ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00270/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 10154.122985/2021-66

INTERESSADOS: UNIÃO (MINISTÉRIO DA GESTÃO E DA INOVAÇÃO EM SERVIÇOS PÚBLICOS/SECRETARIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO/SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DE SANTA CATARINA - MGI/SPU/SPU-SC) E MARCO AURÉLIO GASTALDI BUZZI.

ASSUNTOS: PROCESSO ADMINISTRATIVO. BENS PÚBLICOS. BEM IMÓVEL DE DOMÍNIO DA UNIÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. ASSESSORAMENTO JURÍDICO. CONSULTA FORMULADA. ORIENTAÇÃO JURÍDICA.

EMENTA: DIREITO  ADMINISTRATIVO  E  OUTRAS MATÉRIAS  DE DIREITO PÚBLICO.  BENS PÚBLICOS. GESTÃO E GOVERNANÇA DO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. BEM IMÓVEL DE DOMÍNIO DA UNIÃO. HOMOLOGAÇÃO DA LINHA DE PREAMAR MÉDIO (LPM) DE 1831. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA.  PROCEDIMENTO DE JULGAMENTO DE RECURSO INTERPOSTO. ASSESSORAMENTO JURÍDICO. INDAGAÇÕES FORMULADAS. ORIENTAÇÃO JURÍDICA. ESCLARECIMENTO DE DÚVIDAS.

I. Consulta formulada. Indagação referente a infração administrativa praticada contra o patrimônio imobiliário da União e procedimento para julgamento de recurso administrativo interposto.

II. Condomínio edilício formado por duas ou mais partes individualizadas. Unidades imobiliárias autônomas que formam o conjunto imobiliário.

III. Incorporação do Condomínio perante o Registro de Imóveis. Unidades imobiliárias autônomas dotadas de matrículas individualizadas com as respectivas frações ideais do edifício construído transferidas a terceiros.

IV. Recurso hierárquico próprio. Apreciação pela autoridade superior do mesmo órgão ou pessoa administrativa.

V. Recurso Administrativo fundado, aparentemente, na alegação do recorrente de que teria sido assegurado as garantias processuais da ampla defesa e do contraditório à época da tramitação do processo administrativo nº 11452.001088/96-73.

VI. Homologação da Linha do Preamar Médio (LPM) de 1831. Interferência nos imóveis (Aptºs 1101, 1201, 1601 e 1602 e respectivas garagens), situados no "Condomínio Residencial de Macedo", localizado na Rua Lauro Müller, nº 256, Município de Itajaí-SC.

VII. O órgão central (2ª Instância) deve se ater nas razões que embasam/fundamentam o Recurso Administrativo interposto. Análise se procedem ou não as razões aduzidas pelo recorrente quanto à suposta inobservância das garantias processuais da ampla defesa e do contraditório durante a tramitação do processo administrativo que homologou a Linha do Preamar Médio (LPM) de 1831.

VIII. A decisão a ser proferida pelo órgão julgador de 2ª Instância (SPU), pode, em caso de provimento recursal (acolhimento das razões alegadas pelo recorrente), repercutir na validade das Notificações expedidas pelo Núcleo de Fiscalização da Superintendência do Patrimônio da União no Estado de Santa Catarina (NUFIS/SPU-SC).

IX. Observação da(s) recomendação(ões) sugerida (s) nesta manifestação jurídica.

I - RELATÓRIO

O Superintendente do Patrimônio da União no Estado de Santa Catarina disponibilizou a e-CJU/PATRIMÔNIO o link de acesso ao Sistema Eletrônico de informações (SEI) com abertura de tarefa no sistema AGU SAPIENS 2.0 em 12 de abril de 2023, encaminhando o processo para análise e manifestação, nos termos do artigo 11, inciso VI, alínea “b”, da Lei Complementar Federal nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e do artigo 19, incisos I e II, do Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro de 2007.

Trata-se de solicitação de assessoramento jurídico (orientação jurídica) referente a consulta formulada envolvendo infração administrativa praticada contra o patrimônio imobiliário da União e procedimento para julgamento de recurso administrativo interposto em face de Auto de Infração lavrado no âmbito de atividade fiscalizatória.

O processo está instruído com os seguintes documentos:

II– PRELIMINARMENTE – FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assessorar a autoridade competente para a prática do ato, para que dele não decorra nenhuma responsabilidade pessoal a ela, e também para que seja observado o princípio da legalidade e os demais que norteiam a atuação da Administração.

Desta forma, cercando-se a autoridade de todas as cautelas para a prática do ato, e documentando-as nos autos, a princípio cessa a sua responsabilidade pessoal por eventuais decorrências não satisfatórias.

A atribuição da e-CJU/PATRIMÔNIO é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar alguma providência para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem, em seu juízo discricionário, compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a cautela recomendada.

Disso se conclui que a parte das observações aqui expendidas não passam de recomendações, com vistas a salvaguardar a autoridade administrativa assessorada, e não vinculá-la. Caso opte por não acatá-las, não haverá ilegalidade no proceder, mas simples assunção do risco. O acatamento ou não das recomendações decorre do exercício da competência discricionário da autoridade assessorada.

Já as questões que envolvam a legalidade,^[1] de observância obrigatória pela Administração, serão apontadas, ao final deste parecer, como óbices a serem corrigidos ou superados. O prosseguimento do feito, sem a correção de tais apontamentos, será de responsabilidade exclusiva do órgão, por sua conta e risco.

Por outro lado, é certo que a análise dos aspectos técnicos da demanda sob análise não está inserido no conjunto de atribuições/competências afetas a e-CJU/PATRIMÔNIO, a qual não possui conhecimento específico nem competência legal para manifestar-se sobre questões que extrapolam o aspecto estritamente jurídico.  

III - FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Para melhor contextualização e compreensão da consulta submetida a apreciação da e-CJU/PATRIMÔNIO, unidade de execução da Consultoria-Geral da União (CGU), Órgão de Direção Superior (ODS) da Advocacia-Geral da União (AGU), reputo relevante transcrever em sua integralidade o DESPACHO existente no documento SEI nº 31240989, elaborado pela Coordenação da Superintendência do Patrimônio da União no Estado de Santa Catarina (SPU-SC), no qual há um relato da situação fática e do(s) questionamento(s) formulado(s), verbis:

"Processo nº 10154.122985/2021-66

Senhor Superintendente,

1. O presente processo, que trata da fiscalização de de recursos administrativos, com instrução anterior para aplicação de auto de infração (27313646), ora recebeu o Despacho 29228723, com questionamentos sobre a possibilidade de regularização, sobre a aplicabilidade de auto de infração em unidade fracionada em condomínio e sobre a falta de julgamento do recurso de 2ª instância.

2. Abaixo, transcrição do teor do Despacho:

"1. O Despacho SPU-SC nº27313646 de 17/08/2022, acordado pela Superintendência em 22/09/2022, cita no item 6: ..."envio do processo ao NUFIS para a aplicação do Auto de Infração, com posterior remessa dos autos à Unidade Central (SPU-GABIN) para verificar se cabe rever os fatos de ofício, no sentido de haver nos autos decisão da Autoridade Superior da SPU, em atenção ao disposto no Parecer nº 00630/2022/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (27307238), item 18, transcrito no item 5 acima".

2. Ressalta-se que nesse  item 18 do Parecer nº 00630/2022, a CJU/AGU informa que: " não ficou claro, durante a análise do processo, documento que verse expressamente sobre o julgamento do recurso em 2ª instância".

3. Resta claro no processo, que ainda não houve julgamento do recurso em 2ª instância, fato que anularia a Notificação nº 14 (20243357), de 12/11/2021.

4. Como a determinação da Superintendência, conforme item 6 do Despacho SPU-SC 27313646 é primeiramente aplicar o auto de infração, informamos que nossa dúvida ainda reside na questão: Como se pode aplicar um auto de infração sobre um imóvel, se a dominialidade está sendo discutida administrativamente, já que ainda se encontra em fase de recurso em 2ª instância?

5. Não seria conveniente inverter os procedimentos pendentes, ou seja, primeiro garantir o indeferimento do recurso em 2ª instância quanto à dominialidade da área da União (parte do terreno), para com a certeza da materialidade, se tratar posteriormente, da questão envolvendo a sanção pecuniária?

6. Reforçamos nosso entendimento de que, administrativamente, quanto ao terreno em questão, ainda se está discutindo a materialidade em relação à dominialidade da área, fato que se esgotará na esfera administrativa com o julgamento da Secretária da SPU.

7. Além disso, trata-se de imóveis que fazem parte de um edifício, mais precisamente o Condomínio Residencial de Macedo, apartamentos 1101, 1201, 1601,1602 e garagens 03/04, 07/08, 09/10 e 38/39, na Rua Lauro Muller nº 256, no centro de Itajaí - SC.

8. Trata-se, portanto, de fração ideal de terreno, onde dezenas de outros imóveis naquele edifício (apartamentos, garagens e áreas comuns) se encontram na mesma situação, de tal forma a se ter 100 % do terreno com idêntico tratamento, visando a uniformidade de procedimento.

9. Ressaltamos ainda que se dispõe, de acordo com o parágrafo 9º do art. 17 da IN SPU nº 23, de 18/03/2020: "a multa que trata o caput poderá ser substituída pela cobrança retroativa nas hipóteses de regularização por cessão de uso onerosa", aliás, regularização do terreno em questão que é possível, após a decisão da Secretária no recurso em 2ª instância quanto à dominialidade da área da União, levando em conta que, conforme processo judicial, a área não é APP e se encontra regular perante o cadastro imobiliário municipal de Itajaí.

10. Ainda com relação à IN SPU nº 23/2020, no seu parágrafo 5º do art. 27 consta: "Havendo incerteza sobre autoria ou algum elemento que componha a materialidade da infração, o servidor responsável pela fiscalização não irá lavrar de imediato o auto de infração, devendo notificar o suposto infrator para que apresente informações ou documentos". E é o que foi feito, aguardando-se o desfecho do recurso administrativo interposto pelo ocupante, em face da ampla defesa e o contraditório.

11. Cumpre observar que nossa recomendação na Nota Técnica nº 41264/2020/ME foi acatada pela Superintendência da SPU-SC, no sentido de se cadastrar e cobrar pela ocupação, ao invés de multar.

12. A Nota Técnica nº 17176/2020/ME (18386807), assinada em 05/06/2020 pelo Superintendente da SPU-SC, que trata da ACP envolvendo os imóveis ao longo da margem direita do Rio Itajaí-Açu, como é o caso em questão, também enfatiza na Conclusão ( itens 13 e 14), a apresentação de documentos pelo ocupante para regularização, preliminarmente à lavratura do auto de infração.

13. Em face do acima exposto, submetemos à consideração, nossa proposta de inverter a ordem dos procedimentos determinados no Despacho SPU-SC 27313646, quais sejam:

a) Enviar inicialmente o processo para a UC/SPU para o julgamento do recurso em 2ª instância quanto à dominialidade da área da União, haja vista a informação no processo, pela CGIPA, relativa à homologação da LPM/1831; e,

b) Posteriormente, ao NUFIS-SPU-SC para tratar da sanção pecuniária." (grifos nossos)

3. O momento administrativo é de reestruturação ministerial, como disposto no Requerimento 31169045, o que requer um preparo para prosseguir, com as seguintes providências:

3.1. Sobre a possibilidade de regularização, já iniciamos os procedimentos para análises de inscrições de ofício, por quadras, conforme processo-piloto nº 10154.103511/2023-87 (da quadra inteira);

3.2. Deve ser consultada a CJU, neste processo, com os seguintes questionamentos de ordem jurídica que resultam das observações constantes do Despacho 29228723 e decore da personificação anômala dos condomínios:

3.2.1. No caso de infração por uso irregular materializado por condômino de unidade fracionada, poderia a SPU emitir o Auto de Infração contra o Condomínio? Ou deverá ser emitido um auto de infração para cada condômino?

 

3.2.2. Se for permitida a aplicação de Auto de Infração contra o Condomínio, a SPU deverá lavrar outra notificação, desta vez ao Condomínio, conforme CNPJ, antes da aplicação da autuação?

 

3.2.3. Cabe, sob os aspectos jurídicos, proceder conforme se propõe, invertendo os procedimentos, com envio à Unidade Central da SPU para julgamento do recurso de 2ª instância, antes da aplicação do auto de infração?"

Considerando o anteriormente exposto, procederei a análise da solicitação de assessoramento jurídico (orientação jurídica) relacionada ao(s) seguinte(s)questionamento(s)formulado(s):

a) No caso de infração por uso irregular materializado por condômino de unidade fracionada, poderia a SPU emitir o Auto de Infração contra o Condomínio? Ou deverá ser emitido um auto de infração para cada condômino?

Partindo da premissa de que após a incorporação do Condomínio perante o Registro de Imóveis as unidades imobiliárias autônomas que o compõem passam a ter matrículas individualizadas com as respectivas frações ideais do edifício construído transferidas a terceiros, a lavratura de Auto de Infração deve ocorrer em face de cada unidade autônoma, em consonância com o disposto no artigo 28, parágrafo único, da Lei  Federal nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias.

Para melhor compreensão das características e efeitos do registro da incorporação imobiliária envolvendo condomínio edilício no Registro de Imóveis, reputo pertinente citar a lição de Melhim Namen Chalub na obra Lei de Registros Públicos Comentada: Lei 6.015/1973,^[2] coordenada por José Manuel de Arruda  Alvim Neto, Alexandre Laizo Clápis e Everaldo Augusto Cambler, verbis:

(...)

"TÍTULO V

DO REGISTRO DE IMÓVEIS

(...)

Art. 167. No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos, I - o registro:

17) das incorporações, instituições e convenções de condomínio.^[3]

Melhim Namen Chalub

(...)

2.1. Incorporação imobiliária

Incorporação imobiliária a que se refere a Lei nº 4.591/64 é a atividade empresarial que compreende a construção de conjuntos imobiliários compostos por unidades autônomas, a alienação de alguma dessas unidades durante a construção, sua averbação no Registro de Imóveis e entrega aos adquirentes.

A expressão incorporação imobiliária designa também o contrato pelo qual o incorporador se obriga a (i) promover, por si ou por terceiros, a construção de conjuntos imobiliários e (ii) transmitir aos adquirentes a propriedade das unidades que os compõem, sob regime de condomínio especial instituído nos termos do art. 1.332 do CC.

(...)

3. CONDOMÍNIO EDILÍCIO – NOÇÃO FUNDAMENTAL^[4]

O condomínio pode ser comum ou especial. Ao primeiro, o CC de 2002 atribui a denominação de “condomínio geral”, dividindo-o em duas espécies: o “condomínio voluntário” e o “condomínio necessário”. Ao segundo (condomínio especial) o Código atribui a denominação “condomínio edilício”.

No condomínio geral, seja voluntário ou necessário, a coisa pertence simultaneamente a duas ou mais pessoas; os condôminos são titulares de quinhões ideais sobre a coisa e não sobre uma parte demarcada e individualizada da coisa.

O condomínio edilício, diferentemente, é formado por duas ou mais partes individualizadas da coisa, que são as unidades imobiliárias autônomas que formam o conjunto imobiliário. Nessa espécie de condomínio, há um poder jurídico exclusivo de cada condômino sobre as unidades imobiliárias, por ele exercido com autonomia em relação às demais unidades que compõem o conjunto. As unidades autônomas são objeto de apropriação e utilização privativa por parte de cada condômino, e, simultaneamente, o terreno e as demais partes comuns são objeto de um poder de comunhão por parte de todos os condôminos, titulares das unidades autônomas.

Nessa configuração especial, encontram-se reunidas a propriedade comum e a propriedade individual.

A propriedade comum tem como objeto o terreno, a estrutura do edifício ou das coisas de uso comum nos conjuntos de casas ou de lotes de terreno, a rede geral de distribuição (de água, esgoto etc.), as áreas de circulação interna e as de acesso ao logradouro e tudo o mais que, por sua natureza, tiver destinação comum a todos quantos ocupem as unidades autônomas. Essa propriedade é atribuída em comum a todos os titulares das unidades, de modo que não podem ser desmembradas, nem alienadas separadamente da unidade imobiliária exclusiva de que seja titular o condômino; sobre essa parte comum cada condômino é titular de um quinhão, uma fração ideal.

A propriedade individual, ou privativa, tem como objeto a unidade imobiliária autônoma, que se destina a ocupação e uso exclusivos do seu titular. São os apartamentos, os escritórios, as lojas, as casas de um conjunto condominial etc., que, embora sejam materialmente e juridicamente vinculadas às partes comuns, são dotadas de autonomia material e jurídica, daí por que são “partes suscetíveis de utilização independente (...), sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente pelos proprietários”, exceto “os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio” (CC de 2002, art. 1.331, § 1º). A unidade imobiliária em edificação coletiva é, por natureza, vinculada ao conjunto de que faz parte e esse conjunto (partes comuns + partes privativas) constitui um bem coeso, incindível, a despeito da autonomia de que é dotada cada unidade imobiliária, e esse fato enseja a conjunção entre o direito de propriedade exclusiva e o direito de copropriedade.

Não se trata de propriedade mista, em que houvesse uma relação de dependência entre um direito de copropriedade sobre as partes comuns e um direito exclusivo de propriedade sobre a unidade imobiliária; nem se trata de um direito principal e um direito acessório, mas, como esclarece Caio Mário da Silva Pereira, trata-se de uma fusão de direitos, uma simbiose orgânica, “uma relação subjetiva una e uma relação objetiva dicotômica”.^[5]

Tem o condomínio edilício, em suma, natureza composta, constituindo-se de várias propriedades individuais, que têm como objeto as unidades autônomas, e de uma copropriedade sobre coisas de uso comum, que são inalienáveis e indivisíveis. Podem ser objeto de condomínio especial (a) conjunto de casas térreas ou assobradadas, construídas em terreno comum, do qual se destaca uma parte ocupada pela edificação e outra reservada para jardim e quintal; (b) conjunto de edifícios de dois ou mais pavimentos, composto por unidades imobiliárias autônomas; ou (c) um só edifício de unidades autônomas."^[6] (os destaques não constam do original)

O eminente Alberto Gentil em sua conceituada obra Registros Públicos,^[7] aduz as seguintes lições:

(...)

"CAPÍTULO V

REGISTRO DE IMÓVEIS

(...)

6. O IMÓVEL E SUAS PECULIARIDADES

(...)

6.2 Do imóvel urbano

(...)

6.2.1 Unidade autônoma de condomínio edilício

Nos termos do art. 32 da Lei 4.591/1964, o incorporador somente poderá negociar unidades autônomas após o registro do empreendimento no Registro de Imóveis competente. Se o empreendimento ainda está em construção, deverá ter sido registrada a incorporação imobiliária, cujo registro faz nascer juridicamente as unidades futuras de forma autônoma, como imóveis individualmente considerados, podendo ser objeto de negócios jurídicos pelo seu proprietário e incorporador. Quando o empreendimento estiver pronto e acabado (com o Habite-se ou certificado de conclusão da obra, expedidos pela Prefeitura Municipal), haverá ainda a instituição do condomínio, que será objeto de registro na matrícula, e o registro da convenção de condomínio no Livro 3.

(...)

10. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DO REGISTRO DE IMÓVEIS

(...)

10.1.3 Incorporação imobiliária, função e efeitos do registro

A incorporação imobiliária, registrariamente, é também uma ficção criada para possibilitar a existência jurídica do condomínio, enquanto ele ainda não existe fisicamente. A razão desse instituto jurídico é simples, visa permitir ao incorporador a negociação de unidades autônomas antes de o empreendimento estar pronto e com isso alcançar os recursos suficientes para erguer a edificação.

Por outro lado, como veremos, a incorporação visa proteger o adquirente da unidade autônoma (denominada de unidade futura), em um empreendimento ainda não edificado ou em construção, impondo ao incorporador uma série de obrigações, dentre elas o registro da incorporação, para autorizar a negociação tendo por objeto bens futuros. O conceito está bem descrito no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/1964:

“Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”.

b) Se for permitida a aplicação de Auto de Infração contra o Condomínio, a SPU deverá lavrar outra notificação, desta vez ao Condomínio, conforme CNPJ, antes da aplicação da autuação?

Conforme razões expostas na resposta à indagação formulada na letra "a", eventual lavratura de Auto de Infração deve ocorrer em face de cada unidade autônoma que integra o Condomínio edilício.

c) Cabe, sob os aspectos jurídicos, proceder conforme se propõe, invertendo os procedimentos, com envio à Unidade Central da SPU para julgamento do recurso de 2ª instância, antes da aplicação do auto de infração?

Para responder à indagação formulada, reputo pertinente traçar cronologia envolvendo a interposição do RECURSO ADMINISTRATIVO dirigido ao órgão central (2ª Instância).

Compulsando o processo, constata-se que o Sr. MARCO AURÉLIO GASTALDI BUZZI apresentou IMPUGNAÇÃO (SEI nº 14635996) das Notificações SEI nº 369/2020, nº 383/2020, nº 384/2020 e º 385/2020, expedidas pelo Núcleo de Fiscalização da Superintendência do Patrimônio da União no Estado de Santa Catarina (NUFIS/SPU-SC) com fundamento no Relatório de Fiscalização Individual nº 3416/2020 (processo nº 10154.194877/2020-12 - SEI nº 12266829).

Ato Contínuo, por meio do Relatório de Julgamento existente no SEI nº 15092886, o Superintendente da SPU-SC (autoridade julgadora) proferiu decisão, decidindo por manter as notificações, indeferindo a impugnação apresentada pela parte interessada, negando os pedidos de suspensão dos procedimentos demarcatórios, já concluídos administrativamente, assim como a anulação das notificações e arquivamento do processo.

Devidamente notificada pessoalmente e por seus procuradores constituídos (SEI nºs 15592076, 17290031 e 17342748), a parte interpôs RECURSO ADMINISTRATIVO (SEI nº 15978494) da decisão proferida pela autoridade julgadora.

A autoridade julgadora por meio do DESPACHO SEI nº 16013978, conheceu do RECURSO ADMINISTRATIVO e o enviou ao órgão central (2ª Instância) para apreciação e julgamento.

Segundo o artigo 56, da Lei Federal 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, "das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e mérito".

Quanto as razões de legalidade e de mérito, José dos Santos Carvalho Filho^[8]​ preleciona o seguinte:

(...)

"Capítulo 16

Do recurso administrativo e da revisão

(...)

3 Razões do recurso

(...)

Diz a lei que as razões do recorrente podem ser de legalidade ou de mérito. Quando o recorrente deseja a revisão do ato que o prejudica porque o considera contaminado de vício de legalidade, o recurso que interpuser contra o autor do ato terá como base fundamentos de legalidade. Ou seja: inquinado o ato de vício de legalidade, o recorrente postula sua reforma para o fim de ser restaurada a legalidade. Pode ocorrer, todavia, que certo ato administrativo seja inteiramente le­gal, mas, embora o sendo, contrarie interesse (não direito!) do administrado. Nesse caso, também é cabível o recurso, mas os fundamentos invocados pelo recorrente consistirão em matéria de mérito administrativo. Aqui o recorrente procura demonstrar que a revisão do ato em nada afetará o interesse público e que, além disso, beneficiará o administrado.

Logicamente, será diversa a postura do administrador diante dessas duas espécies de razões. Cuidando-­se de razões de legalidade, a autoridade incum­bida de apreciar o recurso, se considerar que o recorrente está efetivamente amparado na lei, estará vinculada no que toca ao acolhimento (ou provimen­to) do recurso. Nenhuma outra alternativa lhe será admissível: adstrito que está ao princípio da legalidade, e concluindo que o ato impugnado viola a lei, caber-­lhe­-á somente dar provimento ao recurso e reformar (rectius: anular), total ou parcialmente, o ato impugnado. (os grifos não constam do original)

O mesmo, porém, não se dará na hipótese em que o recurso se fundar em razões de mérito. Neste caso, o recorrente formula meramente um apelo à autoridade superior, solicitando-­lhe a alteração do ato ou conduta objeto do recurso. O administrador, então, atuará dentro de seu poder discricioná­rio, tanto podendo acolher como rejeitar o recurso, conforme as exigências pertinentes ao interesse público. O recurso com razões de mérito, se bem o analisarmos, mais se parece com o exercício do direito de petição em seu sentido amplo, e isso porque a pretensão do recorrente será julgada confor­ me critérios de conveniência e oportunidade administrativas, próprias da atividade discricionária."

O Recurso Administrativo está fundado, aparentemente, na alegação do recorrente de que não lhe teria sido assegurado as garantias processuais da ampla defesa e do contraditório à época da tramitação do processo administrativo nº 11452.001088/96-73, que resultou na homologação em 2000, da Linha do Preamar Médio (LPM) de 1831, a qual interfere nos imóveis (Aptºs 1101, 1201, 1601 e 1602 e respectivas garagens), situados no "Condomínio Residencial de Macedo", localizado na Rua Lauro Müller, nº 256, Município de Itajaí-SC.

Com efeito, a Instrução Normativa nº 23, de 18 de março de 2020, que estabelece as diretrizes e procedimentos das atividades de fiscalização dos imóveis da União, prevê em seu artigo 44, parágrafo 2º, que a tramitação do recurso administrativo é limitada a 2 (duas) instâncias, sendo  o Secretário de Coordenação e Governança do Patrimônio da União (atualmente Secretário do Patrimônio da União) a autoridade julgadora em 2ª e última instância (art. 37, parágrafo único, da IN nº 23/2020). Por esta razão o RECURSO ADMINISTRATIVO dirigido ao órgão central (SPU) deve ser analisado e proferida decisão motivada com a indicação dos fatos e fundamentos jurídicos em que se baseia, podendo confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, conforme preceitua o artigo 45, da Instrução Normativa nº 23, de 18 de março de 2020.

O órgão central (2ª Instância) deve se ater, no julgamento a ser realizado, nas razões (legalidade e de mérito) que embasam/fundamentam o Recurso Administrativo interposto, ou seja, deve apreciar se procedem ou não as razões aduzidas pelo recorrente quanto à suposta inobservância das garantias processuais da ampla defesa e do contraditório à época da tramitação do processo administrativo nº 11452.001088/96-73, que resultou na homologação em 2000, da Linha do Preamar Médio (LPM) de 1831.

O julgamento do Recurso Administrativo e o conteúdo da decisão a ser proferida pelo órgão julgador de 2ª Instância (SPU), pode, em caso de provimento recursal (acolhimento das razões alegadas pelo recorrente), repercutir na validade^[9][10] das Notificações expedidas pelo Núcleo de Fiscalização da Superintendência do Patrimônio da União no Estado de Santa Catarina (NUFIS/SPU-SC) com fundamento no Relatório de Fiscalização Individual nº 3416/2020 (processo nº 10154.194877/2020-12 - SEI nº 12266829), envolvendo os imóveis (Aptºs 1101, 1201, 1601 e 1602 e respectivas garagens), situados no "Condomínio Residencial de Macedo", localizado na Rua Lauro Müller, nº 256, Centro, Município de Itajaí-SC, CEP nº 88.301-400.

Considerando o aduzido nos itens "25." e "26.", o RECURSO ADMINISTRATIVO interposto pelo Sr. MARCO AURÉLIO GASTALDI BUZZI da decisão proferida pelo Superintendente da SPU-SC (SEI nº 15092886), data vênia de entendimento divergente, deverá ser previamente julgado pelo órgão central (2ª Instância), em consonância com o disposto no artigo 53, parágrafo 1º, da Lei Federal nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, c/c o artigo 44, parágrafo 1º, Instrução Normativa nº 23, de 18 de março de 2020:

a) Lei Federal nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999

(Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal)

(...)

"CAPÍTULO XV

DO RECURSO ADMINISTRATIVO E DA REVISÃO

Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.

§ 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior."

b) Instrução Normativa nº 23, de 18 de março de 2020

(Estabelece as diretrizes e procedimentos das atividades de fiscalização dos imóveis da União)

(...)

"CAPÍTULO IV

DO PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO

(...)

Seção VIII

DO RECURSO

Art. 44 Da decisão proferida pela autoridade julgadora caberá recurso, aplicando-se o disposto no art. 36.

§ 1º O recurso de que trata este artigo será dirigido ao Superintendente do Patrimônio da União, o qual, se não reconsiderar a decisão no prazo de cinco dias úteis, o encaminhará para análise de instância superior, conforme o disposto no § 1º do art. 56 da Lei 9.784, de 1999."

OS RECURSOS ADMINISTRATIVOS são conceituados por José dos Santos Carvalho Filho como "meios formais de controle administrativo, através dos quais o interessado postula, junto a órgão da Administração, a revisão de determinado ato administrativo".^[11]

Segundo ele, a natureza jurídica dos recursos administrativos é a de meio formal de impugnação de atos e comportamentos administrativos. "É um meio de impugnação porque serve como instrumento de exercício do direito de petição pelo interessado. Além disso, é formal porque deve ser interposto por petição escrita e devidamente protocolada na repartição administrativa, observando-se o princípio da publicidade e do formalismo a que se submete a Administração. O instrumento é de impugnação porque através dele o interessado hostiliza, por alguma razão, a atividade administrativa e requer seja esta reexaminada por outros órgãos da Administração".^[12]

Quanto aos fundamentos, classificação e modalidades dos recursos administrativos, valho-me novamente da lição de Carvalho Filho^[13] adiante transcrita:

(...)

"FUNDAMENTOS – São três os fundamentos que inspiram os recursos administrativos.

O primeiro fundamento reside no sistema hierárquico (ou poder hierárquico, como preferem alguns), através do qual a estrutura administrativa se organiza pelo escalonamento vertical de órgãos e agentes públicos. Do referido sistema, emana naturalmente o poder revisional ou poder de autotutela da administração Pública, que permite aos órgãos administrativos que procedam à revisão ou reforma de seus próprios atos. Com efeito, se determinado órgão se situa em patamar hierárquico superior àquele de onde promanou o ato a ser hostilizado, é natural que o recurso seja direcionado para apreciação pelo primeiro, em face de sua posição mais elevada na estrutura administrativa.

Constitui, ainda, fundamento o direito de petição assegurado pela Constituição como garantia fundamental das pessoas (art. 5º, XXXIV, “a”). O direito de petição autoriza que qualquer pessoa formule postulação aos órgãos públicos. E a estes cabe apreciá-la e decidi­-la sempre considerando o interesse público de que são representantes. Portanto, se determinado ato não satisfaz a meu interesse, deve ser­-me assegurado o direito de oferecer recurso, já que, ao fazê-lo, estou exercendo uma das facetas do direito de petição.

O último fundamento é o direito ao contraditório e à ampla defesa, as­ segurado no art. 5º, LV, da Constituição. reza o dispositivo constitucional que aos litigantes, em processo administrativo ou judicial, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, “com os meios e recursos a ela inerentes”. O texto é claro: o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa abrange, em seu significado, o direito aos recursos que se fizerem necessários para que o interessado possa demonstrar a existência de seu direito. Sendo assim, impedir o uso de recurso reflete conduta de cerceamento ao próprio direito de ampla defesa".

CLASSIFICAÇÃO – A doutrina costuma classificar os recursos administrativos em recursos hierárquicos próprios e recursos hierárquicos impróprios.^[14]

Consideram­-se recursos hierárquicos próprios aqueles interpostos para apreciação pela autoridade superior do mesmo órgão ou pessoa administrativa.

Derivam eles do sistema hierárquico da administração, permitindo que agentes de maior posição na estrutura funcional exerçam controle sobre os atos de seus subordinados. Seu fundamento, pois, está na regular relação de subordinação entre os órgãos e os agentes públicos. (os destaques não constam do original)

Os recursos hierárquicos impróprios, a seu turno, são aqueles em que “a parte se dirige a autoridade ou órgão estranho à repartição que expediu o ato recorrido, mas com competência julgadora expressa, como ocorre com os tribunais administrativos e com os chefes do Executivo federal, estadual e municipal”.^[15]

(...)

MODALIDADES – Vários estudiosos do direito administrativo re­ conhecem que os recursos administrativos podem apresentar­-se sob três modalidades: a representação, a reclamação e o pedido de reconsideração.

(...)

Por fim, o pedido de reconsideração é o recurso dirigido à mesma autoridade de onde emanou o ato ou conduta impugnada. Trata-­se de reapreciação a ser efetivada pelo próprio autor do ato, que pode acolher o pedido, quando reconhecer seu equívoco, ou rejeitá-lo (o que é o mais comum), na medida em que confirmar o ato objeto da impugnação. Em algumas situações, a lei prevê duas etapas para a decisão sobre o recurso: a primeira, pela própria autoridade que praticou o ato (juízo de retratação), e a segunda pela autoridade superior, no caso de não ter havido reconsideração da conduta. avulta, ainda, que o pedido de reconsideração pode ser utilizado mesmo que não haja disposição expressa, já que retrata verdadeiro exercício do direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a”, CF).^[16]

Não obstante, na prática os administrados, em qualquer desses casos, de­ nominam seu meio de impugnação de recurso administrativo ou simplesmente recurso. Como não há o formalismo adotado no sistema de recursos do processo judicial, mais importante é a intenção do administrado do que a nomenclatura a ser utilizada. vale, em última análise, que seja demonstrada a irresignação do interessado quanto ao ato, por meio do instrumento formal em que ofereça suas razões com vistas à reforma total ou parcial da conduta hostilizada".^[17]

Perfilhando entendimento similar Maria Sylvia Zanella Di Pietro^[18] preleciona as primorosas lições a seguir transcritas:

(...)

"17.3.2 Recursos administrativos

17.3.2.1 Conceito, efeitos e fundamento

Recursos administrativos são todos os meios que podem utilizar os administrados para provocar o reexame do ato pela Administração Pública.

Eles podem ter efeito suspensivo ou devolutivo; este último é o efeito normal de todos os recursos, independendo de norma legal; ele devolve o exame da matéria à autoridade competente para decidir. O efeito suspensivo, como o próprio nome diz, suspende os efeitos do ato até a decisão do recurso; ele só existe quando a lei o preveja expressamente. Por outras palavras, no silêncio da lei, o recurso tem apenas efeito devolutivo.

Segundo Hely Lopes Meirelles (2003:646), o recurso administrativo com efeito suspensivo produz de imediato duas consequências fundamentais: o impedimento da fluência do prazo prescricional e a impossibilidade jurídica de utilização das vias judiciárias para ataque ao ato pendente de decisão administrativa.

Com efeito, quando a lei prevê recurso com efeito suspensivo, o ato não produz efeito e, portanto, não causa lesão, enquanto não decidido o recurso interposto no prazo legal. Não havendo lesão, faltará interesse de agir para a propositura da ação. Ocorre, no entanto, que ninguém é obrigado a recorrer às vias administrativas de modo que, querendo, pode o interessado deixar exaurir o prazo para recorrer e propor ação judicial, isto porque, exaurido aquele prazo, o ato já começa a causar lesão. A partir daí, começa a correr a prescrição judicial e surge o interesse de agir para ingresso em juízo.

(...)

17.3.2.2 Modalidades

Dentro do direito de petição estão agasalhadas inúmeras modalidades de recursos administrativos, disciplinadas por legislação esparsa, que estabelece normas concernentes a prazo, procedimento, competência e outros requisitos a serem observados pelos peticionários. É o caso da representação, da reclamação administrativa, do pedido de reconsideração, dos recursos hierárquicos próprios e impróprios e da revisão. Como a legislação administrativa é esparsa, as normas sobre recursos têm que ser encontradas conforme o assunto de que se trate. Mas a inexistência de normas específicas sobre determinada matéria não impede seja dirigida pretensão à Administração Pública, sempre com base no direito de petição assegurado entre os direitos e garantias fundamentais do homem.

(...)

Pedido de reconsideração é aquele pelo qual o interessado requer o reexame do ato à própria autoridade que o emitiu. Está previsto no artigo 106 da Lei nº 8.112/90 e no artigo 240 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei nº 10.261, de 28-10-68, com a redação dada pela Lei Complementar nº 942/03); em ambas as esferas, o prazo para decisão é de 30 dias, não podendo ser renovado; só é cabível se contiver novos argumentos; caso contrário, caberá recurso à autoridade superior.

Recurso hierárquico é o pedido de reexame do ato dirigido à autoridade superior à que proferiu o ato. Pode ser próprio ou impróprio.

O recurso hierárquico próprio é dirigido à autoridade imediatamente superior, dentro do mesmo órgão em que o ato foi praticado. Ele é uma decorrência da hierarquia e, por isso mesmo, independe de previsão legal". (os destaques não constam do original)

Sobre o tema Rafael Carvalho Rezende Oliveira em sua célebre obra Curso de Direito Administrativo^[19] aduz o seguinte:

(...)

"CAPÍTULO 16

PROCESSO ADMINISTRATIVO

(...)

16.7 RECURSO ADMINISTRATIVO

16.7.1 Conceito e espécies

O recurso administrativo, em sentido amplo, é o meio formal de impugnação das decisões administrativas. A legislação consagra nomenclaturas diversas para as impugnações administrativas, razão pela qual é possível apontar as seguintes espécies de recursos administrativos:

a) recurso hierárquico próprio;

b) recurso hierárquico impróprio;

c) pedido de reconsideração; e

d) revisão.^[20]

16.7.1.1 Recurso hierárquico próprio O recurso hierárquico próprio é a impugnação dirigida à autoridade hierarquicamente superior àquela que proferiu a decisão recorrida (ex.: recurso interposto contra decisão de servidor público de determinada autarquia perante o Presidente desta entidade administrativa). Trata-se de recurso fundado na hierarquia administrativa, característica encontrada no interior de toda e qualquer entidade administrativa. Em razão disso, o seu cabimento independe de previsão legal expressa, uma vez que o poder hierárquico autoriza a reforma das decisões dos subordinados pela autoridade superior.^[21]"

Destaco que a análise aqui empreendida circunscreve-se aos aspectos legais envolvidos, não incumbido a esta unidade jurídica imiscuir-se no exame dos aspectos de economicidade, oportunidade, conveniência, assim como os aspectos técnicos envolvidos, conforme diretriz inserta na Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7.^[22]

Tal entendimento está lastreado no fato de que a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato.

Neste sentido, a Boa Prática Consultiva (BPC) nº 7, cujo enunciado é o que se segue:

"Enunciado

A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento." (grifou-se)

IV - CONCLUSÃO

Em face do anteriormente exposto, observado a(s) recomendação(ões) sugerida(s) no(s) item(ns) "12.", "15.", "25.", "26.", "27." e "33." desta manifestação jurídica, abstraídos os aspectos de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, a manutenção da conformidade documental com as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitas à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, o feito está apto para a produção dos seus regulares efeitos, tendo em vista não conter vício insanável com relação à forma legal que pudesse macular o procedimento.

Em razão do advento da PORTARIA NORMATIVA CGU/AGU Nº 10, de 14 de dezembro de 2022, publicada no Suplemento "A" do Boletim de Serviço Eletrônico (BSE) nº 50, de 14 de dezembro de 2022, que dispõe sobre a organização e funcionamento das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais (e-CJUs), convém ressaltar que as manifestações jurídicas (pareceres, notas, informações e cotas) não serão objeto de obrigatória aprovação pelo Coordenador da e-CJU, conforme estabelece o artigo 22, caput, do aludido ato normativo.

Feito tais registros, ao Núcleo de Apoio Administrativo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (e-CJU/PATRIMÔNIO) para restituir o processo a Superintendência do Patrimônio da União no Estado de Santa Catarina (SPU-SC) para ciência desta manifestação jurídica, mediante disponibilização de chave (link) de acesso externo como usuário externo ao Sistema AGU SAPIENS 2.0., bem como para adoção da(s) providência(s) que entender pertinente(s).

Vitória-ES., 25 de abril de 2023.

(Documento assinado digitalmente)

 Alessandro Lira de Almeida

Advogado da União

Matrícula SIAPE nº 1332670

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 10154122985202166 e da chave de acesso b7a7dc7a