ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA ADJUNTA AO COMANDO DO EXÉRCITO
NÚCLEO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA ADJUNTA AO COMANDO DO EXÉRCITO
NÚCLEO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
PARECER REFERENCIAL n. 00012/2023/CONJUR-EB/CGU/AGU
NUP: 00687.000164/2021-06
INTERESSADO: CONSULTORIA JURÍDICA ADJUNTA AO COMANDO DO EXÉRCITO - CONJUR-EB
ASSUNTO: NOVA LEI DE LICITAÇÕES. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - EMPRESA BRASIL DE COMUNICAÇÃO - PUBLICIDADE LEGAL
EMENTA: MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO DE PUBLICIDADE LEGAL. EMPRESA BRASIL DE COMUNICAÇÃO S.A. LEI Nº 11.652/2008. NECESSIDADE DE O PREÇO CONTRATADO SER COMPATÍVEL COM O DE MERCADO.
I – Trata-se de manifestação jurídica referencial nos termos da Orientação Normativa AGU n° 55, de 23 de maio de 2014, e Portaria Normativa CGU n° 05/2022.
II - Contratação da Empresa Brasil de Comunicação S.A. - EBC para a prestação do serviço de distribuição de publicidade legal. Inexigibilidade de licitação, com arrimo no art. 74, caput da Lei nº 14.133/21. Parecer nº 041/2010/DECOR/CGU/AGU.
III - Necessidade do preço praticado pela EBC ser compatível com o de mercado como condição para a contratação direta por inexigibilidade. Inteligência do art. 8º, §2º, Inciso II, da Lei nº 11.652/2008.
III - Torna sem validade o Parecer Referencial n° 02/2021/CONJUR-EB/CGU/AGU.
Excelentíssima Senhora Consultora Jurídica,
I - RELATÓRIO
Trata-se de manifestação jurídica referencial a ser encaminhada aos órgãos assessorados por esta Consultoria Jurídica junto ao Exército Brasileiro (CONJUR-EB), para fins de utilização nos moldes previstos na Orientação Normativa AGU n° 55, de 23 de maio de 2014.
O objeto da presente manifestação é a contratação direta da Empresa Brasil de Comunicação - EBC para a prestação dos serviços de distribuição de publicidade legal com fundamento no art. 74, caput, da Lei nº 14.133/2021.
Registre-se que a presente manifestação tomou como base de sua elaboração o PARECER REFERENCIAL n. 00002/2021/CONJUR-EB/CGU/AGU, atualizando-o de modo a adequar suas disposições ao regime jurídico da nova Lei nº 14.133/2021.
II - MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL
A admissibilidade da elaboração de Manifestação Jurídica Referencial (MJR) vem indicada na Orientação Normativa AGU n° 55/2014, bem como na Portaria Normativa CGU/AGU n° 05, de 31 de março de 2022, que disciplina a sua utilização.
No que concerne aos requisitos para o cabimento desta MJR, impende consignar que são frequentes os processos encaminhados pelas Organizações Militares - OMs sediadas no Distrito Federal - DF com vistas à análise da inexigibilidade de licitação referente à contratação de serviços de publicidade legal a serem prestados pela EBC. Tais contratações passarão a ser mais frequentes em função da exigência contida no art. 54, §1º, da Lei nº 14.133/2021 que determina aos órgãos públicos a publicação do extrato dos editais em jornal de grande circulação[1].
Trata-se, portanto, de processos que versam sobre matérias idênticas e recorrentes, os quais têm o potencial de impactar a atuação deste órgão consultivo, tendo em vista, em especial, o reduzido número de Advogados da União que atualmente exercem suas funções na CONJUR/EB.
Além disso, importa registrar que esses processos de inexigibilidade relativos à distribuição de publicidade legal são bastante objetivos e a verificação do cumprimento das exigências legais é geralmente efetivada mediante a conferência dos documentos acostados aos autos, de modo que, em regra, não são suscitados maiores questionamentos jurídicos.
Com a promulgação da Lei nº 14.133/2021 surge a necessidade de emitir um novo Parecer Referencial sobre o assunto, o qual irá abordar, de forma abstrata, sob a ótica do novo diploma, as principais questões jurídicas que devem ser observadas na contratação, dando assim maior celeridade aos processos dessa natureza.
Fica sem efeito, portanto, o PARECER REFERENCIAL n. 00002/2021/CONJUR-EB/CGU/AGU que tratava do tema sob a égide da Lei nº 8.666/1993.
Por conseguinte, deverá a própria Organização Militar interessada na contratação indicada juntar cópia da presente manifestação jurídica referencial nos respectivos processos administrativos autuados para fins de contratação de publicidade legal e certificar o atendimento das exigências legais pertinentes, assegurando a necessária segurança jurídica às autoridades competentes do Comando do Exército.
Por fim, considerando a reiterada solicitação de revisão das manifestações jurídicas referenciais exaradas por esta Consultoria Jurídica, o encaminhamento de processos administrativos baseados na Nova Lei de Licitações e Contratos - NLLC, bem como o fato de que os respectivos processos administrativos autorizam a realização de análise jurídica padronizada na forma do art. 3º da Portaria Normativa CGU/AGU n° 05/2022, tem-se por mantidos os requisitos iniciais que informaram originalmente a elaboração do PARECER REFERENCIAL n. 00002/2021/CONJUR-EB/CGU/AGU, atualizando-o tão somente pelo início da vigência da Lei nº 14.133/2021.
III - FORMALIZAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
No tocante à instrução processual, os autos devem atender às regras disciplinadoras da formação dos processos administrativos, consoante as previsões insculpidas na chamada "Lei do Processo Administrativo" (Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999).
De se destacar que, no âmbito do Poder Executivo Federal, os processos administrativos em suporte físico (papel) ou eletrônico estão ainda subordinados às regras específicas de formação indicadas na Portaria Interministerial nº 1.677, de 07 de outubro de 2015, do Ministro da Justiça e do Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão (DOU 08.10.2015 – Seção 1).
Considerando que o Comando do Exército ainda não possui implantado o processo eletrônico de que trata o Decreto n° 8.539, de 8 de outubro de 2015, a autuação dos processos administrativos devem ser efetivadas em meio físico, atendendo as orientações da Portaria Normativa MD n° 1.243/2006.
Desta forma, os documentos destinados à contratação direta versada nesta manifestação deverão estar autuados na ordem cronológica de sua produção, com todas as folhas numeradas e rubricadas, abrindo-se novos volumes quando alcançadas 200 folhas, com termos de abertura e de encerramento de cada volume, se for o caso, tudo na forma das normas citadas neste item.
IV - LIMITES DE GOVERNANÇA
No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193/2019 estabelece limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens. O seu art. 3º dispõe sobre a autorização para a celebração de novos contratos administrativos ou para a prorrogação dos já celebrados no caso de se referirem a atividades de custeio. Tais atividades são definidas no art. 2º da Portaria ME nº 7.828/2022 como aquelas diretamente relacionadas às atividades comuns a todos os órgãos e entidades que apoiam o desempenho de suas atividades institucionais, tais como:
"I - fornecimento de combustíveis, energia elétrica, água, esgoto e serviços de telecomunicação;
II - os serviços de conservação, limpeza, jardinagem, mensageria, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações;
III - realizações de congressos e eventos, serviços de publicidade, serviços gráficos e editoriais;
IV - aquisição, locação e reformas de imóveis;
V - aquisição, manutenção e locação de veículos, máquinas e equipamentos; e
VI - aquisição de materiais de expediente."
Ainda de acordo com o art. 2º da Portaria ME nº 7.828/2022, o enquadramento do objeto da contratação como atividade de custeio deve considerar a natureza das atividades contratadas e não a classificação orçamentária da despesa, o que demanda a devida avaliação pela autoridade competente do órgão assessorado.
Uma vez confirmado pela Administração que a contratação envolve atividade de custeio, devem ser verificados os limites definidos pela Portaria C Ex nº 1.280/2020, a qual, em conformidade com a Portaria Normativa GM/MD nº 2.798/2022, fixa a atribuição do Comandante do Exército e promove as subdelegações para as demais autoridades militares no que se refere à autorização de novos contratos ou prorrogação dos que já estão em vigor:
"Art. 3º É de competência do Comandante do Exército a autorização para celebrar novos contratos administrativos ou a prorrogação dos contratos em vigor, com valores iguais ou superiores a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).
Art. 4º Ficam subdelegadas competências para autorizar a elaboração de novos contratos administrativos ou a prorrogação dos contratos em vigor, vedada a subdelegação.
§ 1º Para os contratos com valores inferiores a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) e iguais ou superiores a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), às seguintes autoridades:
I - Chefe do Gabinete do Comandante do Exército, Secretário-Geral do Exército e Chefe do Centro de Inteligência do Exército;
II - Chefe do Estado-Maior do Exército (EME);
III - chefes e comandantes dos órgãos de direção setorial e operacional;
IV - comandantes militares de área;
V - comandantes de divisão de exército;
VI - comandantes de região militar;
VII - oficiais-generais comandantes de estabelecimento de ensino, comandantes de brigada, artilharia divisionária, grupamento de engenharia, grupamento logístico, Base de Apoio Logístico do Exército, Comando de Aviação do Exército, Comando de Operações Especiais, Comando de Artilharia do Exército e Centro de Comunicações e Guerra Eletrônica do Exército;
VIII - Diretor-Presidente da Indústria de Material Bélico; e
IX - Presidente da Fundação Osorio.
§ 2º Aos Ordenadores de Despesa das organizações militares para os contratos com valores inferiores a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais)." (Grifou-se.)
Sendo assim, a autoridade competente do órgão assessorado deve se certificar da natureza da atividade a ser contratada - se constitui ou não atividade de custeio -, e atestar formalmente a sua decisão nos autos para fins de verificação da necessidade ou não de autorização na forma da Portaria C Ex nº 1.280/2020.
V - AVALIAÇÃO DE CONFORMIDADE LEGAL
O art. 19 da Lei nº 14.133/2021 prevê que os órgãos competentes da Administração devem instituir mecanismos e ferramentas voltadas ao gerenciamento de atividades de administração de materiais, obras e serviços, conforme abaixo transcrito:
Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:
I - instituir instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços;
II - criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;
III - instituir sistema informatizado de acompanhamento de obras, inclusive com recursos de imagem e vídeo;
IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;
V - promover a adoção gradativa de tecnologias e processos integrados que permitam a criação, a utilização e a atualização de modelos digitais de obras e serviços de engenharia.
Desse modo, é preciso que a fase de planejamento da contratação esteja alinhada às iniciativas mais atualizadas dos órgãos que detêm competências regulamentares.
Nesse sentido, um instrumento importante para auxiliar a checagem desse alinhamento é a lista de verificação elaborada pela Advocacia-Geral da União.
A lista de verificação para contratações diretas, como a que constitui o objeto deste Parecer Referencial, está no link: <https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/l14133_lista_de_verificacao_contratacao_direta.docx>.
Sendo assim, recomenda-se que seja realizada a avaliação de conformidade legal com base nos elementos acima descritos, instruindo-se os autos com a citada lista de verificação.
VI - OBJETO - SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO DE PUBLICIDADE LEGAL - HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Consoante o anteriormente dito, a presente manifestação destina-se a contratação direta da Empresa Brasil de Comunicação - EBC para a prestação dos serviços de distribuição de publicidade legal com fundamento no art. 74, caput, da Lei nº 14.133/2021.
Como é sabido, a regra constitucional para as contratações públicas de bens e serviços é a realização de licitações, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Por outro lado, o próprio dispositivo constitucional autorizou que a legislação previsse hipóteses de exceção à regra geral, tendo a Lei nº 14.133/2021 expressamente regulamentado as situações de dispensa e inexigibilidade de licitação nos artigos 72 a 75.
No primeiro caso, existe a viabilidade de competição, contudo, o legislador faculta ao administrador a valoração da conveniência e da oportunidade da realização do certame licitatório, desde que o caso concreto se amolde a alguma das hipóteses taxativamente elencadas em lei. Por sua vez, a inexigibilidade decorre de situações em que o processo de licitação seria inócuo ante a inviabilidade de efetiva competição, como ocorre, por exemplo, na aquisição de bens de fornecedor exclusivo. Não há um rol exaustivo previsto na legislação, pois a impossibilidade de disputa deve ser demonstrada concretamente no bojo do respectivo processo administrativo.
O entendimento acima, pacífico quando da Lei nº 8.666/1993, teve sua lógica repetida pelo legislador quando da publicação da Lei nº 14.133/2021
Apresentadas essas noções sobre dispensa e inexigibilidade, é necessário neste momento assinalar que a EBC é empresa pública criada pela Lei nº 11.652/2008 em substituição à antiga Radiobrás. Entre suas atribuições, destaca-se a distribuição da publicidade legal dos órgãos e entidades da Administração Federal, à exceção daquela veiculada pelos órgãos oficiais da União (art. 8º, inciso VII). Ou seja, de acordo com a Lei, é a EBC que deve distribuir a publicidade legal da Administração Federal, excepcionada apenas aquela transmitida pelos órgãos oficiais da União. Vê-se, dessa forma, que a Lei nº 11.652/2008 instituiu uma espécie de exclusividade em favor da EBC, tanto que admitiu expressamente a possibilidade do afastamento da realização de licitação para contratos relacionados ao seu objeto, como é o caso da distribuição da publicidade legal. É o que prevê o seu art. 8º, §2º, inciso II:
"Art. 8º (...)
§ 2° É dispensada a licitação para a:
(....)
II – Contratação da EBC por órgãos e entidades da Administração Pública, com vistas à realização de atividades relacionadas ao seu objeto, desde de que o preço contratado seja compatível com o de mercado."
Embora o dispositivo transcrito utilize a expressão "é dispensada a licitação", prevaleceu o entendimento de que a Lei estava simplesmente autorizando a contratação direta e não, propriamente, criando numa nova hipótese de dispensa de licitação, posicionamento que continua adequado em face do regime instituído pela Lei nº 14.133/2021. Em outras palavras, é possível manter a compreensão de que a Lei nº 11.652/2008 somente esclareceu que não seria necessária a licitação quando o contrato com a EBC tivesse como objeto a execução de uma das atividades inseridas no seu leque de atribuições. Como a distribuição da publicidade legal dos órgãos e entidades da Administração Federal foi concedida com exclusividade à empresa pública, configura-se a inexigibilidade de licitação, pois, a realização de um certame para esse fim não teria utilidade, tendo em vista que a contratação deveria ser celebrada obrigatoriamente com a EBC, desde, obviamente, que o preço proposto fosse compatível com o de mercado.
O entendimento acima foi adotado pela Consultoria-Geral da União - CGU, um dos órgãos de direção superior da AGU[2], no Parecer nº 41/2010/DECOR/CGU/AGU[3] cuja ementa foi assim redigida:
"I. Contratação direta da Empresa Brasil de Comunicação – EBC para a prestação dos serviços de distribuição da publicidade legal da Administração Pública Federal. Inexigibilidade de licitação. Monopólio legal instituído pelo inciso IV, do caput, do art. 8º, da Lei 11.652/08. Interpretação baseada na jurisprudência do TCU sobre a legislação de regência da matéria à época da extinta RADIOBRÁS.
II. Necessidade de compatibilidade dos preços da EBC com o mercado. Inteligência do inciso II, do § 2º, do art. 8º, da Lei 11.652/08. Sugestão de remessa de cópia do expediente aos órgãos de controle com vistas a garantir maior eficiência à atuação da EBC." (Grifou-se.)
Em suma, a contratação da EBC para a prestação de serviços de publicidade legal ao órgãos e entidades da Administração Federal pode ser realizada de forma direta, sem licitação, uma vez que, devido à exclusividade a ela conferida, há a caracterização da inexigibilidade de licitação, consoante o art. 74 da Lei nº 14.133/2021.
Todavia, é importante frisar que essa possibilidade de contratação direta não significa que o órgão ou entidade federal deva aceitar preços que destoem daqueles praticados no mercado. A parte final do inciso II do §2º do art. 8º da Lei nº 11.652/2008 expressamente condiciona o afastamento da licitação à demonstração da compatibilidade dos preços da EBC com os de mercado, o que foi reforçado no item 2 da ementa do Parecer nº 41/2010/DECOR/CGU/AGU, transcrito anteriormente nesta MJR. A exclusividade instituída em favor da empresa pública não afasta o princípio geral da economicidade (art. 5º da Lei nº 14.133/2021), cuja implementação deve sempre ser buscada. A celebração de contratos por preços acima da média do mercado enseja prejuízos financeiros ao ente público contratante, situação que deve ser evitada, inclusive no caso da exclusividade referente à distribuição da publicidade legal conferida à EBC.
Em 2017, após ser instado novamente a se manifestar sobre o assunto, o Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos - DECOR, vinculado à CGU, emitiu pronunciamento complementar ao supracitado Parecer nº 41/2010[4], com especial enfoque às situações em que os valores cobrados eram superiores aos verificados no mercado, e fixou o seguinte entendimento:
"PARECER n. 00123/2017/DECOR/CGU/AGU
(...)
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITOS COMUNICATIVOS. PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DIREITO ADMINISTRATIVO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL. LICITAÇÕES E CONTRATOS. CONTRATAÇÃO DIRETA. EMPRESA PÚBLICA. EMPRESA BRASIL DE COMUNICAÇÃO. SISTEMA BRASILEIRO DE COMUNICAÇÃO PÚBLICA. DISTRIBUIÇÃO DE PUBLICIDADE LEGAL. MONOPÓLIO CONDICIONADO. LEI Nº 11.652/08. LEI Nº 11.303/16.
1. Há obrigação de a Empresa Brasil de Comunicação ser contratada diretamente, todavia apenas nas hipóteses em que os preços guardem correlação com o praticado no âmbito mercadológico, nos termos da Lei nº 11.652/08, art. 8º, inciso II, §2º, assim como o art. 29, XI, da Lei nº 11.303/16 (Lei das Estatais). Detectada a disparidade, é necessário novo pronunciamento da EBC sobre a oferta, vez que neste ponto detém preferência para ser a última a se manifestar sobre os valores encontrados pelos órgãos e entidades.
2. Os órgãos e entidades devem realizar tratativas junto à EBC para propiciar a pesquisa eficiente dos preços praticados pela empresa pública em seu sistema de informação, para fins de aplicação adequada do método comparativo de análise dos preços, sem prejuízo de outras providências para o trâmite célere das negociações.
3. Quando os preços estiverem acima do valor de mercado, variação esta comprovada documentalmente nos autos dos processos administrativos, necessariamente deve ser aplicada a Lei nº 8.666/93, diploma essencialmente focado na obtenção dos valores de mercado e adequado ao cumprimento da condicionante jurídica prevista na Lei nº 11.652/08 (art. 8º, inciso II, §2º)." (Grifou-se.)
Portanto, uma vez comprovado que os preços da EBC estão acima daqueles vistos no mercado, o órgão ou a entidade da Administração deve provocá-la a se manifestar sobre eles. Não havendo a compatibilização dos valores, o órgão ou entidade federal deve se abster de firmar o contrato e iniciar as providências necessárias para realização do procedimento licitatório com base na Lei nº 14.133/2021. O DESPACHO n. 00460/2018/DECOR/CGU/AGU, que aprovou o PARECER n. 00123/2017/DECOR/CGU/AGU, é expresso:
"Todavia, e conforme afirmado pela CJU/SP, embora a EBC tenha por dever procurar e obter os preços mais baixos, há as situações em que o órgão ou entidade encontram preços inferiores e a empresa pública não detém preço compatível, tampouco cobre a oferta após contato dialógico entre a EBC e órgãos envolvidos. Nestes casos, e em obediência aos princípios basilares do art. 37 da Constituição da República e da supremacia do interesse público, dever-se-á aplicar a Lei de Licitações para a contratação do serviço pretendido devendo, por primordial, que o processo que objetive a contratação de empresa distinta da EBC para o serviço de distribuição de publicidade legal tenha como requisito de início válido a comprovação inequívoca de incompatibilidade de preço requerido pela empresa pública."
Ante o exposto, fica evidenciado que, via de regra, a EBC pode ser contratada diretamente para promover a distribuição da publicidade legal da Administração Federal, já que configurada a inexigibilidade de licitação, desde que, frise-se, o preço contratado seja compatível com o de mercado. Comprovada a incompatibilidade, o órgão ou a entidade deve solicitar à empresa pública que se manifeste a respeito. Caso a EBC mantenha os preços em patamar superior aos de mercado, a Administração deve realizar o certame licitatório nos termos da Lei nº 14.133/2021 com o objetivo de obter a proposta mais vantajosa (art. 11, I).
VII - INSTRUÇÃO DO PROCESSO DE CONTRATAÇÃO DIRETA
Deverá constar no processo todos os elementos exigidos pela Lei n° 14.133/2021, os quais estão previstos no seu art. 72, senão vejamos:
"Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI - razão da escolha do contratado;
VII - justificativa de preço;
VIII - autorização da autoridade competente.
Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial."
A leitura do dispositivo acima, à luz das características do caso concreto, revela que o processo para contratação direta de distribuição de publicidade legal, objeto deste Parecer Referencial, deve conter os seguintes documentos:
Passa-se a tratar de cada um dos elementos acima elencados.
a) Documento de Formalização de Demanda e Estudo Técnico Preliminar
Quanto à exigência legal de Documento de Formalização da Demanda, o gestor poderá se valer do modelo constante no Anexo II da Instrução Normativa nº 5/2017, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, cuja aplicação foi autorizada pela IN SEGES/ME nº 98, de 26 de dezembro de 2022, no que couber, para a realização dos processos de licitação e de contratação direta de serviços de que dispõe a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021.
O Estudo Técnico Preliminar – ETP da contratação, por seu turno, deve conter, de forma fundamentada, a descrição da necessidade da contratação, com especial atenção à demonstração do interesse público envolvido. Também é preciso que sejam abordadas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação.
O artigo 18, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, apresenta os elementos que devem ser considerados na elaboração do ETP:
"Art. 18. (...)
§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:
I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
III - requisitos da contratação;
IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;
VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;
XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
§ 2º O estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos previstos no referido parágrafo, apresentar as devidas justificativas."
É certo que o ETP deverá conter pelo menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII, acima, conforme expressamente exigido pelo §2º da referida norma. Quando não contemplar os demais elementos previstos no art. 18, §1º, deverá a Administração apresentar as devidas justificativas. No tocante ao inciso XII, o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU apresenta diversas orientações jurídicas a serem consultadas e observadas sempre que incidentes ao caso concreto.
Além das exigências da Lei n. 14.133/2021, deve a Administração observar as regras constantes da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 8 de agosto de 2022, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital.
Ressalte-se que, via de regra, a elaboração do ETP é obrigatória, sendo facultativa, na forma do art. 14, I, da citada IN SEGES/ME nº 58/2022, no caso de o valor da contratação dos serviços ser inferior ao previsto no art. 75, II, da Lei nº 14.133/2021, observada a atualização realizada anualmente pelo Poder Executivo[5], de acordo com o art. 182 da mesma Lei.
Portanto, o órgão assessorado, no bojo do processo de contratação direta da EBC para prestação dos serviços de publicidade legal, deve elaborar o ETP em conformidade com os ditames dos §§1º e 2º do art. 18 da Lei nº 14.133/2021 e com a IN SEGES/ME nº 58/2022, salvo se o valor do contrato for inferior ao previsto no art. 75, II, da NLLC, verificada a atualização anual promovida pelo Poder Executivo, hipótese em que fica facultada a sua elaboração, a critério da autoridade competente do órgão assessorado.
b) Análise de Risco
O art. 72, inciso I, da Lei nº 14.133/2021 estabelece que o processo de contratação direta deverá contemplar a análise dos riscos.
Tendo em vista a já mencionada IN SEGES/ME nº 98/2022, que autorizou a aplicação, no que couber, da IN SEGES/MP nº 5/2017 para a realização dos processos de contratação direta de serviços baseados na Lei nº 14.133/2021, o órgão assessorado pode confeccionar o documento de acordo com as diretrizes estabelecidas nos arts. 25 e 26 desta última IN citada a partir do modelo disponibilizado no seu Anexo IV.
Destaca-se também que, no Portal de Compras do Governo Federal[6], consta tópico especialmente dedicado à Identificação e Avaliação de Riscos, que oferece orientações elaboradas com base nas premissas estabelecidas pela Lei nº 14.133/2021. Recomenda-se que tais orientações sejam avaliadas e, no que compatíveis, incorporadas ao planejamento da contratação pretendida pelo órgão assessorado.
Além disso, a Administração pode ponderar a pertinência de inserir no contrato tópico destinado à Matriz de Riscos (art. 6º, inciso XVII) e Matriz de Alocação de Riscos (art. 103), o que deve ser feito com base em avaliação concreta, com apresentação de justificativa, haja vista a possibilidade de elevação dos custos da contratação.
c) Termo de Referência
Tendo em vista as definições estabelecidas nos incisos XXIII e XXV do art. 6º da Lei nº 14.133/2021, impende destacar que, para a contratação direta de serviços que não sejam de engenharia, como é o caso da distribuição de publicidade legal, afigura-se suficiente que a Administração elabore o Termo de Referência, não se vislumbrando a necessidade de Projeto Básico.
Conforme o citado art. 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/2021, o Termo de Referência deve contemplar os seguintes parâmetros e elementos descritivos:
"a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;
b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;
c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
d) requisitos da contratação;
e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;
f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;
g) critérios de medição e de pagamento;
h) forma e critérios de seleção do fornecedor;
i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;
j) adequação orçamentária;"
A Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, dispõe sobre a elaboração do Termo de Referência – TR, para a aquisição de bens e a contratação de serviços, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema TR digital, devendo o órgão assessorado se certificar de cumprir seus ditames no caso concreto.
Dessa forma, é imperioso que o órgão assessorado elabore o TR em conformidade com o art. 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/2021 e com a IN SEGES/ME nº 81/2022, recomendando-se, neste particular, a utilização da minuta padronizada fornecida pela Advocacia-Geral da União para contratação direta de serviços: <https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/l14133_termo_de_referencia_contratacao_direta_servicos.docx>.
d) Estimativa da Despesa e Justificativa do Preço
A pesquisa de preço no presente caso ganha especial relevo.
Conforme o explanado anteriormente, a contratação direta da EBC por inexigibilidade de licitação configura hipótese de monopólio legal condicionado ao preço compatível praticado pelo mercado.
Assim, tem-se que os órgãos ou entidades federais somente são obrigados a contratar diretamente a EBC quando os preços desta estejam compatíveis com os de mercado, razão pela qual é necessário que a Administração realize prévia pesquisa de preço.
A demonstração, no caso concreto, de que o preço contratado esteja compatível com o praticado no mercado é condição imprescindível ao prosseguimento do feito por inexigibilidade de licitação.
Assim, deve-se observar o disposto no artigo 23 da Lei nº 14.133/2021 para fins de obtenção do orçamento estimado da contratação:
Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;
IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;
V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.
Além das regras legais, também devem ser observadas as normas da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021, que, em seu artigo 5º, define os parâmetros a serem utilizados na estimativa de custos, de forma bastante similar ao previsto na Lei nº 14.133/2021.
A referida IN ressalta, no §1º do seu artigo 5º, que devem ser priorizados os parâmetros dos incisos I e II (painel para consulta de preços do PNCP e contratações similares), respectivamente, devendo ser apresentada justificativa nos autos em caso de impossibilidade de adoção destes. Tal disciplina é aplicável também às contratações diretas por força do art. 7º da própria IN.
Assim, o primeiro ponto a ser destacado é a necessidade jurídica dessa priorização, a ser justificada nos autos quando não observada.
Um segundo ponto refere-se ao limite temporal estabelecido para os parâmetros utilizados na pesquisa de preços, voltados a evitar que os valores pesquisados já estejam desatualizados, conforme o descrito nos incisos do artigo 5º da citada Instrução Normativa nº 65/2021, cabendo repetir a pesquisa de preços sempre que ultrapassados os prazos neles previstos.
A Lei nº 14.133/2021 afirma ainda que, nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§1º, 2º e 3º do seu art. 23, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração ou por outro meio idôneo.
Ainda no que se refere à contratação direta, caso a futura contratada não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preço poderá ser realizada, excepcionalmente, com objetos semelhantes de mesma natureza, devendo apresentar especificações técnicas que demonstrem similaridade com o objeto pretendido (art. 7º, § 2º, da IN SEGES/ME nº 65/2021).
A IN estabelece também o dever de materialização da pesquisa de preços em documento que contemple, no mínimo, as exigências do artigo 3º da referida norma:
Art. 3º A pesquisa de preços será materializada em documento que conterá, no mínimo:
I - descrição do objeto a ser contratado;
II - identificação do(s) agente(s) responsável(is) pela pesquisa ou, se for o caso, da equipe de planejamento;
III - caracterização das fontes consultadas;
IV - série de preços coletados;
V - método estatístico aplicado para a definição do valor estimado;
VI - justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inconsistentes, inexequíveis ou excessivamente elevados, se aplicável;
VII - memória de cálculo do valor estimado e documentos que lhe dão suporte; e
VIII - justificativa da escolha dos fornecedores, no caso da pesquisa direta de que dispõe o inciso IV do art. 5º.
Por fim, impende ressaltar a previsão do art. 6º, §4º, da IN nº 65/2021, que deve ser observada pelo consulente no sentido de que "os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados".
A comparação dos preços deve ser apresentada de modo claro, indicando sempre que possível a unidade de medida utilizada para melhor justificativa do custo. Cumpre destacar que os contratos decorrentes de afastamento de licitação costumam ser vistos com maior rigor pelos órgãos de controle, motivo pelo qual é recomendável que a Administração reúna todos os elementos ao seu alcance para a demonstração da razoabilidade dos preços, visando afastar eventuais questionamentos sobre o valor da contratação.
Após a realização da pesquisa de preços, caso os órgãos ou entidades federais verifiquem que os preços praticados pela EBC estão incompatíveis com aqueles verificados no mercado, recomenda-se, na linha do Despacho n. 00460/2018/DECOR/CGU/AGU que aprovou o Parecer n. 00123/2017/DECOR/CGU/AGU, que:
a) o órgão ou entidade contratante estabeleçam contato/diálogo com a EBC para que a mesma seja provocada a praticar preços compatíveis com os mercado, devendo referida empresa pública, por sua vez, envidar todos os esforços possíveis na obtenção dos maiores descontos possíveis em favor dos entes públicos contratantes;
b) se, mesmo após tentativa de diálogo, o órgão ou entidade encontrarem preços inferiores e a empresa pública não apresentar preço compatível, deve-se aplicar a Lei de Licitações para a contratação do serviço pretendido, devendo, por primordial, que o processo que objetive a contratação de empresa distinta da EBC para o serviço de distribuição de publicidade legal tenha como requisito de início válido a comprovação inequívoca de incompatibilidade de preço requerido pela empresa pública.
e ) Parecer Jurídico e Parecer Técnico, se for o caso
A Lei nº 14.133/2021, como visto, exige a presença de parecer jurídico e, se for o caso, parecer técnico, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos.
Tal requisito estará cumprido quando o órgão assessorado juntar este Parecer Referencial e certificar o cumprimento do nele disposto.
Quanto ao parecer técnico, não se afigura indispensável a sua anexação ao processo para que a contratação direta seja efetivada, considerando a natureza do seu objeto, qual seja, a distribuição da publicidade legal. De todo modo, fica a cargo de cada um dos órgãos assessorados avaliar a pertinência da elaboração de parecer técnico com vistas a reforçar a demonstração do atendimento dos requisitos legais.
f) Comprovação de Recursos Orçamentários
O caput do artigo 18 da Lei nº 14.133, de 2021, prevê que a fase preparatória da licitação deve compatibilizar-se também com as leis orçamentárias. No mesmo sentido, em relação às contratações diretas, o art. 72, IV, da mesma Lei determina a demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido.
A existência de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal. Nesse ponto, convém citar o artigo 10, inciso IX, da Lei 8.429/1992, e o art. 105 da Lei nº 14.133/2021:
"Lei nº 8.429, de 1992
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
(...)
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
(...)
Lei nº 14.133, de 2021
Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro." (Grifou-se.)
Cabe também alertar para que, caso se trate de criação ou expansão de ação governamental que acarrete aumento da despesa, seja anexada a estimativa do impacto orçamentário no exercício e nos dois subsequentes, bem como a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira, em conformidade com os incisos I e II do art. 16 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal.
Nesse caso, compete ao órgão verificar a aplicabilidade da Orientação Normativa nº 52 do Advogado-Geral da União a fim de dispensar as exigências dos mencionados dispositivos da LRF:
"As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000". (Destacou-se.)
Isto posto, deve a Administração acostar aos autos declaração de adequação orçamentária, indicando os recursos destinados a fazer frente à despesa decorrente da contratação, e analisar, diante do caso concreto, a aplicabilidade da ON nº 52/2014 da AGU, supratranscrita.
g) Comprovação do Cumprimento dos Requisitos de Habilitação e Qualificação Mínima
Quanto aos requisitos de habilitação e qualificação da contratada, alerta-se que, mesmo nas dispensas ou inexigibilidades de licitação, sua comprovação deve ser exigida em relação aos aspectos essenciais da contratação (art. 92, XVI c/c arts.72, V, da Lei nº 14.133/2021).
Nos termos do art. 62 da Lei nº 14.133/2021, há quatro tipos de habilitação: jurídica; técnica; fiscal, social e trabalhista; e econômico-financeira.
Entendemos que, no presente caso (contratação direta da EBC), mostra-se desnecessária a exigência de habilitação jurídica, técnica e econômico-financeira.
Ora, quanto à habilitação jurídica, não paira qualquer dúvida sobre a existência jurídica da EBC, sua inscrição no CNPJ e Estatuto Social, de modo que a exigência de apresentação de tais documentos seria meramente burocrática.
Igualmente, a habilitação técnica e a econômico-financeira se mostram desnecessárias. A própria justificativa da escolha do fornecedor (um dos requisitos da contratação direta que será abordado adiante), parece-nos, faz as vezes daqueles tipos de habilitação. Com efeito, na contratação direta da EBC, a contratada e sua capacidade técnica e/ou aptidão econômico-financeira já são de antemão conhecidas, constituindo-se o próprio fundamento da sua escolha.
No que tange à regularidade fiscal, social e trabalhista, tanto a doutrina como a jurisprudência do TCU são uníssonas no sentido de que, mesmo nos casos de contratação direta, devem ser exigidas a comprovação de regularidade relativa à Fazenda e à Dívida Ativa da União, ao INSS e ao FGTS. Além disso, desde o advento da Lei nº 12.440/2011, persiste a necessidade de comprovação de regularidade trabalhista, mediante a apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT.
Cabe ao administrador zelar pela efetiva validade dessas certidões na ocasião da contratação.
No caso, porém, adverte-se que, ainda que a situação fiscal da EBC não esteja regular, a contratação poderá ser efetivada, porquanto aplicável a Orientação Normativa AGU nº 9, de 01/04/2009, segundo a qual:
"A comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e, concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora."
Sendo assim, o órgão assessorado deve providenciar os mencionados documentos de regularidade, os quais devem estar válidos no momento da contratação, ou, se for o caso, proceder na forma prevista na ON AGU nº 9, de 01/04/2009.
h) Razão da Escolha do Contratado
Quanto à razão da escolha do contratado, ela se confunde com o próprio fundamento da inexigibilidade de licitação, amparada, pois, na existência de lei impondo a contratação direta (monopólio legal).
i) Autorização da Autoridade Competente
Uma vez juntada aos autos a documentação instrutória da contratação direta prevista no art. 72 Lei nº 14.133/2021, isto é, estando o feito devidamente instruído, é tempo de se providenciar a autorização da autoridade competente:
"A autoridade competente, instruído todo o feito, irá decidir, ao final, se há alguma irregularidade a demandar saneamento ou anulação, se há qualquer razão para revogação por conveniência e oportunidade e, caso contrário, em ambos os casos, procederá à autorização da contratação".
(SALES, Hugo. Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Lei 14.133/21 - Comentada por Advogados Públicos / Organizador Leandro Sarai - São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, p. 873)
Vale registrar que sob a égide da Lei nº 14.133/21 basta uma única autorização, já que, diferentemente do regime jurídico da Lei nº 8.666/93, que previa a necessidade dos dois atos (reconhecimento e ratificação), o novel diploma legal trouxe disposição diversa.
Por fim, destaca-se que, de acordo com o 72, parágrafo único, da Lei nº 14.133/2021, o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial, recomendando-se ao órgão assessorado que verifique se o Portal Nacional de Contratações Públicas possui disponibilidade para essa divulgação, tendo em vista o art. 174, §2º, III, daquela mesma Lei.
VIII - TERMO DE CONTRATO E PRAZO DE VIGÊNCIA
No caso de contratação da EBC, há formalização de instrumento contratual, situação na qual seria recomendada a adoção de modelo disponibilizado pela AGU.
No entanto, o que costuma ocorrer é a apresentação de documento padronizado, cuja redação é imposta pela EBC, não havendo muito espaço para análise da minuta, situação em que recomendamos "assinar o contrato nos moldes impostos pela EBC, face à indispensabilidade do serviço, o que, sem embargo, ante o princípio da indisponibilidade do interesse público e o caráter inderrogável do regime jurídico público, não afasta a aplicação de todos os preceitos cogentes presentes na Lei Geral de Licitações." (Trecho da Orientação Normativa CJU/MG n. 55/2010). Saliente-se que a autoridade competente, antes da assinatura do instrumento contratual, deve se certificar de que ele esteja fundamentado na Lei nº 14.133/2021.
Ademais, não obstante o órgão assessorado estar impelido a aderir aos termos contratuais, isso não afasta seu dever de fiscalizar e negociar os preços cobrados pela EBC, no decorrer da execução contratual, para assegurar a prevalência da compatibilidade com os preços de mercado.
Em relação a vigência do contrato, cabe ponderar que, quando sob a égide da Lei n. 8.666/1993, a praxe era a de fixação do prazo contratual de doze meses, podendo ser prorrogada até o limite de 60 (sessenta) meses, face à natureza contínua do serviço. Nesse sentido, vide Orientação Normativa nº 55/2010, da CJU/MG:
1. A distribuição da publicidade legal dos órgãos e entidades da Administração Federal, "à exceção daquela veiculada pelos órgãos oficiais da União", deve ser feita por intermédio da EBC, mediante contratação direta pelo prazo de 12 meses, admitidas prorrogações sucessivas até o limite de 60 meses, face à natureza contínua do serviço (art. 8º, VII, da Lei 11.652/08 c/c o art. 9º, § 3º, do Decreto nº 6.555/08).
Atualmente, o art. 106 da Lei n. 14.133/2021 prevê que a Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, sendo que no artigo 107 admite que o prazo de duração dos referidos contratos seja prorrogado por até 10 (dez) anos, desde que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração.
IX - DECLARAÇÃO DE CONFORMIDADE COM O PARECER REFERENCIAL
Segundo o item I da Orientação Normativa AGU nº 55/2014 e o art. 4º, III, b, da Portaria Normativa CGU/AGU nº 5/2022, é necessário que a autoridade competente da Administração declare expressamente que o caso concreto está de acordo com os termos do parecer referencial.
Portanto, para que os contratos de distribuição de publicidade legal sejam celebrados com base nesta MJR, dispensada a análise individualizada pela CONJUR/EB, é imperioso que o órgão assessorado ateste que os autos estão de acordo com ela. Sugere-se o seguinte modelo:
"DECLARAÇÃO DE CONFORMIDADE COM O PARECER REFERENCIAL Nº 00012/2023/CONJUR-EB/CGU/AGU
Eu, [nome de autoridade que assina a declaração], [cargo ocupado], declaro, para os fins do item I da Orientação Normativa nº 55/2014 da Advocacia-Geral da União e do art. 4º, III, b, da Portaria Normativa CGU/AGU nº 5/2022, que o Processo de Inexigibilidade de Licitação nº ..., referente à contratação direta da EBC para a prestação dos serviços de distribuição da publicidade legal do(a) ... [nome da OM], está integralmente de acordo com o Parecer Referencial nº 00012/2023/CONJUR-EB/CGU/AGU, de modo que fica dispensado o encaminhamento dos autos à Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército.
Brasília – DF, [dia] de [mês] de [ano].
___________________________________
[Nome da Autoridade]"
X - CONCLUSÃO
Nestas condições, abstraídas as questões de conveniência e oportunidade, que devem ser apreciadas pelas autoridades do EB lotadas no Distrito Federal e assessoradas por esta CONJUR-EB, conclui-se que poderá ser formalizada a contratação direta a EBC, por inexigibilidade de licitação, para a prestação dos serviços de distribuição da publicidade legal do órgão assessorado, dispensada a análise individualizada desta Consultoria, desde que observadas as considerações desta MJR e certificado nos autos o atendimento dos seguintes requisitos:
Na forma da Portaria Normativa CGU/AGU n° 05, de 31 de março de 2022, este Parecer Referencial tem validade pelo prazo de 02 (dois) anos, desde que mantidas atualizadas as normas nele tratadas, com possibilidade de renovações sucessivas.
Por fim, reitere-se que a presente manifestação jurídica referencial somente poderá ser utilizada pelas Organizações Militares sediadas no Distrito Federal e assessoradas por esta CONJUR-EB, exclusivamente para as contratações com objeto e condições nela indicados, não afastando a possibilidade de encaminhamento dos respectivos processos para análise jurídica específica desta Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército, caso haja questionamento jurídico devidamente delimitado pela autoridade competente.
Brasília, 27 de abril de 2023.
(assinado eletronicamente por certificação digital)
NATHALIA KAROLINE CARVALHO MAIA VALE
ADVOGADA DA UNIÃO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA ADJUNTA AO COMANDO DO EXÉRCITO
NÚCLEO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
DESPACHO n. 00687/2023/CONJUR-EB/CGU/AGU
NUP: 00687.000164/2021-06
INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA ADJUNTA AO COMANDO DO EXÉRCITO - CONJUR-EB
ASSUNTOS: DEMAIS HIPÓTESES DE DISPENSA
1. Aprovo o PARECER REFERENCIAL n. 00012/2023/CONJUR-EB/CGU/AGU.
2. À consideração superior.
Brasília, 27 de abril de 2023.
GEOVANE ALVES DA SILVA
ADVOGADO DA UNIÃO
COORDENADOR DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
PORTARIA CONJUR-EB/CGU/AGU Nº 2/2021
CONSULTORIA JURÍDICA ADJUNTA AO COMANDO DO EXÉRCITO
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA ADJUNTA AO COMANDO DO EXÉRCITO
NÚCLEO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
DESPACHO n. 00688/2023/CONJUR-EB/CGU/AGU
NUP: 00687.000164/2021-06
INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA ADJUNTA AO COMANDO DO EXÉRCITO - CONJUR-EB
ASSUNTOS: DEMAIS HIPÓTESES DE DISPENSA
1. Aprovo o PARECER REFERENCIAL n. 00012/2023/CONJUR-EB/CGU/AGU na forma do Despacho n° 687//2023/CONJUR-EB/CGU/AGU.
2. À Secretaria desta CONJUR-EB para anotações de praxe e encaminhamento, via SPED, para todos as Organizações Militares assessoradas por esta CONJUR-EB, sediadas no Distrito Federal, para ciência e aplicação na forma tratada no referido opinativo.
Brasília, 27 de abril de 2023.
MARIANE KÜSTER
CONSULTORA JURÍDICA
CONSULTORIA JURÍDICA ADJUNTA AO COMANDO DO EXÉRCITO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00687000164202106 e da chave de acesso c06a1158
Notas