ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA

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PARECER n. 00060/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 01400.005985/2023-14

INTERESSADOS: SAV/GAB/SAV/GM/MINC

ASSUNTOS: CONTRATO DE GESTÃO. CONTRATAÇÃO DE SEGURO.

EMENTA:

I. Direito Administrativo. Contrato de Gestão.

II. Contratação de seguro de responsabilidade civil na modalidade “Directors & Office (D&O)”, em benefício dos Diretores e integrantes dos Conselhos de Administração e Fiscal da Organização Social.

III. Análise da abrangência da cláusula contratual. Necessidade de manifestação técnica acerca da compatibilidade da despesa com o programa de trabalho e com o regulamento de contratações da Organização Social.

IV. Lei nº 9.673, de 15 de maio de 1998. Contrato de Gestão nº 01/2021. Acórdão TCU nº 176/2017.

I. RELATÓRIO

Trata-se de consulta realizada pelo Gabinete da Secretaria do Audiovisual acerca da elegibilidade de despesa que visa a contratação de seguro de responsabilidade civil na modalidade “Directors & Office (D&O)”, em benefício dos Diretores e integrantes dos Conselhos de Administração e Fiscal da Organização Social Sociedade Amigos da Cinemateca - SAC, contratada no âmbito do Contrato de Gestão nº 01/2021.

Narra a mencionada Secretaria que a Organização Social, através do Ofício SAC-DIR nº 035/2023 (SEI nº 1142037), solicitou esclarecimentos acerca da aplicação da Cláusula 4ª, XXVII, do Contrato de Gestão vigente, que alude à "contratação de seguros patrimoniais e de responsabilidade civil, relacionados aos bens móveis e imóveis vinculados a este CONTRATO DE GESTÃO, bem como às atividades desempenhadas na gestão da CINEMATECA BRASILEIRA".

Aduz a entidade que pretende realizar a contratação do referido seguro de responsabilidade civil “Directors & Office (D&O)” que se destina a resguardar os dirigentes das responsabilidades por atos decorrentes do exercício do cargo ou função, cobrindo todo o prazo de exercício dos respectivos mandatos.

Antes, porém, de efetivar a referida contratação, solicitou a SAC posicionamento desta Pasta Ministerial sobre a elegibilidade dessa despesa, à luz da cláusula contratual acima indicada. Por sua vez, a Secretaria do Audiovisual encaminhou os autos a esta Consultoria Jurídica para "conhecimento e manifestação".

É o relatório.

II. ANÁLISE JURÍDICA

A Consultoria Jurídica procede à análise com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:

“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).

Como mencionado, trata-se de consulta realizada pelo Gabinete da Secretaria do Audiovisual acerca da elegibilidade de despesa que visa a contratação de seguro de responsabilidade civil na modalidade “Directors & Office (D&O)”, em benefício dos Diretores e integrantes dos Conselhos de Administração e Fiscal da Organização Social Sociedade Amigos da Cinemateca - SAC, contratada no âmbito do Contrato de Gestão nº 01/2021.

O contrato de gestão é o ajuste celebrado pelo Poder Público com órgãos e entidades da Administração direta, indireta e entidades privadas qualificadas como organizações sociais, para lhes ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira ou para lhes prestar variados auxílios e lhes fixar metas de desempenho na consecução de seus objetivos.

Disciplinado pela Lei nº 9.637, de 1998, o instrumento é assim conceituado:

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º.

Art. 6º O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.

​Desta forma, nos termos do art. 6º acima transcrito, foi celebrado o Contrato de Gestão com a Sociedade Amigos da Cinemateca​, possuindo o instrumento o seguinte objeto (SEI nº 1142136): 

1. CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO

O presente CONTRATO DE GESTÃO visa ao fomento e à execução de atividades da CINEMATECA BRASILEIRA, compreendendo as atividades de guarda, preservação, documentação e difusão do acervo audiovisual da produção nacional por meio da gestão, operação e manutenção da Cinemateca Brasileira, situada no Município de São Paulo, no Estado de São Paulo.

Entre as atribuições, responsabilidades e obrigações da Organização Social, cabe destacar o seguinte dispositivo, objeto desta consulta:

4. CLÁUSULA QUARTA – DAS ATRIBUIÇÕES, RESPONSABILIDADES E OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA

Além das obrigações constantes na legislação que rege o presente instrumento e dos demais compromissos ora assumidos, cabe à CONTRATADA cumprir as seguintes atribuições, responsabilidades e obrigações:

(...)

XXVII - Efetuar a contratação dos seguros patrimoniais e de responsabilidade civil, relacionados aos bens móveis e imóveis vinculados a este CONTRATO DE GESTÃO, bem como às atividades desempenhadas na gestão da CINEMATECA BRASILEIRA.

Como já destacado, a entidade pretende contratar seguro de responsabilidade civil “Directors & Office (D&O)”, que se destina a resguardar os dirigentes das responsabilidades por atos decorrentes do exercício do cargo ou função, cobrindo todo o prazo de exercício dos respectivos mandatos.

Assim, a primeira análise que deve ser feita é se a contratação do seguro “Directors & Office (D&O)” é uma obrigação da Organização Social ou apenas uma faculdade, nos termos da Cláusula 4ª, XXVII, do Contrato de Gestão vigente, acima transcrito.

Inicialmente é importante pontuar que todas as atribuições e responsabilidades da entidade visam garantir que o objeto da parceria sejam executadas em sua plenitude. Deste modo, as obrigações estipuladas tanto para OS quando para esta Pasta Ministerial visam estabelecer meios para a concretização do objeto, estipulado na cláusula primeira.

Nesse sentido, deve a Secretaria do Audiovisual analisar se a contratação do seguro de responsabilidade civil “Directors & Office (D&O)” é obrigatória para a entidade ou não. Como essa análise envolve aspecto técnico, no que é necessário e suficiente para a plena execução do objeto, cabe à Secretaria, e não à Consultoria Jurídica, a decisão final se o seguro pretendido encontra-se ou não abrangido pela mencionada cláusula.

Feita essa ressalva, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7 (acima transcrita), entende a CONJUR, s.m.j., através de uma interpretação sistemática de todo o Contrato de Gestão, que a contratação do seguro “Directors & Office (D&O)” não é uma imposição contratual do instrumento.

Verifica-se da Cláusula 4ª, XXVII, a atribuição de que a Organização Social contrate seguros patrimoniais e de responsabilidade civil para duas situações distintas: (a) para os bens móveis e imóveis vinculados ao contrato de gestão, e (b) para as atividades desempenhadas na gestão da Cinemateca Brasileira.

Preenchendo o conceito de "atividades desempenhadas", o próprio artigo primeiro do instrumento, citado acima, esclarece que estas compreendem "as atividades de guarda, preservação, documentação e difusão do acervo audiovisual da produção nacional por meio da gestão, operação e manutenção da Cinemateca Brasileira". Desta forma, s.m.j., não estaria obrigatoriamente incluso no ajuste o seguro que se destina a resguardar os dirigentes das responsabilidades por atos decorrentes do exercício do cargo ou função.

Outro ponto que converge para esta conclusão é o fato de que os riscos que o seguro visa cobrir já são incumbidos, por previsão do Contrato de Gestão, à própria Sociedade Amigos da Cinemateca. Nos termos da Cláusula Quarta do instrumento:

CLÁUSULA QUARTA – DAS ATRIBUIÇÕES, RESPONSABILIDADES E OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA

Além das obrigações constantes na legislação que rege o presente instrumento e dos demais compromissos ora assumidos, cabe à CONTRATADA cumprir as seguintes atribuições, responsabilidades e obrigações:

(...)

VI -Responsabilizar-se pela reparação ou indenização de dano, material e/ou moral, decorrente de ação ou omissão, dolosa ou culposa (negligência, imperícia ou imprudência) de seus agentes, causado ao Estado, aos usuários (ou consumidores) dos serviços ou a terceiros, sem prejuízo das demais cominações legais e contratuais. Essa responsabilidade estende-se aos casos de dano causado por falhas relativas à prestação dos serviços, nos termos do art. 14 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor);

Nessa esteira, se houver contratação do seguro pretendido, entende-se que esta contratação não decorre de uma imposição do Contrato de Gestão, mas de uma faculdade da Organização Social na gestão dos recursos que visam a execução do objeto, com a anuência do Ministério da Cultura, ente público supervisor da parceria.

De toda forma, seja por uma obrigatoriedade da Cláusula 4ª, XXVII, caso a Secretaria do Audiovisual assim entenda; seja por uma faculdade da Organização Social, com anuência do ente público supervisor, verifica-se que a contratação do seguro de responsabilidade civil na modalidade “Directors & Office (D&O)” não encontra, em tese, vedação na Lei nº 9.673, de 15 de maio de 1998, nem no Contrato de Gestão nº 01/2021 (SEI nº 1142136).

Verifica-se, inclusive, a possibilidade de contratação desta espécie de seguro, como entendeu o Tribunal de Contas da União, em caso análogo, vejamos:

ACÓRDÃO 176/2017 - PLENÁRIO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação instaurada por força do determinado no Acórdão 545/2015-TCU-Plenário com o objetivo de analisar a suposta utilização de advogados do quadro da Eletrobras para a defesa de dirigentes e gestores da estatal em relação a atos praticados contra os interesses da empresa e em afronta literal a seus próprios normativos.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento nos arts. 169, inciso V, e 237, inciso VI, do Regimento Interno/TCU, em:

9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la improcedente;

9.2. arquivar o processo.

(...)

5. Nesse sentido, a unidade técnica registrou a evolução jurisprudencial desta Corte sobre a matéria, em particular o entendimento adotado a partir da análise da licitude da contratação pela Eletrobras dos serviços de seguro de responsabilidade civil para os seus conselheiros, diretores e administradores, o chamado seguro Directors and Officers Liability (D&O), no âmbito do TC-Processo 043.954/2012-0.

Todavia, em acréscimo, a fim de atestar a elegibilidade da despesa também no caso concreto, recomenda-se que a Secretaria do Audiovisual se manifeste expressamente sobre a compatibilidade da despesa com o programa de trabalho e com o regulamento de contratações da Sociedade Amigos da Cinemateca​.

III. CONCLUSÃO

Diante do exposto, ressalvados os aspectos de conveniência e de oportunidade não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, em resposta à consulta da Secretaria do Audiovisual, entende-se que cabe a área técnica analisar se a contratação do seguro de responsabilidade civil “Directors & Office (D&O)” é obrigatória para a entidade, por estar englobada na  Cláusula 4ª, XXVII, do Contrato de Gestão, ou não. Para tanto, recomenda-se ponderar o exposto nos itens 13 a 20 desta manifestação jurídica.

De toda forma, seja por uma obrigatoriedade da Cláusula 4ª, XXVII, caso a Secretaria do Audiovisual assim entenda; seja por uma faculdade da Organização Social, com anuência do ente público supervisor, para contratação do seguro de responsabilidade civil na modalidade “Directors & Office (D&O)”, recomenda-se a SAv manifestar-se expressamente sobre a compatibilidade da despesa com o programa de trabalho e com o regulamento de contratações da SAC, a fim de atestar a elegibilidade da despesa também no caso concreto, permitindo-se assim a mencionada contratação.

Isso posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo que, após aprovação, os autos sejam encaminhados ​à Secretaria do Audiovisual, para as providências cabíveis.

Brasília, 28 de abril de 2023.

(assinatura eletrônica)

GUSTAVO ALMEIDA DIAS

Advogado da União

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400005985202314 e da chave de acesso 51deb1b5