas pelo Comandante do Batalhão). Também sugiro que haja:
No que tange a minuta do contrato, tecemos as seguintes modificações:
1- Preâmbulo: Recomendo substituir a menção à IN 02, de 11 de outubro de 2010, por menção à Instrução Normativa SEGES-MPDG nº 03, de 26 de abril de 2018, que a revogou. Essa recomendação vale para todos os demais itens do edital em que conste referência à IN 02/2010, já revogada.
3- Cláusula décima segunda: Conforme referido acima, na avaliação do projeto básico, alterar para fazer constar apenas as benfeitorias necessárias, bem como as demais sugestões ao projeto básico para o tópico “benfeitorias”.
4- da rescisão: Recomendo que, após a cláusula décima-quarta, seja inserida cláusula sobre a rescisão contratual, seguindo as regras do artigo 16 das IR 50-13, aplicáveis ao arrendamento por força do artigo 24 das mesmas IR.
III- CONCLUSÃO
Ante o exposto, e condicionado à observância da fundamentação deste parecer, opina-se favoravelmente ao prosseguimento do feito.
Ao protocolo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (E-CJU/PATRIMÔNIO) para restituir o processo ao 27° Grupo de Artilharia de Campanha, para ciência deste, bem como para adoção da(s) providência(s) pertinente(s), com as considerações de estilo.
Brasília, 10 de abril de 2023.
JOÉLIA DE LIMA RODRIGUES
ADVOGADA DA UNIÃO CJU-RR/CGU/AGU
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 64558009109202211 e da chave de acesso a5152722