ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
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NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00291/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 19739.101999/2021-40
INTERESSADOS: UNIÃO - SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO EM SERGIPE - SPU/SE
ASSUNTOS: CESSÃO DE USO GRATUITO.
EMENTA: Cessão de uso gratuito. Empresa Pública Municipal prestadora de serviços públicos que não exerce atividade econômica. Dispensa de licitação. Possibilidade.
Legislação aplicável: Art. 18 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998.
Precedentes: Orientação Normativa nº 13/2009 e Parecer n. 00057/2022/PGFN/AGU.
Contrato. Modelo do Anexo IV da ON - GEAPN – 002. Correção pontual.
Trata-se de processo encaminhado pela SPU/SE para análise da Minuta de Contrato (SEI nº 25525017) e controle prévio da legalidade do ato a ser praticado.
O processo no sistema Sapiens conta com somente um sequencial, contendo o e-mail de encaminhamento com o link de acesso ao SEI.
O processo no SEI tem 49 registros, e na opção "Gerar PDF" cria um arquivo com 118 páginas, sendo que o documento "18190869, Anexo 24/08/2021, SPU-SE-NUDEP" não é copiado em pdf (extensão ".rar") e não foi acessado.
O PDF gerado contém os seguintes documentos:
Como ressaltado na Nota Técnica SEI nº 4962/2023/ME, o imóvel em questão está fora da faixa de segurança de orla marítima e fora da faixa de fronteira.
Tudo lido e analisado, é o relatório.
Como bem ressaltado pela SPU na Nota Técnica SEI nº 4962/2023/ME, o artigo 18 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, admite textualmente a cessão de uso, sob qualquer dos regimes, para os Municípios:
Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
E, como já pacificado no PARECER n. 00057/2022/PGFN/AGU, "a lei presumiu a existência de interesse público quando a proposta de cessão tiver por destinatário as pessoas mencionadas no inciso I do artigo 18".
Portanto, a cessão proposta é perfeitamente lícita.
A SPU dispensou a licitação, conforme Termo de Dispensa de Licitação 31610251 SEI 19739.101999/2021-40 / pg. 103.
O referido PARECER n. 00057/2022/PGFN/AGU (NUP: 19739.101453/2022-70), adotado como referencial, também abordou a matéria:
15. Quando se tratar de cessão em favor de pessoas jurídicas de direito público, nos termos do artigo 18, inciso I, da Lei nº 9.636, de 1998, mostra-se aplicável a previsão do artigo 17, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ou do artigo 76, § 3º, inciso I, da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Confira-se:
Art. 17 A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
[...]
§ 2º A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se:
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;
Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
[...]
§ 3º A Administração poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóvel, admitida a dispensa de licitação, quando o uso destinar-se a:
I - outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;
16. É que, como a norma dispensa o certame para a concessão de “título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis”, tem-se entendido que a regra aplica-se igualmente à cessão de uso simples, posto que menos gravosa aos interesses da União (não transfere direito real)[3].
17. Ademais, como o § 2º do artigo 17 da da Lei nº 8.666, de 1993, é reproduzido no art. 26, caput, da mesma Lei, na redação dada pela Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005, faz-se necessário que o documento de dispensa assinado pelo Sr. Superintendente do Patrimônio da União no Estado seja devidamente ratificado pela chefia da SPU, além de publicado na imprensa oficial no prazo previsto emlei, previamente à assinatura do contrato."
Art. 26 As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos."
18. Acrescenta-se, ainda, que por "outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo", constante do acima transcrito artigo 17, § 2º, inciso I, da Lei nº 8.666, de1993, entende-se as autarquias e fundações públicas federais, estaduais, distritais e municipais, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
19. No caso de empresas públicas, é necessário verificar se a entidade exerce "atividade econômica", situação na qual a referida hipótese de dispensa não é aplicável. Sobre o ponto, cabe transcrever a Orientação Normativa nº 13/2009, da Advocacia-Geral da União:
EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA QUE EXERÇA ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO SE ENQUADRA COMO ÓRGÃO OU ENTIDADE QUE INTEGRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PARA OS FINS DE DISPENSA DE LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NO INC. VIII DO ART. 24 DA LEI No 8.666, DE 1993.
20. Veja-se que apesar da referida Orientação Normativa tratar da dispensa do artigo 24, inciso VIII, idêntico raciocínio impõe-se para a regra do artigo 17, § 2º, I, da Lei nº 8.666/1993, de modo que,em caso de cessão de uso gratuita a empresas públicas é necessária a análise, caso a caso, da não configuração da empresa como exploradora de atividade econômica, razão pela qual o presente parecer referencial não se aplica, devendo os autos serem encaminhados a este órgão de assessoramento
A Cessionária, no caso, é a EMSURB, assim descrita no pela Prefeitura de Aracaju (https://www.aracaju.se.gov.br/servicos_urbanos/):
A Empresa Municipal de Serviços Urbanos (Emsurb) é uma empresa pública prestadora de serviços, com o objetivo de planejar e coordenar as atividades referentes à limpeza pública, arborização e espaços públicos da cidade de Aracaju, não exercendo, assim atividade econômica. Entre os serviços oferecidos estão o tratamento adequado da limpeza urbana, a conservação dos mananciais dos rios, o respeito à diversidade cultural ao meio ambiente, o direito ao lazer e a participação popular.
Cabe observar que a Lei 8.666/93 será revogada em 30 de dezembro de 2023. Como a SPU/SE está utilizando tal norma, deve providenciar a ratificação da dispensa.
Se tivesse optado pela nova lei (14.133/21), a ratificação seria desnecessária, já que esta não prevê a ratificação da dispensa, conforme art. 72:
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
(...)
VIII - autorização da autoridade competente.
Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.
Como a competência para a autorizar a cessão gratuita é do Superintendente (art. 5º, II, da Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022), não haveria necessidade de ratificação, se utilizada a nova lei. Mas em qualquer caso seria indispensável a divulgação.
O que não é possível é usar como fundamento a Lei 8.666/93 e dispensar a ratificação, diante da vedação contida no § 2º do art. 191 da Lei 14.133/21.
Em resumo, parece-nos que existe amparo legal para a dispensa, mas deve a SPU providenciar a ratificação e a publicação, antes da assinatura do contrato, já que optou pela Lei 8.666/93.
A SPU corretamente utilizou o modelo de contrato do Anexo IV da ON - GEAPN – 002, fazendo as alterações que entendeu pertinentes. Sendo um contrato padronizado e pré-aprovado, desnecessário maiores digressões.
Observamos, no entanto, uma pequena imprecisão: a cláusula décima segunda, item "a)" remete ao prazo "estabelecido na cláusula quinta". Mas não há prazo na cláusula quinta, que trata da placa de publicidade. Parece-nos que o correto é o prazo "estabelecido na cláusula quarta", de 20 anos.
Não detectamos qualquer outra impropriedade.
Ante o exposto, entendemos que o contrato está em condições de ser assinado, devendo a SPU:
a) Providenciar, previamente à assinatura do contrato, a ratificação da dispensa e a respectiva publicação.
b) corrigir a redação da cláusula décima segunda, item "a)".
Por fim, considerando que a Lei 8.666/93 está no período de vacância, que a Lei 14.133/21 não prevê a figura da ratificação da dispensa e que a alteração legislativa, smj, afeta o entendimento adotado no item 17 do PARECER referencial n. 00057/2022/PGFN/AGU (NUP: 19739.101453/2022-70), sugerimos ao Exmo. Coordenador que, se entender pertinente, provoque a Consultoria do Ministério do Planejamento para revisão do parecer referencial.
Vitória, ES, 19 de abril de 2023.
LUÍS EDUARDO NOGUEIRA MOREIRA
ADVOGADO DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 19739101999202140 e da chave de acesso 6d5d3d01