ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 254/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
PROCESSO: 19739.117069/2021-16
ORIGEM: SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DO CEARÁ - SPU/CE
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO. BENS PÚBLICOS. GESTÃO E GOVERNANÇA DO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. DESTINAÇÃO DE BEM DE DOMÍNIO DA UNIÃO PARA USO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL INDIRETA (ENTIDADE AUTÁRQUICA). CESSÃO DE USO. REGIME GRATUITO.
- Aprovação condicionada ao atendimento do propugnado no decorrer do opinativo.
I - RELATÓRIO
A Superintendência do Patrimônio da União no estado do Ceará encaminha para análise desta Consultoria Jurídica a minuta de contrato a ser firmado entre entes da Administração Pública Federal, que tem por objeto a Cessão de Uso Gratuito de imóvel propriedade da União, por meio de dispensa de licitação, requerido pela AGÊNCIA NACIONAL DE MINERAÇÃO - ANM/CE, Autarquia Federal.
A referida cessão tem por objeto imóvel situado na avenida Pe. Antônio Tomás, 2110, Aldeota, município de Fortaleza, Estado do Ceará, de acordo com a Matrícula nº 2576 do Cartório de Registro de Imóveis da 4º Zona da Comarca de Fortaleza (SEI, 16767093), cadastrado no SPIUnet sob o RIP imóvel 1389 00520.500-6, cujo objeto é a instalação da sede daquela Autarquia Federal.
Os presentes autos vieram mediante disponibilidade, no sistema supersapiens/AGU, do link de acesso externo ao sistema sei https://sei.economia.gov.br/sei/processo_acesso_externo_consulta.php?id_acesso_externo=2680349&infra_hash=23f713b895186d94f1f10a4999bbb8ea, o qual está instruído com os seguintes documentos:
16766144 | Espelho | 25/06/2021 | ||
16766627 | Espelho | 25/06/2021 | ||
16767093 | Matrícula | 26/07/1986 | ||
16780426 | 18/05/2017 | |||
16780439 | Portaria | 28/08/2019 | ||
16780443 | Portaria | 11/11/2015 | ||
16780453 | Projeto | 22/03/2021 | ||
16780580 | Checklist | 27/06/2021 | ||
16791891 | Ofício 168836 | 28/06/2021 | ||
16793924 | Anexo | 28/06/2021 | ||
16794006 | Anexo | 28/06/2021 | ||
16797769 | Portaria | 09/07/2001 | ||
16798836 | Parecer | 07/05/2018 | ||
16983256 | Nota Técnica 31163 | 05/07/2021 | ||
16998882 | Despacho | 06/07/2021 | ||
17016428 | 06/07/2021 | |||
17682746 | Ofício | 30/07/2021 | ||
17682842 | Anexo | 03/08/2021 | ||
17682863 | Despacho | 03/08/2021 | ||
17874447 | Despacho | 11/08/2021 | ||
18475901 | Nota Técnica 42205 | 03/09/2021 | ||
18610906 | Planta | 10/09/2021 | ||
18709171 | Manual | 15/09/2021 | ||
19593829 | Portaria | 24/06/2021 | ||
19593888 | Portaria | 20/07/2021 | ||
19593899 | Portaria | 30/08/2021 | ||
19593934 | Portaria | 10/09/2021 | ||
19783970 | Aviso de Recebimento - AR | 21/07/2021 | ||
20908157 | Despacho | 07/12/2021 | ||
20953295 | Portaria | 30/11/2021 | ||
20953498 | Nota Técnica 59524 | 09/12/2021 | ||
21052748 | Proposta | 13/12/2021 | ||
21138033 | Despacho | 16/12/2021 | ||
21164490 | Despacho | 16/12/2021 | ||
23667308 | Checklist | 30/03/2022 | ||
24114511 | Ata | 14/04/2022 | ||
24158178 | Despacho | 19/04/2022 | ||
24302800 | Despacho | 26/04/2022 | ||
25225620 | Ato de Dispensa de Licitação | 30/05/2022 | ||
25225720 | Despacho Decisório 1806 | 30/05/2022 | ||
25249984 | Portaria | 20/07/2021 | ||
25262872 | Nota Informativa 19692 | 31/05/2022 | ||
25287065 | Despacho | 01/06/2022 | ||
25323522 | Despacho | 02/06/2022 | ||
25551759 | Minuta de Ratificação de Dispensa de Licitação | 09/06/2022 | ||
25552315 | Extrato | 09/06/2022 | ||
25552388 | Despacho | 09/06/2022 | ||
25691481 | Ratificação de Dispensa de Licitação | 15/06/2022 | ||
25772884 | Publicação | 21/06/2022 | ||
25814508 | Minuta de Contrato | 22/06/2022 | ||
25879048 | Ofício Circular | 22/06/2022 | ||
25883900 | Parecer | 28/06/2016 | ||
25884106 | Ofício | 17/12/2021 | ||
25884346 | Nota Informativa 22904 | 24/06/2022 | ||
25917839 | Ofício 185791 | 27/06/2022 | ||
25928731 | Regulamento | 14/03/2022 | ||
25976513 | Despacho | 28/06/2022 | ||
32903825 | Ofício 22481 | 03/04/2023 | ||
32904017 | Despacho | 03/04/2023 |
Em suma, é o relatório.
II - FUNDAMENTAÇÃO
FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos das minutas dos editais e seus anexos.
A iniciativa para a celebração de contratos administrativos é calcada nos critérios de conveniência e oportunidade, os quais, por integrarem o mérito da discricionariedade administrativa, não se submetem à manifestação desta Consultoria Jurídica.
A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Nesse sentido vale lembrar que o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU recomenda que “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”.
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Além disso, vale esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.
Saliente-se também que determinadas observações exaradas nos pareceres jurídicos são feitas sem caráter vinculante, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade conferida pela lei, acatar ou não tais ponderações. Já as questões relacionadas à juridicidade são apontadas para a sua devida correção, sob pena de responsabilidade exclusiva da autoridade que pratique o ato em desconformidade com o ordenamento jurídico.
REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO
De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784/99, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal. No que pertine à licitação, bem como a contratos, a convênios e a outros ajustes (art. 38 da Lei nº 8.666/93), o processo administrativo deverá observar as normas que lhes são pertinentes, iniciando-se com a devida autuação, com a correspondente protocolização e numeração.
No que pertine especificamente à licitação, bem como aos contratos/convênios e outros ajustes, de acordo com a Orientação Normativa AGU nº 2/2009, o processo administrativo deverá observar as normas que lhes são pertinentes, iniciando-se com a devida autuação, com a correspondente protocolização e numeração, juntando-se, em sequência cronológica, os documentos pertinentes.
Os autos do processo foram submetidos à análise e se encontram regularmente formalizados no sistema SEI, em conformidade com o ordenamento jurídico pertinente.
DA CESSÃO DE USO A TÍTULO GRATUITO
A União exerce o domínio patrimonial sobre seus bens, os quais qualificam-se legalmente como bens públicos conforme a destinação que recebem, enquanto afetados ao interesse público. Assim dispõe a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil):
Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.
Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. (Grifamos)
Assim, dotada a União dos poderes de proprietário, que constituem seu domínio, cabe à mesma, em harmonia com a afetação de seus bens ao interesse público, usar, fruir, dispor, e reaver seus bens de quem quer que injustamente os possua podendo transferir tais atributos a terceiros na forma da lei, vez que adstrita ao princípio da legalidade. Além de estar assistida pelos institutos de direito privado, a União dispõe de institutos de direito público, regulados por lei especial.
A cessão de uso se inclui entre as modalidades de utilização de bens públicos não aplicados ao serviço direto do cedente e não se confunde com nenhuma das formas de alienação. Trata-se, apenas, de transferência de posse do cedente para o cessionário, mas ficando sempre a Administração com o domínio do bem cedido, para retomá-lo a qualquer momento ou recebê-lo ao término do prazo da cessão.
Para promover a cessão de uso na forma requerida tem-se por fundamento a previsão legal do § 3º do art. 79 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, que dispõe sobre os bens imóveis da União c/c o disposto no inciso II do art. 18 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos Decretos-Leis nºs 9.760, de 5 de setembro de 1946, e 2.398, de 21 de dezembro de 1987, regulamenta o § 2º do art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que assim dispõem:
DECRETO-LEI Nº 9.760, DE 5 DE SETEMBRO DE 1946
" Art. 79. A entrega de imóvel para uso da Administração Pública Federal direta compete privativamente à Secretaria do Patrimônio da União - SPU. (Redação dada pela Lei nº 9.636, de 1998)
§ 1º A entrega, que se fará mediante têrmo, ficará sujeita a confirmação 2 (dois) anos após a assinatura do mesmo, cabendo ao S.P.U. ratificá-la, desde que, nêsse período tenha o imóvel sido devidamente utilizado no fim para que fôra entregue.
§ 2º O chefe de repartição, estabelecimento ou serviço federal que tenha a seu cargo próprio nacional, não poderá permitir, sob pena de responsabilidade, sua invasão, cessão, locação ou utilização em fim diferente do que lhe tenha sido prescrito.
§ 3º Havendo necessidade de destinar imóvel ao uso de entidade da Administração Pública Federal indireta, a aplicação se fará sob o regime da cessão de uso. (Incluído pela Lei nº 9.636, de 1998)" (grifos e destaques)
LEI Nº 9.636, DE 1998
"Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, imóveis da União a:
(...)
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.
(...)
§ 3º A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e conseqüente termo ou contrato.
§ 4º A competência para autorizar a cessão de que trata este artigo poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.
(...)" (grifos e destaques)
27. As razões de interesse público encontram-se consignadas no Despacho Decisório 1806 (25225720):
"A cessão de uso destina-se à instalação da sede da Agência Nacional de Mineração no Ceará - ANM/CE e encontra previsão legal no § 3˚ do art. 79 do Decreto-lei nº 9.760/1946, incluído pela Lei n˚ 9636/1998, no § 2˚ do art. 11 do Decreto-lei nº 3725/2001, amparada ainda pelo inciso I, alínea "a" do art. 2º da Portaria Nº 144, de 09 de julho de 2001, e em conformidade com a deliberação do Grupo Especial de Destinação Supervisionada, exarada na Ata de Reunião GE-DESUP-1-APF (24114511) nos termos da Portaria SPU/SEDDM/ME nº 8.729 de 20/07/2021, Regimento Interno do DESUP (SEI, 25249984).
(...)
Assim, considerando os elementos que integram o presente processo, em especial:
- a demonstração de interesse público apresentados no SISREI CE 0028/2017, (16766627), no projeto de utilização do imóvel SEI (16780453), bem como na Nota Técnica SEI nº 59524/2021/ME, SEI (20953498);
- a Nota Técnica SEI nº 42205/2022/ME, SEI (18475901), atestando que a edificação atende às necessidades quanto à Racionalidade do Uso, ficando os responsáveis pelo imóvel no dever de promover a acessibilidade das pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida, e demais obrigatoriedades estabelecidas nas cláusulas das Portaria no 241 de 20/11/2009, e nº 202 de 11/11/2015; e,
- a deliberação favorável disposta na ATA GE-DESUP-1 APF SEI (24114511) e no Despacho SPU-DEGAT-CGAPF SEI (24158178);
Considerando, ainda:
- que a ANM tem como atribuição acompanhar as atividades relativas ao exercício da mineração de acordo com o estabelecido no Código de Mineração, no Código de Águas Minerais e nos regulamentos complementares, nas funções de Estado engloba o planejamento da exploração mineral e o aproveitamento dos recursos minerais, entre outras;
- que a relevância do projeto para os usuários, instituições e políticas públicas reside na adequação do espaço para conferir segurança, conforto e salubridade, viabilizando, assim, o desempenho esperado das atividades de competência da ANM no estado do Ceará;
- que o imóvel localiza-se em área de fácil acesso à população residente no município de Fortaleza, caracterizando-se a vocação do mesmo para uso de órgãos públicos, configurando-se, portanto, o interesse público, manifesto-me, sob os aspectos técnicos e de conveniência e oportunidade administrativa, pelo deferimento do pleito".
28. Nos termos ainda, do supramencionado Despacho Decisório, o extinto Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM/CE, teve suas atividades assumidas pela Agência Nacional de Mineração - ANM, entidade da Administração Pública Federal indireta sendo uma autarquia federal de regime especial vinculada ao Ministério de Minas e Energia". Portanto, caracterizada a necessidade de destinação do imóvel ao uso de entidade da Administração Pública Federal indireta, como previsto no § 3º do art. 79 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946.
Como visto, de acordo com o inciso II do art. 18 da Lei nº 9.636/98 acima epigrafado, o interesse público norteia a cessão para a pessoa jurídica. No caso concreto, a fim de atender ao dispositivo mencionado, e em se tratando a cessionária de Autarquia Federal, não há maiores elucubrações.
Ademais, segundo consta no processo, o imóvel está avocado para o serviço público.
DA ORDEM DE PREFERÊNCIA NAS DESTINAÇÕES DOS IMÓVEIS DA UNIÃO
Visando regulamentar a proposta de cessão de uso gratuito prevista no art. 18, da Lei nº 9.636, de 1998, a Portaria nº 144, de 09/07/2001 do extinto Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, atual Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, dispôs sobre a ordem de preferência nas destinações:
Art. 2º As cessões de uso gratuito ou em condições especiais de imóveis da União deverão observar as seguintes destinações:
I - ao uso no serviço público, para os seguintes fins:
a) a fundações e autarquias que integrem a Administração Pública Federal; e
b) a empresas públicas e sociedades de economia mista com controle acionário majoritário da União,para afetação aos seus fins institucionais;
II - a Estados e Municípios, para os seguintes fins:
a) uso no serviço público estadual ou municipal, inclusive para entidades vinculadas da Administração Pública indireta, bem como para empresas públicas e de economia mista;
b) afetação ao uso urbano, tais como ruas, avenidas, praças ou outros fins de uso comum;
c) execução de projeto de desenvolvimento econômico ou industrial;
d) execução de projeto de conservação ou recuperação ambiental;
e) implantação de projeto habitacional ou de assentamento destinado a famílias de baixa renda;
f) regularização fundiária limitada a adquirentes de imóveis de domínio da União, na suposição de que fossem alodiais, em decorrência da ausência de demarcação de áreas de domínio da União; e
g) implantação de atividade cultural executada diretamente pelo Poder Público;
III - a entidades sem fins lucrativos, de caráter educacional, cultural ou de assistência social, para os seguintes fins:
a) implantação de ensino gratuito destinado à comunidade local;
b) implantação de centro de ensino especial ou de atividade de atendimento a excepcionais;
c) implantação de atividade cultural;
d) implantação de atividade de assistência social gratuita destinada ao atendimento de carentes e idosos; e
e) implantação de centro de saúde ou hospitais, desde que contemplado o atendimento preponderantemente a carentes e que o proponente integre a rede do Sistema Único de Saúde - SUS ou serviço de atendimento à saúde que lhe suceda.
(...)
É que nos termos do art. 11 do Decreto nº 3.725/01, a entrega de imóvel será utilizada quando se tratar de órgão da Administração Pública Federal Direta. Em se tratando de órgão da Administração Pública Federal Indireta, como é o caso, a destinação se dará pelo regime da cessão de uso[1].
Convém esclarecer que a preferência para utilização de bem imóvel da União é dos seus próprios órgãos, conforme já se manifestou o Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos, por meio do DESPACHO Nº 106/2010/MCL/CGU/AGU, de 20 de outubro de 2010, constante do processo nº 10783.003401/98-19, acolhendo a manifestação disposta no Parecer nº 095/2010/DECOR/CGU/AGU quanto à possibilidade de cessão de bem imóvel da União a Municípios, desde que “nos casos de reversão do imóvel ao órgão de gerenciamento do patrimônio da União, deve-se preferencialmente buscar a sua ocupação por outro órgão da administração pública federal em conformidade com o art. 64 do Decreto-Lei nº 9.760/46 e o art. 11 do decreto nº 3725/01”.
No caso de Autarquia federal, deve-se ponderar que a mesma integra a Administração Pública Federal, e que, no caso concreto foi demonstrado que as atribuições da cessionária são permeadas pelo interesse público.
DEMAIS ATOS NORMATIVOS APLICÁVEIS AO CASO
A instrução do processo foi objeto de análise mediante termos do documento SEI nº 25225620, que atesta que a instrução atende aos requisitos legais.
Entretanto, apesar de noticiado nos autos existir laudo de avaliação, pedimos vênia para acusar que não o encontramos.
Com efeito, segundo o documento SEI nº 23667308, haveria um laudo de Avaliação 606/2021, de 07/12/2021 no Processo nº 11131.001086/95-81 (estranho aos presentes). Consta ainda, notícias (segundo o ato de dispensa de licitação SEI nº 25225620) de que o imóvel "está avaliado em R$ 3.865.166,15 (três milhões, oitocentos e sessenta e cinco mil cento e sessenta e seis reais e quinze centavos)".
Posto isso, necessário acostar aos autos um novo laudo de avaliação ou sua revalidação, já que teria ultrapassado mais de 12 meses. Nesse passo, cumpre-se transcrever dispositivos da INSTRUÇÃO NORMATIVA SPU/ME Nº 67, DE 20 DE SETEMBRO DE 2022, a saber:
Art. 55. Os laudos de avaliação e os relatórios de valor de referência terão prazo de validade de12 (doze) meses, contado a partir da data de sua elaboração.
Parágrafo único. Nas cessões, locações e arrendamentos, as avaliações deverão estar válidas por ocasião da assinatura dos contratos, cujas cláusulas determinarão os procedimentos de atualização dos valores.
Art. 56. A revalidação da avaliação é um procedimento que visa a análise econômica e do mercado imobiliário em que está inserido o imóvel, estendendo o prazo de validade de uma avaliação por mais 12 (doze) meses, contados a partir da data final de sua validade anterior.
§ 1º As avaliações poderão ser revalidadas, obedecidos os critérios presentes no art. 57,limitadas a:
I - 3 (três) anos para a finalidade de alienação e atualização da Planta de Valores da SPU, nos termos do art. 11-B, §9º, da Lei nº 9.636, de 1998; e
II - 5 (cinco) anos para as demais finalidades, conforme artigos 20 e 21.
§ 2º. A revalidação de uma avaliação para planta de valores, objetiva apenas a extensão de sua validade, não devendo ser confundida com o ato administrativo da atualização anual da planta de valores da SPU, prevista pelo art. 11-B, § 9º, da Lei nº 9.636, de 1998.
Art. 57. As avaliações poderão ser revalidadas se a variação dos preços dos imóveis assemelhados no mercado imobiliário, e/ou os índices econômicos de mercado, não ultrapassar 15% (quinze por cento) no acumulado desde a data da avaliação até a de revalidação.
§ 1º As revalidações deverão ser devidamente fundamentadas e justificadas por meio de nota técnica elaborada por servidor habilitado, observando, no que couber:I - os dados amostrais dispostos nas avaliações;
II - a estabilidade mercadológica de imóveis na região no período;III - a existência de imóveis similares ofertados; ou
IV - a variação de índices oficiais no período mencionado.
§ 2º Verificar se alguns dos elementos da amostra, na época em oferta, continuam válidos como mesmo preço ou variação dentro do limite estabelecido, para a forma prevista no inciso I, §1º.
§ 3º Consultar periódicos e boletins locais, que de alguma forma justifiquem o preço do imóvel que fora avaliado dentro do limite estabelecido, para a forma prevista no inciso II, §1º.
§ 4º Pesquisar amostra de imóveis assemelhados para verificação de que os preços em oferta ou transação recente encontram-se dentro do limite estabelecido, para a forma prevista no inciso III, §1º.
§ 5º No que tange aos índices oficiais, para a forma prevista no inciso IV, §1º, é recomendável analisar, agrupados ou desagrupados, a critério do avaliador:
I - Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC;
II - Índice de preço ao Consumidor Amplo - IPCA;
III - Índice Geral de Preços Médio - IGPM;
IV - Índice Nacional da Construção Civil - INCC;
V - Custo Unitário Básico - CUB - (exemplo: SINDUSCON/PINI/SINAPI); eVI - Índice FIPEZAP, quando couber para região de análise.
§ 6º Optando-se pela forma prevista no inciso IV, §1º, não há qualquer imposição quanto a sua utilização isolada ou composição média dos índices, cabendo ao técnico que está analisando, a verificação de qual ou quais índices estão coerentes com o mercado de imóveis da localidade.
Art. 58. Em caso de oscilações significativas de mercado, e sempre que solicitado pelo responsável da unidade gestora, com as devidas justificativas, as avaliações efetuadas,independentemente da finalidade para a qual tenham sido elaboradas, poderão ser revistas antes do término dos prazos fixados nesta Seção.
Da mesma forma, consta manifestação do Grupo Especial de Destinação Supervisionada (GE-DESUP 1APF) com deliberação favorável, considerando o Valor de Referência de R$ 3.865.166,15 (três milhões, oitocentos e sessenta e cinco mil cento e sessenta e seis reais e quinze centavos) - SEI 24114511, segundo a competência do normativo em vigência naquela data (Portaria 7.397, de 24 de junho de 2021).
Entretanto, a Portaria 7.397, de 24 de junho de 2021 foi revogada pela Portaria SEDDM/ME nº 9.239, de 20 de outubro de 2022, que por sua vez foi revogada pela recente PORTARIA MGI Nº 771, DE 17 DE MARÇO DE 2023, a qual prevê:
Art. 3º Para fins de análise, apreciação e deliberação de processos sobre imóveis objetos das destinações previstas nesta portaria, deverão ser instituídos pela SPU os seguintes Grupos Especiais de Destinação Supervisionada (GE-DESUP), de caráter permanente:
(...)
II - Nível 1 (GE-DESUP-1), para imóveis com valor de referência entre R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e R$10.000.000,00 (dez milhões de reais) e nos casos de que tratam §§ 2º e 3º, alínea "a",do art. 6º desta portaria, excluídas as destinações do inciso II e XIX do art. 1º desta portaria e aquelas atribuídas ao GEDESUP-0; e
(...)
§3º O GE-DESUP-1 será composto por três servidores representantes da SPU ocupantes de CCE ou FCE, nível 13.
Assim sendo, o órgão consulente deverá observar o normativo supra acaso a avaliação do imóvel ultrapasse a competência para o nível 1.
DA DISPENSA DE LICITAÇÃO
A cessão de uso de imóvel pertencente ao patrimônio da União para outro órgão ou entidade pública sem licitação, encontra fundamento no disposto no art. 17, § 2º, inciso I, da Lei nº 8.666, de 1993 e art. 76, § 3º, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021:
LEI Nº 8.666, DE 1993
“Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
(...)
§ 2º A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)” (grifos e destaques)
LEI Nº 14.133, DE 2021
“Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
(...)
§ 3º A Administração poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóvel, admitida a dispensa de licitação, quando o uso destinar-se a:
I - outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;”(grifos e destaques)
O tema já foi objeto de consulta à AGU, respondida por meio do PARECER n. 00004/2022/PGFN/AGU, no qual destaca-se o entendimento consolidado quanto à aplicabilidade da dispensa de licitação prevista no artigo 17, § 2º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aos contratos de cessão de uso de imóveis da União celebrados em prol de pessoas jurídicas da Administração Pública, aludindo-se ao Parecer 00898/2020/PGFN/AGU, que traz as seguintes considerações aqui reproduzidas:
(...) No ponto, este órgão de assessoramento jurídico tem reiterada compreensão no sentido da aplicabilidade do artigo 17, § 2º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aos contratos de cessão de uso de imóveis da União celebrados em prol de pessoas jurídicas da Administração Pública.
É que, se o dispositivo dispensa a licitação nos casos de concessão do direito real de uso de imóveis da Administração, não faria sentido entender que a mera cessão de uso, instituto menos gravoso para o cedente, não contaria com a possibilidade de aplicação da mesma regra.
No mesmo sentido traz o PARECER n. 00049/2018/DECOR/CGU/AGU, aprovado pela Advogada-Geral da União:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. DIVERGÊNCIA DE ENTENDIMENTO JURÍDICO ESTABELECIDO ENTRE A CJU/RJ E A CONJUR/MP. CESSÃO DE USO ONEROSA DE IMÓVEL DA UNIÃO (FAIXA DE AREIA E ESPAÇO FÍSICO EM ÁGUAS PÚBLICAS) A MUNICÍPIO PARA O DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADE ECONÔMICA (INSTALAÇÃO DE PIER PARA EMBARQUE E DESEMBARQUE DE PASSAGEIROS). HIPÓTESE REGIDA PELO ART. 18, INC. I, E §§, DA LEI N.º 9.636/98, C/C ART. 17, §2º, DA LEI N.º 8.666/93.
1. A cessão de uso, que está regulamentada pelo art. 18 da Lei n.º 9.636/98, é instituto que visa a transferência do uso de imóvel da União a Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde, para finalidade especificada em termo a ser firmado pelas partes. 2. Quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, a cessão será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, serão observados os procedimentos licitatórios previstos em lei.
3. No caso ora analisado, tendo em vista que da instrução processual infere-se que há viabilidade de competição, insustentável revela-se a tese desenvolvida pela CJU/RJ, que pretende fundamentar o ato na inexigibilidade de licitação (art. 25, caput, da Lei n.º 8.666/93).
4. Assiste razão à CONJUR/MP, que finca o ato no art. 17, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, já que a lei, ao facultar à Administração Pública dispensar a licitação para conceder direito real de uso de imóvel quando o uso destinar-se a outro ente Público, parece-nos também permitir a dispensa para a cessão de uso, pois esta, ao transferir apenas a posse direta, está contida naquela, que tem o condão de também transferir o direito de sequela, que motiva a persecução do bem.
5. Acórdão TCU n.º 842/2018 - Plenário
6. Necessidade de serem observadas todas as disposições do art. 26, da Lei n.º 8.666/93
7. Correlato à cessão de uso do imóvel da União, está a autorização para a instalação do pier de embarque e desembarque de passageiros. Conforme esclareceu a PF/ANTAQ, "o procedimento para obtenção da outorga administrativa para exploração de instalação portuária dá-se independente e paralelamente ao procedimento administrativo para outorga do ato próprio para regularização do uso de eventual patrimônio público sobre o qual se instala o empreendimento" (NOTA n. 00129/2018/NCA/PFANTAQ/PGF/AGU (seq. 49)).
8. O ato de autorização para a instalação do pier é disciplinado pelas lei n.º 12.815/2013, Decreto n.º 8.033/2013, Decreto nº 9.048/2017, e sobre ele não houve divergências de entendimentos jurídicos nestes autos.
9. Assim sendo, a cessão de uso de imóvel litorâneo da União a Município para o desenvolvimento de atividade de natureza econômica - instalação de pier de embarque e desembarque de passageiros pode ser fundamentada no art. 18, inciso I e §§, da Lei nº 9.636/1998, c/c art. 17, §2º, inc. I, da Lei n.º 8.666/93, desde que observados todos os apontamentos tecidos neste opinativo, sob condição resolutiva atrelado à obtenção da autorização a que se refere ao art. 8 da Lei nº 12.815 e a adstrição ao item 20 do Acórdão nº 842/2018 do Tribunal de Contas da União.
Superado tal ponto, mostra-se necessário entender a dimensão da expressão "outro órgão ou entidade da Administração Pública", notadamente para saber se é viável a dispensa licitatória para cessão de imóveis públicos a empresas públicas e sociedades de economia mista. A propósito, a Orientação Normativa (ON) nº 13, de 2009, da Advocacia-Geral da União, afasta a hipótese de dispensa licitatória prevista no inciso VIII do artigo 24 da Lei nº 8.666/1993 às empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Veja-se, a propósito, a redação da referida ON: Empresa pública ou sociedade de economia mista que exerça atividade econômica não se enquadra como órgão ou entidade que integra a Administração Pública, para os finsde dispensa de licitação com fundamento no inc. VIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993.
Embora o texto refira-se, expressamente, à hipótese de dispensa de licitação prevista no artigo 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/1993, este órgão de assessoramento jurídico possui reiterada compreensão de que é igualmente aplicável à causa de dispensa licitatória constante do artigo 17, § 2º, inciso I, da mesma lei, acima transcrito.
Com efeito, em atenção ao postulado da obrigatoriedade de licitar (art. 37, XXI, da CF/88), a aplicação da restrição também se justifica na hipótese de licitação dispensada para a cessão de uso "a outro órgão ou entidade da Administração Pública", prevista no artigo 17, § 2º, inciso I, da mesma Lei, haja vista que o dispositivo conta com redação similar.
Além disso, é preciso atentar para o mandamento constitucional de conferir igualdade de tratamento entre as empresas públicas exploradoras de domínio econômico e as empresas privadas, nos termos do artigo 173, § 1º, inciso II:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...]
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Portanto, a simples característica de empresa pública não se afigura como fundamento suficiente para dispensa licitatório quando se tratar de empresa exploradora de atividade econômica, sob pena de configurar indevido tratamento privilegiado em relação à destinação de bens imóveis da União. Isso, evidentemente, não impede a contratação por meio de regular procedimento licitatório ou, mesmo, a contratação direta, desde que apontado outro fundamento jurídico que se aplicável, em cada caso concreto.
DOS REQUISITOS DO ARTIGO 26 DA LEI Nº 8.666/93
Uma vez caracterizada a dispensa de licitação, a Administração deverá atentar para o disposto no art. 26 da Lei nº 8.666/93, segundo o qual:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o, deverão ser comunicados dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço;
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)
Com efeito, neste caso particular, as exigências atinentes consistem em:
a) justificativa do afastamento da licitação;
b) comunicação, dentro de três dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial no prazo de cinco dias;
c) razão da escolha do fornecedor (no caso do cessionário);
d) documentação de habilitação relativos à regularização fiscal e trabalhista.
Verifica-se nos autos que o consulente apresentou a justificativa e o ato de dispensa de licitação (26880740), bem como a publicação do extrato no DOU de 21 de junho de 2022 ((25772884), correspondente à ratificação.
DA MINUTA DO CONTRATO DE CESSÃO DE USO
No que se refere à minuta do termo contratual, devemos observar os termos do §3º do art. 18 da Lei n.º 9.636, de 1998:
Art. 18 [...]
§ 3º A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e consequente termo ou contrato.
Inicialmente, observamos que a Superintendência do Patrimônio da União consulente pretende concretizar a cessão por meio de termo de contrato, conforme minuta juntada aos autos (SEI 25814508). Atendeu-se, portanto, ao primeiro requisito exigido pela norma acima transcrita.
Convém destacar que, em geral, para cessões desta natureza, são utilizadas pelo Consulente minutas previamente aprovadas no âmbito patrimonial da União, visando a padronização do procedimento, de caráter normalmente vinculante aos órgãos subordinados à Secretaria de Patrimônio da União.
Incumbe a esta Consultoria Jurídica, apesar disso, alertar que diversos aspectos estão previstos no modelo de forma genérica, e que a utilização destes requer do servidor responsável cautela redobrada na sua adaptação, observando as peculiaridades de cada caso.
Relevante lembrar, em acréscimo, que cada contrato tem as suas peculiaridades, sendo inviável prever todas as variantes possíveis para inserção nos modelos. Destarte, é papel da Administração verificar, em cada caso, qual a exigência efetivamente cabível, o que se espera que tenha sido feito no presente caso.
Ainda a título de ressalva, registre-se que a verificação de erros materiais nessas adaptações, tais como, remissão a itens, prazos ou datas (ano), é atividade que extrapola a análise jurídica, objeto do presente parecer, de tal sorte que se eventuais observações a respeito forem tecidas, serão apenas aquelas que se evidenciaram no curso da leitura, não tendo, pois, qualquer caráter exaustivo, sendo imprescindível, isto sim, a já mencionada cautela que quem procedeu às adaptações.
Conforme gizamos, pressupõe-se que os dados técnicos alusivos aos imóveis e os dados do cessionário, contidos na minuta do contrato, estejam corretos, o que deve ser verificado e confirmado pela Superintendência do Patrimônio da União antes de sua assinatura.
Ademais, cumpre-se observar que a minuta do Termo de Contrato a ser firmado estará vinculada ao ato de autorização praticado com prévia deliberação do GE-DESUP-1.
Quanto à minuta do contrato de cessão de uso gratuita apresentada, verifica-se que contém a qualificação das partes, a descrição do imóvel, a descrição do objeto, o objetivo (cessão de uso gratuito de imóvel da União), as obrigações do cessionário, o prazo de duração da cessão de uso (vinte anos), as hipóteses de rescisão, as condições da cessão e demais cláusulas necessárias. Sendo assim, o referido instrumento está juridicamente adequado, merecendo tão somente as seguintes observações:
DA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO PELA SPU
Importante ressaltar, por derradeiro, que incumbe legalmente à SPU fiscalizar e zelar para que sejam mantidas a destinação e o interesse público, o uso e a integridade física do imóvel cedido, nos termos do art. 11 da Lei n.º 9.636/98, in verbis :
Art. 11. Caberá à SPU a incumbência de fiscalizar e zelar para que sejam mantidas a destinação e o interesse público, o uso e a integridade física dos imóveis pertencentes ao patrimônio da União, podendo, para tanto, por intermédio de seus técnicos credenciados, embargar serviços e obras, aplicar multas e demais sanções previstas em lei e, ainda, requisitar força policial federal e solicitar o necessário auxílio de força pública estadual.
(...)
§ 4º Constitui obrigação do Poder Público federal, estadual e municipal, observada a legislação específica vigente, zelar pela manutenção das áreas de preservação ambiental, das necessárias à proteção dos ecossistemas naturais e de uso comum do povo, independentemente da celebração de convênio para esse fim.
Verifico que a execução da fiscalização posterior pela SPU ficou prevista em Cláusulas do contrato.
III - CONCLUSÃO
De todo o exposto, opina este Órgão da Advocacia-Geral da União, através de seu membro infra-assinado, abstraídos os aspectos de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, a manutenção da conformidade documental com as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitas à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, que o feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não conter vício insanável com relação à forma legal que pudesse macular o procedimento, desde que observados por despacho circunstanciado da Autoridade consulente, o propugnado nos parágrafos 28, 29, 32 e 47 deste Parecer.
Somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seu afastamento, de motivada, consoante previsão do art. 50, inc. VII, da Lei de Processo Administrativo, será possível dar-se o prosseguimento do processo, nos seus demais termos, sem nova manifestação desta Consultoria Jurídica da União.
Além disso, por força da recente alteração legislativa no tema, está a autoridade assessorada obrigada a observar a regra de que "A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta" nos termos do artigo 20, parágrafo único, do Decreto-lei n° 4.657, de 1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro -, na redação que lhe conferiu a Lei n° 13.655, de 2018, o que torna obrigatório a sua manifestação acerca do juízo de oportunidade e conveniência da medida.
É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 22 da PORTARIA NORMATIVA CGU/AGU Nº 10, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2022 – Dispõe sobre a organização e funcionamento das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais.
Devolvam-se os autos, com as considerações de estilo.
Brasília, 10 de abril de 2023
PATRÍCIA KARLLA BARBOSA DE MELLO
ADVOGADA DA UNIÃO
Chave de acesso ao Processo: 9995c20e - https://supersapiens.agu.gov.br
Notas