ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
PARECER n. 00051/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 01400.004163/2023-16
INTERESSADOS: TERCEIRO INTERESSADO
ASSUNTOS: TERMO DE COLABORAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CHAMAMENTO.
EMENTA:
I. Direito Administrativo. Parceria entre Administração Pública e organização da sociedade civil. Termo de Colaboração.
II. Inexigibilidade de chamamento público. Art. 31 da Lei n. 13.019/2014.
III. Aplicabilidade do PARECER REFERENCIAL n. 00003/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU. Recomendações.
RELATÓRIO
Por meio da Nota Técnica nº 45/2023 (SEI nº 1105687), o Secretário da Economia Criativa e Fomento Cultural encaminha os autos em epígrafe a esta Consultoria Jurídica para análise e manifestação sobre minuta de Extrato de Justificativa (SEI nº 1130556) relativa à celebração direta de Termo de Colaboração, entre o Ministério da Cultura e a Fundação Bienal de São Paulo, para execução do Projeto Cultural "18ª Mostra Internacional de Arquitetura de Veneza", prevista para ocorrer entre os dias 20 de maio a 26 de novembro de 2023 na cidade de Veneza, Itália.
Para o que interessa à presente análise, foram juntados aos autos a minuta de extrato de inexigibilidade (SEI nº 1130556) e a Nota Técnica nº 45/2023 (SEI nº 1105687) que apresenta as justificativas do órgão técnico para a inexigibilidade de chamamento no caso em tela.
É o relatório.
ANÁLISE JURÍDICA
A Consultoria Jurídica procede à análise com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:
“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).
Da natureza jurídica do acordo proposto
As parcerias firmadas entre a administração pública e as organizações da sociedade civil são regidas pela Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, denominada de Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC, o qual foi regulamentado pelo Decreto nº 8.726, de 27 de abril de 2016.
Nos termos da referida lei, a parceria é considerada um conjunto de direitos, responsabilidades e obrigações advindas de uma relação jurídica formalmente constituída entre a administração pública e a organização da sociedade civil. O inciso III do art. 2º prevê que o objetivo desta relação jurídica é a consecução de finalidades de interesse público e recíproco.
A Lei nº 13.019/2014 define, ainda, no inciso I do art. 2º o que se considera como organização da sociedade civil, com a qual se firmará um dos três instrumentos constantes da norma (termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação). O inciso I do art. 2º assim prevê:
Art. 2º. Para os fins desta Lei, considera-se:
I - organização da sociedade civil:
a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva;
b) as sociedades cooperativas previstas na Lei no 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social.
c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos;
Desse modo, as parcerias celebradas entre administração pública e organizações da sociedade civil que atendam as especificidades acima apontadas, ensejarão a aplicação da Lei nº 13.019 de 2014 (salvo nas hipóteses específicas previstas no art. 3º da Lei).
Do instrumento jurídico proposto
As parcerias firmadas entre organizações da sociedade civil e a administração pública, sob a égide da Lei nº 13.019/2014, podem ocorrer por meio de três instrumentos: termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação (este último, sem repasse de recursos), conforme art. 1º da Lei, e têm seus conceitos expressamente indicados nos incisos VII, VIII e VIII-A do art. 2º.
A principal diferença entre os termos de fomento e colaboração é a autoria da proposta: enquanto no primeiro a proposta é feita pela OSC, no segundo ela é de autoria da administração pública.
No caso dos autos, pretende-se celebrar termo de colaboração com a Fundação Bienal de São Paulo, visando a execução do Projeto Cultural "18ª Mostra Internacional de Arquitetura de Veneza", prevista para ocorrer entre os dias 20 de maio a 26 de novembro de 2023 na cidade de Veneza, Itália.
Todavia, verifica-se que o processo administrativo em tela se iniciou com e-mail da Fundação Bienal de São Paulo encaminhando a proposta para curadoria e produção da representação brasileira na 18ª Mostra Internacional de Arquitetura da Bienal de Veneza (SEI nº 1055133).
Posteriormente, através do Ofício nº 401/2023/DFD/SECFC-MinC (SEI nº 1055351), a proposta foi analisada quanto ao seu mérito, iniciando-se as tratativas de formalização de parceria com a FBSP.
Segundo a Lei nº 13.019, de 2014, no mencionado art. 2º, VIII, o termo de fomento é o "instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros".
Desta forma, como a proposta, aparentemente, é da autoria da Fundação Bienal de São Paulo, recomenda-se à área técnica verificar se o correto instrumento a ser posteriormente celebrado não seria um termo de fomento, e não um termo de colaboração, como consta no extrato de inexigibilidade (SEI nº 1130556).
Do chamamento público
Em regra, a Lei n. 13.019/2014 exige a realização de chamamento público prévio, a fim de selecionar as organizações da sociedade civil com quem serão celebrados os termos de fomento e colaboração (art. 24). No entanto, o legislador previu situações em que o chamamento público poderia ser afastado, dispensável ou inexigível (arts. 29, 30 e 31 da Lei nº 13.019/2014), sempre mediante decisão fundamentada do gestor.
No caso dos autos, o órgão competente, por meio da Nota Técnica nº 45/2023 (SEI nº 1105687), solicita análise sobre a inexigibilidade do chamamento público para celebração de termo de colaboração com a Fundação Bienal de São Paulo, visando a execução do Projeto Cultural "18ª Mostra Internacional de Arquitetura de Veneza", prevista para ocorrer entre os dias 20 de maio a 26 de novembro de 2023 na cidade de Veneza, Itália.
O art. 31 da Lei n. 13.019/2014 trata da hipótese de inexigibilidade de chamamento público prévio à celebração de termos de fomento/colaboração, nos seguintes termos:
Art. 31. Será considerado inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, especialmente quando:
I - o objeto da parceria constituir incumbência prevista em acordo, ato ou compromisso internacional, no qual sejam indicadas as instituições que utilizarão os recursos;
II - a parceria decorrer de transferência para organização da sociedade civil que esteja autorizada em lei na qual seja identificada expressamente a entidade beneficiária, inclusive quando se tratar da subvenção prevista no inciso I do § 3º do art. 12 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, observado o disposto no art. 26 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.
(grifos nossos)
O legislador previu a hipótese de inexigibilidade, nos termos do dispositivo recém-transcrito, a fim de evitar a realização de um chamamento público voltado à seleção de entidade que, desde o início, se sabia como a única parceira capaz de atender aos requisitos para a boa execução da ação a ser empreendida.
À semelhança do disposto no art. 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, é importante registrar que nem sempre é possível estabelecer “competição” entre os diversos interessados, notadamente quando as peculiaridades da parceria tornam exclusiva e inarredável a seleção de um único e específico parceiro.
Em ambos os casos (art. 31 da Lei 13.019/2014 e no art. 25 da Lei nº 8.666/1993), a realização de processo público para a seleção da melhor proposta cumpriria apenas uma formalidade, mas não alteraria o resultado final, que já é conhecido desde o início do processo de escolha, dada a característica essencial da parceria, que exclui todos os demais que não serão capazes de cumpri-la. Por esse mesmo motivo, as hipóteses indicadas nos dois dispositivos revelam uma lista meramente exemplificativa, incapaz de esgotar todas as hipóteses factuais em que a disputa revelar-se-ia inviável.
Ademais, é importante notar que, se não há possibilidade de disputa, não haverá prejuízo àqueles que não poderiam cumprir os requisitos essenciais à parceria e, portanto, são excluídos da disputa quando não se realiza o chamamento público ou licitação.
Assim, realizar o chamamento público ou o processo licitatório, como se existisse concorrência possível, milita contra a eficiência administrativa, uma vez que gera dispêndio de recursos financeiros e humanos desnecessários, retardando a própria realização da ação administrativa de maneira injustificada.
Vale notar que, por se tratar de questão eminentemente técnica e não jurídica, incumbe exclusivamente ao órgão técnico certificar nos autos a impossibilidade de competição a justificar a inexigibilidade da chamada pública estabelecida pelo art. 31 da Lei 13.019/2014, declinando os motivos que nortearam a sua conclusão. Trata-se da inteligência do caput do art. 32 da Lei 13.019/2014:
Art. 32. Nas hipóteses dos arts. 30 e 31 desta Lei, a ausência de realização de chamamento público será justificada pelo administrador público.
§ 1º Sob pena de nulidade do ato de formalização de parceria prevista nesta Lei, o extrato da justificativa previsto no caput deverá ser publicado, na mesma data em que for efetivado, no sítio oficial da administração pública na internet e, eventualmente, a critério do administrador público, também no meio oficial de publicidade da administração pública.
§ 2º Admite-se a impugnação à justificativa, apresentada no prazo de cinco dias a contar de sua publicação, cujo teor deve ser analisado pelo administrador público responsável em até cinco dias da data do respectivo protocolo.
§ 3º Havendo fundamento na impugnação, será revogado o ato que declarou a dispensa ou considerou inexigível o chamamento público, e será imediatamente iniciado o procedimento para a realização do chamamento público, conforme o caso.
§ 4º A dispensa e a inexigibilidade de chamamento público, bem como o disposto no art. 29, não afastam a aplicação dos demais dispositivos desta Lei.
Com efeito, esta Consultoria pronunciou-se nesse sentido por meio do PARECER REFERENCIAL n. 00003/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (01400.003963/2023-10), aplicável a todos os termos de colaboração e fomento a serem celebrados no exercício financeiro de 2023 pelos órgãos do Ministério da Cultura.
A referida manifestação referencial (item 41) esclareceu, ainda, que, caso haja alguma dúvida jurídica específica sobre o enquadramento nas modalidades de dispensa ou inexigibilidade, os autos poderão ser submetidos a esta Consultoria.
No caso dos autos, o órgão competente, por meio da Nota Técnica nº 45/2023 (SEI nº 1105687) atestou a presença dos requisitos que autorizam a celebração da parceria com a Fundação Bienal de São Paulo, mediante inexigibilidade de Chamamento Público.
Com relação à minuta de extrato da justificativa (SEI nº 1130556), que deverá ser publicado, na mesma data em que for efetivado, no sítio oficial do Ministério na internet e, a critério do administrador público, também no Diário Oficial da União, recomendo, a fim de atender aos requisitos constantes dos §§ 1º e 2º, do art. 32, da Lei 13.019/2014 (acima transcrito):
Deste modo, atendendo-se as recomendações acima, sugere-se a seguinte redação para o extrato de justificativa:
ATO Nº XX, DE XX DE ABRIL DE 2023
EXTRATO DA JUSTIFICATIVA DE INEXIGIBILIDADE DE CHAMAMENTO PÚBLICO
O Secretário da Economia Criativa e Fomento Cultural, no exercício de sua competência, com base na excepcionalidade legal prevista no art. 31 e art. 32, § 1º, da Lei nº 13.019/2014, torna público o extrato da justificativa de inexigibilidade de chamamento público, conforme previsto no Processo nº 01400.004163/2023-16 visando a formalização de Parceria, mediante Termo de Colaboração, a ser celebrado entre a União, por meio do Ministério da Cultura - MinC, e a FUNDAÇÃO BIENAL DE SÃO PAULO, CNPJ nº 60.991.585/0001-80, para execução do Projeto "Realização da 18º Mostra Internacional de Arquitetura de Veneza, na Itália", considerando sua singularidade no que se refere à inviabilidade de realização de um Chamamento Público de seleção de Organizações da Sociedade Civil (OSCs), haja vista que (JUSTIFICATIVA DA INEXIGILBILIDADE).
Nos termos do § 2º do art. 32 da Lei 13.019/2014 fica estabelecido o prazo de 05 (cinco) dias, a contar da data de publicação, para impugnação da presente justificativa.
HENILTON PARENTE DE MENEZES
Secretário da Economia Criativa e Fomento Cultural
Observo que o extrato (SEI nº 1130556) indica o prazo de 5 dias para impugnação, conforme determina o § 2º do art. 32, da Lei 13.019/2014.
Verifica-se a competência do Secretário da Economia Criativa e Fomento Cultural, nos termos da Portaria MinC nº 18, de 10 de abril de 2023.
Por fim, quanto à celebração do Termo de Colaboração ou Fomento (a ser definido pela área técnica), devem ser observadas as recomendações constantes do PARECER REFERENCIAL n. 00003/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (01400.003963/2023-10), não havendo necessidade de encaminhamento a esta Consultoria Jurídica, salvo se houver dúvida específica.
CONCLUSÃO
Face ao exposto, ressalvados os aspectos técnicos e de conveniência e oportunidade na efetivação do ajuste, não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, cumpre opinar pela regularidade do procedimento de inexigibilidade proposto, com as recomendações constantes dos itens 15, 28, 29 e 32 deste Parecer.
Por fim, vale lembrar que, de acordo com o Enunciado nº 05 do Manual de boas Práticas Consultivas da AGU: “Ao órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas”. Assim, não é necessário o retorno dos autos a esta Consultoria, salvo se subsistir dúvida de cunho jurídico.
Isto posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo o encaminhamento dos autos à Secretaria da Economia Criativa e Fomento Cultural, para ciência e providências cabíveis.
Brasília, 19 de abril de 2023.
(assinatura eletrônica)
GUSTAVO ALMEIDA DIAS
Advogado da União
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400004163202316 e da chave de acesso 0d953e36