ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
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CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
PARECER n. 00037/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP 01400.004881/2023-92
INTERESSADA: SECRETARIA DO AUDIOVISUAL
ASSUNTO: Minuta de Edital.
EMENTA: I – Direito Administrativo. Seleção pública. II - Minuta de Edital Ruth de Souza propostas para investimento do Fundo Setorial do Audiovisual – FSA em projetos de produção de obras cinematográficas de longa-metragem dirigidos por mulheres e apresentados por meio de produtoras brasileiras independentes. III – Ação afirmativa. IV – Constitucionalidade. V – Recomendações.
I - RELATÓRIO
1. Por meio do Ofício nº 95/2023/SAV/GAB/SAV/GM/MinC (SEI 1102028) a Secretaria do Audiovisual solicita análise e manifestação sobre Minuta de Edital nº 01/2023 - Edital Ruth de Souza (SEI 1100566)
2. O Edital visa selecionar “10 (dez) propostas de produção independente de obras cinematográficas brasileiras de longa-metragem de ficção, com temática livre, com destinação inicial ao mercado de salas de exibição, dirigidas por mulheres estreantes e apresentadas por meio de produtoras brasileiras independentes”.
3. Além da NOTA TÉCNICA Nº 30/2023 (SEI 1093954), da Diretoria de Formação e Inovação Audiovisual - DFIA/SAV, instruem, ainda, os autos a minuta cuja análise é solicitada (SEI 1100566) e respectivos anexos (SEI 1129515) e a Resolução FSA/ANCINE/nº 252/2023 (SEI 1113929), que aprovou o uso dos recursos do FSA.
4. Sendo este o relatório do essencial, passo à análise da matéria.
II. ANÁLISE JURÍDICA
5. A Consultoria Jurídica procede à análise com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:
“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”.
(Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).
6. Nesse mister, a presente análise restringe-se a apontar possíveis riscos sob o ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
7. Salienta-se, assim, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
8. Finalmente, cumpre enfatizar que as recomendações desta Consultoria são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. Caso a área técnica competente discorde das orientações ou posicionamentos adotados por esta Consultoria Jurídica, deverá justificar nos autos do processo, apresentando as razões da discordância, sem a necessidade de retorno dos autos a esta CONJUR, consoante entendimento do Tribunal de Contas da União, constante do Acordão nº 4127/2008 - 1ª Câmara, publicado no Diário Oficial da União de 18 de novembro de 2008, e disposição contida no inciso VII, do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1.999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal [1].
9. Dito isso, passo à análise da matéria submetida à consideração desta Consultoria Jurídica.
10. Como visto, o Edital em análise visa selecionar “10 (dez) propostas de produção independente de obras cinematográficas brasileiras de longa-metragem de ficção, com temática livre, com destinação inicial ao mercado de salas de exibição, dirigidas por mulheres estreantes e apresentadas por meio de produtoras brasileiras independentes”.
11. A ação será lançada com recursos do FSA, repassados diretamente pelo BRDE aos selecionados, mediante Contrato de investimento. A Secretaria do Audiovisual (SAV) ficará responsável pela condução do processo seletivo e decisões decorrentes, juntamente com a Comissão de Seleção, e à ANCINE, na condição de Secretaria Executiva do FSA, caberá a condução do processo de contratação e etapas seguintes.
12. Nesse sentido, por se tratar de instrumento que envolve responsabilidades e competências de três partícipes de esferas diferentes (a SAv, órgão vinculado a este Ministério; a Ancine, autarquia federal; e o BRDE, instituição bancária de natureza privada), reforço que a presente análise restringe-se à matéria atinente às atribuições da SAv, visto ser esta a única, entre as três partes, que se submete às orientações desta Consultoria Jurídica, nos termos do art. 11 da Lei Complementar n. 73/93.
13. Todavia, é imprescindível que sejam consideradas as manifestações técnicas e jurídicas da Ancine e do BRDE, posto que o Edital em tela estabelece atribuições específicas para aquela autarquia e para o agente financeiro, não cabendo a esta Consultoria interpretar a legislação que diz respeito a outros órgãos ou entidades.
14. Dito isso, observo que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 215, imbuiu o Estado (Poder Público de todas as esferas) dos deveres de garantir o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional e de apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais
15. Por outro lado, o art. 216-A da Constituição, que trata do Sistema Nacional de Cultura, estabeleceu como princípios deste, a diversidade das expressões culturais, a universalização do acesso aos bens e serviços culturais, o fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais, e a cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural, entre outros (CF/88, art. 216-A, § 1º, incisos I a IV).
16. Nesse sentido, o art. 21 da Medida Provisória n. 1.154 e o Decreto nº 11.336, ambos de 1º de janeiro de 2023, tratam das competências do Ministério da Cultura, que são as seguintes:
I - política nacional de cultura e política nacional das artes;
II - proteção do patrimônio histórico, artístico e cultural;
III - regulação dos direitos autorais;
IV - assistência ao Ministério do Desenvolvimento Agrário e Agricultura Familiar e ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - Incra nas ações de regularização fundiária, para garantir a preservação da identidade cultural dos remanescentes das comunidades dos quilombos;
V - proteção e promoção da diversidade cultural;
VI - desenvolvimento econômico da cultura e a política de economia criativa;
VII - desenvolvimento e implementação de políticas e ações de acessibilidade cultural; e
VIII - formulação e implementação de políticas, de programas e de ações para o desenvolvimento do setor museal.
17. Portanto, o objeto do Edital em análise está em sintonia com a Constituição Federal no que diz respeito aos dispositivos referentes ao Direito da Cultura, eis que visa apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais e valoriza a diversidade das expressões culturais (art. 215 e 216-A), ajustando-se às competências destacadas no dispositivo acima.
18. O Edital tem como fundamentos, ainda, o Decreto n. 11453, de 23 de março de 2023, a Medida Provisória nº 2.228-1/2001, a Lei nº 11.437, de 28 de dezembro de 2006, a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, e o Decreto nº 6.299, de 12 de dezembro de 2007.
19. Vale notar, ademais, que houve um Acordo de Cooperação Técnica celebrado em 2014 entre o Ministério da Cultura e a Ancine (SEI 0754505), com vigência até 31 de dezembro de 2019, prorrogável por mais 5 anos. No entanto, não há notícias nos autos quanto à prorrogação desse Acordo ou a celebração de outro.
20. Quanto à ação afirmativa que inspira o certame, vale notar que a Constituição Federal estabelece, em seu art. 3º, os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, in verbis:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
(...)
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
21. O princípio da igualdade que inspira os dispositivos recém-transcritos é novamente contemplado no art. 5º, não somente em seu caput, como em diversos de seus incisos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
(...)
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
(...)
22. Com base nos dispositivos constitucionais transcritos, infere-se a prevalência, na Carta Magna, da concepção de igualdade material (ou substancial) em detrimento da igualdade meramente formal. Assim, é possível concluir que a Constituição não só autoriza a ação afirmativa, como determina a sua instituição, como forma de alcançar a almejada igualdade substancial. Nas palavras de Carmem Lúcia Rocha [2]:
Somente a ação afirmativa, vale dizer, atuação transformadora, igualadora pelo e segundo o Direito possibilita a verdade do princípio da igualdade, para se chegar à igualdade que a Constituição brasileira garante como direito fundamental de todos.
23. Confere-se, assim, com amparo no princípio da isonomia, tratamento desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades. É o que nos ensina Joaquim Barbosa [3]:
Essa, portanto, é a concepção moderna e dinâmica do princípio constitucional da igualdade, a que conclama o Estado a deixar de lado a passividade, a renunciar à sua suposta neutralidade e a adotar um comportamento ativo, positivo, afirmativo, quase militante na busca da concretização da igualdade substancial.
24. Portanto, o foco no público feminino, com cotas para diretoras pretas/pardas e/ou indígenas e enfoque regional (item 1.3.5 do Edital), encontra justificativa e fundamento na Constituição Federal, na medida em que o certame visa investir em obras audiovisuais que promovam a igualdade de gênero, ampliando e estimulando a participação de mulheres na direção de filmes brasileiros, contribuindo para a valorização e o protagonismo feminino em novas produções audiovisuais, bem como para a expansão do número de produções dirigidas por pessoas que se autodeclarem pretas/pardas, indígenas e/ou trans.
25. Por outro lado, os art. 3º, incisos II, VI e VIII, e art. 5º do Decreto n. 11.453/2023 reforçam os fundamentos dos aspectos afirmativo do Edital:
Art. 3º Os mecanismos de fomento cultural contribuirão para:
(...)
II - estimular a expressão cultural dos diferentes grupos e comunidades que compõem a sociedade brasileira;
(...)
VI - fomentar atividades culturais afirmativas para a promoção da cidadania cultural, da acessibilidade às atividades artísticas e da diversidade cultural;
(...)
VIII - fomentar o desenvolvimento de atividades artísticas e culturais pelos povos indígenas e pelas comunidades tradicionais brasileiras;
(...)
Art. 5º As ações afirmativas e reparatórias de direitos poderão ser realizadas por meio de editais específicos, de linhas exclusivas em editais, da previsão de cotas, da definição de bônus de pontuação, da adequação de procedimentos relativos à execução de instrumento ou prestação de contas, entre outros mecanismos similares destinados especificamente a determinados territórios, povos, comunidades, grupos ou populações.
26. Vale notar, ainda, que o art. 8º, parágrafo único, da Portaria/MinC n. 29/2009 considera o gênero, grupos éticos e raciais, e o equilíbrio na distribuição geográfica como critérios válidos para a seleção pública, além de outros de livre escolha da unidade gestora:
Art. 8º O edital de seleção pública estabelecerá os perfis de proponentes aptos a participarem da seleção pública, podendo também especificar os casos que serão objeto de indeferimento.
Parágrafo único. São considerados critérios válidos para condicionarem a inscrição na seleção pública, além de outros critérios de livre escolha da unidade gestora da seleção pública:
(...)
VII - proponentes de grupos étnicos e raciais específicos;
(...)
IX - gênero; e
(...)
§ 3º Para promoção do equilíbrio na distribuição regional dos recursos, recomenda-se, sempre que necessário e indicado ao caso específico, a adoção de ao menos um dos seguintes mecanismos:
(...)
c) definição de um número mínimo de projetos a serem selecionadas em cada região, Estado, ou área geográfica, ou;
(...)
27. Portanto, a ação afirmativa estabelecida pelo Edital, ao restringir a seleção à produção de obras cinematográficas de longa-metragem dirigidos por mulheres, com cota para diretoras pretas/pardas e/ou indígenas e enfoque regional está de acordo também com a Portaria/MinC n. 29/2009. Observo que a ação afirmativa foi justificada pelo órgão técnico no item 4 da Nota Técnica n. 30/2023 (SEI 1093954), que trata do diagnóstico da desigualdade que se pretende abordar.
28. Dito isso, registro que o processo público de seleção (também denominado chamamento público ou chamada pública) é materializado por meio de um “edital”, que é instrumento jurídico proveniente do direito administrativo, pelo qual a Administração Pública leva ao conhecimento público determinado certame, fixando as condições de sua realização e convocando os interessados para apresentação de suas propostas/projetos.
29. O Edital deve observar os princípios atinentes à administração pública descritos no art. 37, da Constituição Federal, e, subsidiariamente, o disposto na Lei nº 8.666/1993 [4], naquilo que lhe for aplicável. Nesse sentido, os editais lançados por este Ministério devem submeter-se aos princípios constantes no art. 3º, da Lei nº 8.666/1993, que assim estabelece:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
30. Nesse mesmo sentido, aliás, dispõe a Portaria/MinC nº 29, de 21 de maio de 2009, que disciplina a elaboração e gestão de editais de seleção pública para apoio a projetos culturais e iniciativas culturais no âmbito do Ministério da Cultura e, portanto, de aplicação obrigatória no presente caso, já que o Edital será publicado pelo Ministério.
31. O art. 1º do Anexo da referida Portaria estabelece que as seleções públicas de projetos e iniciativas culturais serão regidas pelos princípios da transparência; isonomia; legalidade; moralidade; impessoalidade; publicidade; eficiência; equilíbrio na distribuição regional dos recursos; e acesso à inscrição.
32. O art. 4º estabelece que os editais de seleção pública deverão ser elaborados conforme o “Manual de Orientação para Elaboração e Gestão de Editais de Seleção Pública de Projetos e Iniciativas Culturais”, que consta no Anexo da Portaria, podendo ser “adaptadas conforme a especificidade da seleção pública, por decisão da respectiva unidade gestora”. Muito embora não seja necessário transcrever no Edital todas as regras previstas na Portaria, estas devem ser observadas durante todo o processo seletivo.
33. O art. 2º do Manual de Orientação (Anexo à Portaria) estabelece as etapas a serem observadas na seleção pública dos projetos e iniciativas de que trata:
Art. 2º Constituem-se etapas da seleção pública de projetos e iniciativas culturais, devendo ser observadas seqüencialmente:
I - diagnóstico das demandas da área cultural;
II - justificativa do valor estipulado para o apoio ou prêmio;
III - alocação de recursos financeiros e organizacionais;
V - lançamento e divulgação do edital, após prévia manifestação da Comissão do Fundo Nacional de Cultura;
VI - recebimento das inscrições;
VII - abertura de envelopes e análise documental;
VIII - divulgação da lista de habilitação;
IX - concessão de prazo para interposição de recursos;
X - julgamento dos recursos;
XI - divulgação do julgamento dos recursos;
XII - constituição da comissão de seleção;
XIII - processo de seleção;
XIV - divulgação da lista de selecionados;
XV - concessão de prazo para pedido de reconsideração;
XVI - julgamento dos pedidos de reconsideração;
XVII - homologação do resultado final da seleção pública;
XVIII - recebimento da documentação complementar;
XIX - celebração do convênio, do termo de cooperação ou concessão da premiação ou bolsa;
XX - acompanhamento dos projetos e iniciativas selecionados;
XXI - prestação contas, no caso de projetos, e entrega de relatório, no caso de premiações e bolsas; e
XXII - avaliação do edital.
§ 1º O prazo previsto no inciso XV não poderá ser inferior àquele estipulado no precedente inciso IX, obedecendo o prazo mínimo de 2 (dois) dias.
§ 2º Todos os atos praticados no curso do edital deverão ser formalizados e, se possível, divulgados para acesso aos interessados, bem assim lavrada ata de todas as decisões colegiadas. Exigem publicação na imprensa oficial os atos referentes aos incisos V e XVII e, preferencialmente, os atos referentes aos incisos VIII, XI, XII, XIV. Os anexos do edital, inclusive o formulário de inscrição, ficam dispensados de publicação na imprensa oficial.
§ 3º A publicação do aviso de edital e de seu prazo de inscrições serão divulgados na primeira página do sítio oficial do Ministério da Cultura.
34. Quanto às etapas que antecedem o lançamento e divulgação do edital, cabe ao gestor avaliar a suficiência do teor da Nota Técnica quanto aos diagnósticos da demanda, bem como quanto à alocação de recursos financeiros e organizacionais para a tomada da decisão de lançamento do Edital. O diagnóstico da demanda e a justificativa para os valores estipulados, exigências constantes do art. 2º, incisos I e II, do Anexo à Portaria/MinC nº 29/2009, foram tratados na Nota Técnica acima mencionada.
35. Quanto à minuta juntada aos autos, observo que esta reúne, em linhas gerais, os itens mencionados no art. 3º da Portaria/MinC n. 29/2009, dos quais trataremos a seguir:
Art. 3º Os editais de seleção pública deverão contemplar os seguintes itens:
I - preâmbulo;
II - objeto;
III - recursos orçamentários;
IV - prazo de vigência;
V - condições para participação;
VI - valor do apoio/prêmio;
VII - prazo e condições para inscrição;
VIII - etapa de habilitação;
IX - forma e constituição da comissão de seleção;
X - avaliação;
XI - documentação complementar;
XII - obrigações e prestação de contas/relatório; e
XIII - disposições gerais.
I – Preâmbulo: a legislação aplicável, em regra, deve ser mencionada no preâmbulo do Edital, inclusive a Portaria/MinC n. 29/2009, conforme disposto no art. 4º do Anexo desta. No Edital em análise, observo que a legislação foi indicada no item 1.6, o que atende ao requisito, apesar de não estar localizado no preâmbulo. Recomendo, apenas, que se mencione no item também o Decreto n. 11.453/2023.
II – Objeto: item 1.1 do Edital.
III - Recursos orçamentários: item 1.3.
IV - Prazo de vigência: item 1.4.19 do Edital.
V - Condições para participação: item 2.
VI - Valor do apoio/prêmio: itens 1.3 e 4.1.4.
VII - Prazo e condições para inscrição: item 5.
VIII - Etapa de habilitação: item 6.3.
IX - Forma e constituição da comissão de seleção: item 6.2.
X – Avaliação: item 6.1.
XI - Documentação complementar: de acordo com o art. 1º, § 4º, da Portaria n. 29/2009, as exigências documentais, sem prejuízo da segurança jurídica, devem ser postergadas para fases posteriores da seleção pública e, se possível, somente incidindo sobre os proponentes já selecionados, na forma de documentação complementar, com vistas a facilitar e aumentar as inscrições. No caso do presente Edital, a documentação será inicialmente exigida na fase de habilitação (documentos mencionados no Anexo I). As fases seguintes são de competência da Ancine e do BRDE, ocasião em que serão atendidas as exigências dos dois parceiros.
XII - Obrigações e prestação de contas/relatório: item 8.2 do Edital. Observo que a prestação de contas será analisada pela ANCINE de acordo com as regras previstas nas Instruções Normativas ANCINE nº 158 e nº 159, de 27 de dezembro de 2021, ou norma que venha a substitui-las e no Manual de Prestação de Contas da ANCINE.
XIII - Disposições gerais: item 9
36. Vale notar, ainda, que, quanto aos recursos financeiros previstos no Edital, o art. 6º do Anexo da Portaria nº 29/2009 dispõe:
Art. 6º O edital de seleção pública deverá trazer expresso o valor total dos recursos previstos para repasse e para os custos administrativos do processo seletivo, bem como a fonte desses recursos.
§ 1º Em caso de recursos orçamentários, indicar-se-á a ação na Lei Orçamentária e o valor empenhado ou estimado para a seleção pública.
§ 2º Em caso de parceria com órgãos ou entidades, indicar-se-á o instrumento legal pelo qual a parceria foi firmada, com o valor do repasse.
37. Nesse sentido, consta da minuta de Edital a seguinte informação:
1.3. RECURSOS FINANCEIROS
1.3.1 Serão disponibilizados recursos financeiros no valor total de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais). Caso haja custos administrativos, esses ocorrerão às expensas do orçamento da Secretaria do Audiovisual - SAv, respeitando o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a depender de dotação orçamentária.
1.3.2 Os recursos serão aplicados na forma de investimentos retornáveis, com participação do FSA nos resultados da exploração comercial do projeto.
1.3.3 Os recursos serão investidos conforme os critérios e os montantes estabelecidos na Resolução do Comitê Gestor do FSA/ANCINE nº 252/2023.
1.3.4 Os recursos disponíveis para investimento serão destinados no valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) por projeto, a 10 (dez) projetos selecionados.
38. A este respeito, a Nota Técnica nº 30/2023 informa que “os recursos são repassados ao agente financeiro, no caso o BRDE, de modo que a disponibilidade orçamentária está devidamente respaldada pelo Comitê Gestor, que apenas aprova a disponibilização de recursos que já estão disponíveis com o agente financiador. Após selecionadas as obras, a contratação se dará diretamente com o BRDE, não havendo que ser solicitada disponibilidade de recursos do Ministério da Cultura, nesses termos”.
39. Especificamente quanto à previsão orçamentária, o art. 6º da Portaria/MinC n. 29/2009 determina que, caso o edital pretenda usar recursos do Fundo Nacional de Cultura - FNC, a Comissão do FNC deverá se pronunciar previamente e submeter o encaminhamento à homologação da Ministra da Cultura.
40. No caso dos autos, trata-se de recurso do Fundo Setorial do Audiovisual – FSA, fundo criado pela Lei nº 11.437, de 28 de dezembro de 2006, e regulamentado pelo Decreto nº 6.299, de 12 de dezembro de 2007, sendo uma categoria de programação específica do Fundo Nacional de Cultura (FNC) destinada ao desenvolvimento articulado da cadeia produtiva da atividade audiovisual no Brasil.
41. O FSA é administrado por um comitê gestor constituído por representantes do Ministério da Cultura, da Ancine, das instituições financeiras credenciadas e do setor audiovisual, e tem como secretaria-executiva a Ancine (art. 5º da Lei n. 11.437/2006), que também tem a competência para estabelecer critérios e diretrizes gerais para a aplicação e a fiscalização dos recursos destinados ao Fundo (art. 47, § 2º, da MP n. 2.228-1/2001).
42. Por sua vez, o BRDE foi credenciado como agente financeiro pelo Comitê Gestor do FSA por meio da Resolução nº 25, de 15 de março de 2012.
43. Assim, a fim de comprovar a disponibilidade dos recursos necessários à execução do Edital, foi juntada aos autos cópia da ata de Reunião e da Resolução 252/2023, do Comitê Gestor do FSA, que aprovou a destinação de recurso do FSA à presente ação (SEI 1113929).
44. Quanto ao valor dos custos administrativos, estes foram indicados no item 1.3.1 do Edital (acima transcrito) conforme determina o art. 6º, caput, da Portaria/MinC n. 29/2009.
45. Deve refletir-se no Edital o disposto no art. 12 da Portaria/Minc n. 29/2099, segundo o qual “não receberão recursos públicos os proponentes em débito com a União”. Nesse sentido, a Nota Técnica n. 30/2023 informa que tal requisito foi atendido no item 7.2.2 do edital, que faz referência ao Regulamento para Contratação de Projetos do FSA (SEI nº 1108144), os quais dispõem:
MINUTA DE EDITAL
7.2 CONDIÇÕES GERAIS PARA CONTRATAÇÃO
(...)
7.2.2 A proponente deverá realizar os procedimentos previstos no Regulamento para Contratação de Projetos, o qual considera-se parte integrante desta chamada pública, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias corridos, contados a partir da publicação no DOU do Resultado Final da Chamada Pública ou da Aprovação para Captação do projeto na ANCINE, o que ocorrer por último, sob pena de cancelamento da contratação.
REGULAMENTO PARA CONTRATAÇÃO DE PROJETOS DO FSA
(...)
2.2. ADIMPLÊNCIA E REGULARIDADE
2.2.1. Além da apresentação da documentação necessária e do atendimento às condições específicas de cada Chamada Pública, as proponentes e intervenientes deverão:
i. Estar adimplentes perante à ANCINE e ao agente financeiro do FSA, além de regular em relação aos Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União.
ii. Comprovar regularidade fiscal, previdenciária, trabalhista, junto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e no CADIN (Cadastro Informativo dos Créditos não quitados de órgãos e entidades federais).
iii. Comprovar regularidade perante o CEIS (Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas), no momento da contratação, caso exigido na Chamada Pública.
2.2.2. A adimplência perante à ANCINE será aferida conforme Deliberação Ancine nº 239, de 10 de dezembro de 2010 e irá condicionar o encaminhamento do projeto ao Agente Financeiro, para conclusão do processo de contratação e emissão do contrato.
2.2.3. A verificação do CADIN também irá condicionar o encaminhamento do projeto ao Agente Financeiro.
2.2.4. A adimplência perante o FSA condiciona a contratação e é verificada pelo Agente Financeiro.
46. Segundo o art. 18 do anexo da Portaria nº 29, de 2009, o edital deverá ser lançado com a antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias do prazo inicial das inscrições, “salvo se o titular da unidade gestora da seleção pública certificar fundamentadamente que a ausência de tal formalidade não acarretou prejuízos aos eventuais interessados em concorrer”:
Art. 18. O início e término das inscrições serão estabelecidos em data especifica, respeitando o prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de antecedência para a publicação do edital.
Parágrafo único. A inobservância desse prazo torna nulo o processo seletivo, que deverá ser renovado, salvo se o titular da unidade gestora da seleção pública certificar fundamentadamente que a ausência de tal formalidade não acarretou prejuízos aos eventuais interessados em concorrer. (NR) (Redação dada ao artigo pela Portaria MinC nº 37, de 08.04.2010, DOU 12.04.2010)
47. No caso em análise, o Edital prevê prazo de inscrição de 45 dias (item 5.2.1), encontrando-se, portanto, em conformidade com o dispositivo.
48. De acordo com o art. 22 da Portaria n. 29/2009, o Edital deve indicar a quem cabe a indicação, a nomeação e a presidência da Comissão de Seleção. Tais informações constam do item 6.2.4 do Edital.
49. O art. 40 da Portaria n. 29 determina que esteja expressa no Edital a informação de que “o apoio/prêmio aos selecionados está condicionado à existência de disponibilidade orçamentária e financeira, caracterizando a seleção como expectativa de direito do proponente”. Tal informação consta do item 6.3.13 do Edital.
50. Finalmente, entendo pertinente fazer algumas considerações pontuais, de ordem jurídico-formal, sem prejuízo de outras questões que possam ser indicadas pela Procuradoria Federal junto à Ancine, e pela Procuradoria do BRDE, tendo em vista suas competências próprias:
a) Nos termos do art. 23 da Portaria/MinC n. 29/2009, “a indicação dos membros da comissão de seleção será realizada previamente à fase de seleção, mas a publicação desse ato será feita com a da lista de selecionados”.
b) Ao se instituir a Comissão de Seleção, recomenda-se atenção às hipóteses de impedimentos indicadas no art. 24 da Portaria n. 29/2009, e demais regras expostas nos art. 25, 26, 27, 31 e 33 da norma.
c) O art. 38 da Portaria indica que o Edital deve recomendar ao proponente a consulta à sua regularidade jurídica, fiscal e tributária de modo a resolver eventuais pendências e problemas. Nesse sentido, sugere-se a inclusão no Edital de item com esse teor.
d) Recomenda-se a inserção, nas disposições finais do Edital de regras que reflitam o disposto nos seguintes dispositivos da Portaria n. 29/2009, adaptando-os ao contexto e às especificidades do Edital:
Art. 44. É obrigatória a inserção da logomarca do Ministério da Cultura nas peças promocionais, conforme Manual de Identidade Visual do Ministério da Cultura, bem como menção ao apoio recebido em entrevistas e outros meios de comunicação disponíveis ao beneficiado.
§1º As peças promocionais deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, e não poderão trazer nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal.
§2º O disposto neste artigo deverá estar expresso no corpo do edital.
Art. 50. Os materiais encaminhados não serão devolvidos, cabendo à unidade gestora da seleção pública seu arquivamento ou destruição.
Art. 51. Os projetos e iniciativas inscritos, selecionados ou não, passarão a fazer parte do cadastro do Ministério da Cultura para fins de pesquisa, documentação e mapeamento da produção cultural brasileira.
e) Cabe ao órgão técnico garantir que os conceitos expostos no Edital sejam compreensíveis pelo público em geral, não somente o público-alvo, mas também a população e os órgãos de controle que o examinarão, o que está diretamente relacionado com a transparência e a moralidade do procedimento e a amplitude do acesso à inscrição.
f) Por se tratar de questão de índole técnica, incumbe ao órgão gestor do certame garantir que os critérios de avaliação são objetivos, transparentes e isonômicos, atendendo ao disposto no art. 28, § 1º, do Anexo à Portaria/MinC n. 29/2009. Nesse sentido, e com base em recomendações dos órgãos de controle, recomenda-se que os critérios de avaliação e seleção sejam estabelecidos de acordo com as seguintes diretrizes:
I – que sejam criados indicadores que possam ser relacionados a critérios mensuráveis, aos quais se atribuirá pontuação específica, objetivamente quantificável (ou, alternativamente, fundamentar tecnicamente a escolha dos critérios indicados);
II – que sejam revistos conceitos que possam indicar um grau de subjetividade tendente a propiciar decisões arbitrárias por parte da Comissão de Seleção, fragilizando o resultado da seleção.
Nesse sentido, observo que a SAv procurou justificar, no item 6 de sua Nota Técnica n. 30/2023, os critérios adotados no item 6.1.1 do Edital.
Não obstante, ressalto que, de acordo com o Enunciado n. 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU, o Advogado Público deve evitar “posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”. Assim, por tratar-se de questão eminentemente técnica, “a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato. A responsabilidade na tomada de decisão é sempre da autoridade administrativa”.
g) Ainda quanto aos critérios de avaliação, sugere-se que a área técnica avalie a pertinência de ser incluída a previsão contida no art. 29, § 2º, da Portaria n. 29/2009:
Art. 29
(...)
§ 2º Recomenda-se a atribuição de pontos adicionais aos projetos e iniciativas que envolvam povos e comunidades tradicionais, segundo definição dada pelo Decreto nº 6.040/2007, incluindo povos indígenas, quilombolas, ciganos, povos de terreiro, irmandades de negros, agricultores tradicionais, pescadores artesanais, caiçaras, faxinais, pomeranos, pantaneiros, quebradeiras de coco-de-babaçu, marisqueiras, caranguejeiras, ribeirinhos, agroextrativistas, seringueiros, sertanejos, geraizeros, fundos de pasto, dentre outros grupos.
h) Tendo em vista que a atuação da SAv no Edital em tela se dará em conjunto com a Ancine, dividindo-se atribuições entre o órgão e a agência, e considerando que não foi juntado um Acordo de Cooperação válido aos autos, recomendo o Edital seja assinado pelos dirigentes de ambos os órgãos.
i) Quanto às minutas de Contrato, estas deverão ser avaliadas juridicamente pelos órgãos competentes do BRDE e da Ancine, já que o Ministério da Cultura não será parte em tais contratações, ficando responsável unicamente pela fase de seleção, conforme consta do item 1.4.1 do Edital. Vale reforçar que os aspectos referentes às fases de contratação e prestação de contas, bem como outros itens regidos pela legislação específica da Ancine, fogem às competências deste Ministério e desta Consultoria (conforme indicado acima).
j) Em que pese a minuta de Edital ser compatível com o disposto no Decreto n. 11.453/2023, recomenda-se a leitura dos art. 9o a 21 do Decreto, a fim de averiguar se o procedimento adotado pode ser aprimorado nos termos do normativo.
k) Por fim, como medida de prudência, sugiro que seja providenciada a autorização da família da atriz homenageada para uso do seu nome no Edital, tendo em vista o disposto no art. 20 do Código Civil [5].
III - CONCLUSÃO
51. Isso posto, conclui-se que, sob o ponto de vista da matéria passível de análise por esta Consultoria, não se vislumbram óbices à publicação do “EDITAL RUTH DE SOUZA”, desde que observado o exposto neste Parecer, sem prejuízo de eventuais recomendações dos órgãos técnicos e jurídicos da Ancine e do BRDE, que atuarão nas fases posteriores à seleção.
52. Vale lembrar, por fim, que, de acordo com o Enunciado nº 05 do Manual de boas Práticas Consultivas da AGU (4ª edição), “ao Órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas.”. Assim, não é necessário o retorno dos autos a esta Consultoria, salvo se subsistir dúvida de cunho jurídico.
53. Isso posto, recomendo o encaminhamento dos autos à Secretaria do Audiovisual, para as providências cabíveis.
À consideração superior.
Brasília/DF, 19 de abril de 2023
DANIELA GUIMARÃES GOULART
Advogada da União
Coordenadora-Geral
NOTAS
[1] “1.5. Determinar à Superintendência Federal de Agricultura, Pecuária e Abastecimento no Rio Grande do Sul que:
(…)
e) apresente as razões para o caso de discordância, nos termos do inciso VII do art. 50 da Lei nº 9.784/99, de orientação de órgão de assessoramento jurídico à Unidade;”
“Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
(…)
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
(…)
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais.” (gn)
[2] ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Ação Afirmativa – O Conteúdo Democrático do Princípio da Igualdade Jurídica. In Revista Trimestral de Direito Público nº 15/96.
[3] GOMES, Joaquim B. Barbosa. A Recepção do Instituto da Ação Afirmativa pelo Direito Constitucional Brasileiro. In Revista de Informação Legislativa, ano 38, n 151, p. 129, 2001.
[4] De acordo com a Medida Provisória nº 1.167, de 31 de março de 2023, até 30 de dezembro de 2023, a Administração Pública poderá optar por adotar a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 ou continuar aplicando a Lei n. 8.666/1993, desde que a publicação do edital ocorra até 29 de dezembro de 2023.
[5] Código Civil (Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002)
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400004881202392 e da chave de acesso 673ca34f