ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00305/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 10154.156582/2022-00

INTERESSADOS: MG/MPOG/SPU/SECRETARIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO

ASSUNTOS: CONSULTA E ORIENTAÇÃO DE ATUAÇÃO - OUTROS ASSUNTOS

EMENTA: Autorização para Pesquisa Mineral concedida pela Agência Nacional de Mineração em bem da União afetado ao serviço público federal cedido à Universidade Federal de Minas Gerais para o desempenho de suas atividades. Pela necessidade de Juizo de oportunidade e conveniência a ser exercido pela SPU acerca de manter-se ou não o imóvel com a afetação, o que vinculará  a decisão de manter o imóvel cedido ou pela sua rescisão.

I - RELATÓRIO

Vem a esta Consultoria Jurídica da União/AGU especializada em Patrimônio processo em que a Superintendência do Patrimônio da União em Minas Gerais submete consulta jurídica entabulada no Despacho SEI nº 32505032 nos seguintes termos:

1. Os autos se referem ao Requerimento 847/2022 protocolado nesta Superintendência do Patrimônio da União em Minas Gerais relativo ao pedido de pesquisa mineral (argila e areia) em imóvel cedido para a UFMG no Município de Pedro Leopoldo.

2. Em 26/09/2022 esta Superintendência do Patrimônio da União recebeu o protocolo 847/2022, por meio do qual o interessado manifestou pedido de autorização para pesquisa minerária de subsolo em imóvel da União com 30 hectares situado no Município de Pedro Leopoldo/MG, o qual encontra-se outorgado para a Universidade Federal de Minas Gerais.

3. Por ora, trata-se exclusivamente de pesquisa minerária atinente a eventual extração de areia, cujo projeto consta no documento 31355899.

4. A Agência Nacional de Mineração autorizou a pesquisa por meio de processo administrativo próprio, sem consulta a esta SPU/MG, por meio de Alvará de Pesquisa n° 131, publicado no Diário Oficial da União no dia 09 de janeiro de 2023.

5. Ressalta-se que a área pleiteada para pesquisa mineral foi objeto de processo de alienação por venda em momento anterior ao pedido de pesquisa minerária, o qual foi arquivado após manifestação contrária da UFMG. Esta Superintendência consultou novamente a Autarquia quanto ao pleito de pesquisa mineral em área até o momento ociosa, tendo recebido resposta negativa quanto à entrada do interessado no patrimônio da União cedido gratuitamente, conforme documento 32503982.

6. Diante do exposto, entende-se prudente recorrer à Consultoria Jurídica da União para direcionamento quanto aos aspectos legais abarcados pela situação existente, a saber:

a) O Alvará de Pesquisa emitido pela Agência Nacional de Mineração está sujeita à avaliação de conveniência e oportunidade por parte do proprietário do imóvel, no caso a União por meio da Superintendência do Patrimônio da União em Minas Gerais?

b) Caso esta Superintendência entenda conveniente a pesquisa minerária no imóvel, ela estaria sujeita à manifestação de órgãos ambientais?

c) Esta SPU/MG poderia autorizar a pesquisa minerária à revelia da Universidade Federal de Minas Gerais?

Os presentes autos  vieram mediante disponibilidade, no sistema supersapiens/AGU, do link de acesso externo ao sistema sei https://sei.economia.gov.br/sei/processo_acesso_externo_consulta.php?id_acesso_externo=2703252&infra_hash=0c87250a2e1cf4ef62c8c83a175a3f77, o qual está instruído com os seguintes documentos:

Em suma, é o relatório.

II -  FUNDAMENTAÇÃO

FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO

A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio dos textos das minutas dos editais e seus anexos.

A iniciativa para a celebração de contratos administrativos é calcada nos critérios de conveniência e oportunidade, os quais, por integrarem o mérito da discricionariedade administrativa, não se submetem à manifestação desta Consultoria Jurídica.

A função da Consultoria Jurídica da União é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.

Nesse sentido vale lembrar que o Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU recomenda que “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”.

De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.

Além disso, vale esclarecer que, em regra, não é atribuição do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Cabe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos bem como os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a priori, óbice ao desenvolvimento do processo.

Saliente-se também que determinadas observações exaradas nos pareceres jurídicos são feitas sem caráter vinculante, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade conferida pela lei, acatar ou não tais ponderações. Já as questões relacionadas à juridicidade são apontadas para a sua devida correção, sob pena de responsabilidade exclusiva da autoridade que pratique o ato em desconformidade com o ordenamento jurídico.

DA PESQUISA MINERAL

Inicialmente, cumpre lembrar que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da União, nos termos do art. 20, IX, da Constituição Federal. Em razão dessa dominialidade pública, a pesquisa e a lavra das substâncias minerais estão condicionadas à autorização ou à concessão do Poder Público, conforme o texto constitucional:

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao, concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. 

O artigo 176 da CF enuncia o regime do aproveitamento dos recursos minerais em nosso país (vigente desde 1934), estabelecendo como regime jurídico para a exploração e o aproveitamento das substâncias minerais a autorização (pesquisa) e concessão (lavra) da União Federal, bem como os dois princípios basilares que o norteiam, isto é, a separação jurídica de propriedade mineral (subsolo) de propriedade de solo; e o domínio da União Federal sobre os recursos minerais instituindo, inclusive, uma contraprestação pelo seu aproveitamento.

Portanto, o  sistema legal de aproveitamento mineral atualmente em vigor no Brasil tem as seguintes características:

1. é informado pelo princípio da dualidade da propriedade, segundo o qual o domínio dos recursos minerais não se confunde com a propriedade superficiária (nesse mesmo sentido, art. 1230 do Código Civil);
2. os recursos minerais são bens da União Federal (isso está previsto também art. 20, IX, da Constituição Federal de 1988);
3. a pesquisa e a lavra dos recursos minerais realizam-se no interesse nacional e de utilidade pública (art. 2º do regulamento Decreto n. 9.406, de 12 de junho de 2018);
4. o proprietário do solo tem direito à participação nos resultados da lavra.

Como os recursos minerais não pertencem ao proprietário do solo, qualquer interessado pode pleitear o seu aproveitamento^[1], mediante uma concessão da União, que o autoriza a explorá-los ou pesquisá-los, sem necessidade da aquiescência do proprietário do solo, sendo-lhe devido, todavia, uma indenização pelos eventuais prejuízos causados pela pesquisa ou lavra, e uma renda pela ocupação do terreno, se esta vier a se efetivar, nos termos das disposições do Código de Mineração (Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967).

O Código de Mineração, Decreto-Lei nº 227/67, prevê, como forma de acesso aos recursos minerais da União, o que denomina de DIREITO DE PRIORIDADE, que significa a preferência na análise dos requerimentos apresentados perante a Administração em área considerada livre, pela precedência do requerimento feito no protocolo do órgão competente, no caso, a ANM, como gestor do patrimônio mineral brasileiro e Poder Concedente das autorizações e concessões minerais. Prevê o artigo 7º do CM:

 Art. 7º O aproveitamento das jazidas depende de alvará de autorização de pesquisa, do Diretor-Geral do DNPM, e de concessão de lavra, outorgada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia.       (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

Com efeito, o Código de Mineração prevê o conceito de áreas livres, vide os termos do art. 18 do Código de Mineração, bem como o conceito e a obrigatoriedade do respeito ao direito de prioridade estampado no art. 11 do mesmo diploma legal, senão vejamos:

"Art. 11 – Serão respeitados na aplicação dos regimes de Autorização, Licenciamento e Concessão:

a)      – o direito de prioridade à obtenção da autorização de pesquisa ou do registro de licença, atribuído ao interessado cujo requerimento tenha por objeto área considerada livre, para a finalidade pretendida, à data da protocolização do pedido no Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), atendidos os demais requisitos cabíveis, estabelecidos neste Código;”

“Art. 18 – A área objetivada em requerimento de autorização de pesquisa ou de registro de licença, será considerada livre, desde que não se enquadre em quaisquer das seguintes hipóteses:

I - se a área estiver vinculada a autorização de pesquisa, registro de licença, concessão da lavra, manifesto de mina ou permissão de reconhecimento geológico;       (Redação dada pela Lei nº 6.403, de 1976)

II - se a área for objeto de pedido anterior de autorização de pesquisa, salvo se este estiver sujeito a indeferimento, aos seguintes casos:       (Redação dada pela Lei nº 6.403, de 1976)

III - se a área for objeto de requerimento anterior de registro de licença, ou estiver vinculada a licença, cujo registro venha a ser requerido dentro do prazo de 30 (trinta) dias de sua expedição;        (Incluído pela Lei nº 6.403, de 1976)

IV - se a área estiver vinculada a requerimento de renovação de autorização de pesquisa, tempestivamente apresentado, e pendente de decisão;        (Incluído pela Lei nº 6.403, de 1976)

V - se a área estiver vinculada a autorização de pesquisa, com relatório dos respectivos trabalhos tempestivamente apresentado, e pendente de decisão;         (Incluído pela Lei nº 6.403, de 1976)

VI - se a área estiver vinculada a autorização de pesquisa, com relatório dos respectivos trabalhos aprovado, e na vigência do direito de requerer a concessão da lavra, atribuído nos termos do Art. 31 deste Código.        (Incluído pela Lei nº 6.403, de 1976)

§ 1º- Não estando livre a área pretendida, o requerimento será indeferido por despacho do Diretor-Geral do Departamento Nacional da Produção Mineral (D.N.P.M.), assegurada ao interessado a restituição de uma das vias das peças apresentadas em duplicata, bem como dos documentos públicos, integrantes da respectiva instrução.

        

§ 2º - Ocorrendo interferência parcial da área objetivada no requerimento, com área onerada nas circunstâncias referidas nos itens I a VI deste artigo, e desde que a realização da pesquisa, ou a execução do aproveitamento mineral por licenciamento, na parte remanescente, seja considerada técnica e economicamente viável, a juízo do Departamento Nacional da Produção Mineral - D.N.P.M. - será facultada ao requerente a modificação do pedido, para retificação da área originalmente definida, procedendo-se, neste caso, de conformidade com o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo anterior.” (grifos nossos)

Pontuem-se, ainda, as diferenças entre os institutos da pesquisa e o da exploração. A respeito, Carlos Luiz Ribeiro, em sua obra Direito Minerário, ao introduzir o capítulo referente aos regimes de autorização e concessão, faz os seguintes esclarecimentos:

O art. 2º do Código de Mineração, ao relacionar esses regimes, separa o “regime” de autorização de pesquisa do “regime” de concessão de lavra. Entretanto, embora submissos a regras próprias, este último sucede o primeiro, como sua consequência, compondo ambos um regime único, misto, reconhecido na legislação minerária, que o cita repetidamente. Não poderia ser diferente. Afinal, o mesmo direito de prioridade que garantir a outorga do título de autorização de pesquisa garantirá, à sequência, a outorga do título de concessão de lavra.

Esse regime de autorização e concessão nasceu com o Código de Mineração, sendo o mais antigo dos regimes de aproveitamento de recursos minerais. Sob ele poderão ser aproveitadas quaisquer substâncias minerais, em quaisquer circunstâncias. Por isto mesmo, é considerado o mais importante. É também o mais completo, demandando a realização de pesquisa mineral, sob “regime” de autorização de pesquisa, objetivando a comprovação da presença da jazida, para, somente após, permitir a lavra dessa jazida, sob “regime” de concessão de lavra.

Esclareça-se, antecipando informações prestadas adiante, que os demais regimes admitem a execução imediata da lavra, ou seja, sem a realização prévia de pesquisa mineral, mas somente permitem, cada um deles, o aproveitamento de determinadas substâncias minerais, geralmente em circunstâncias específicas, ambas, substâncias e circunstâncias, estabelecidas em leis especiais.

Nada obstante constituírem um regime misto e único, a concessão e lavra, repita-se, sucede a autorização de pesquisa, em fases distintas da evolução do regime, com regras próprias. São, desse modo, representadas por títulos de direitos minerários com diferentes nomen juris, e tratadas, a seguir, separadamente.

(RIBEIRO. Carlos Luiz. Direito Minerário escrito e aplicado. Ed. DelRey. Belo Horizonte, 2006. Pgs. 33/34)

Por fim, esclareça-se, que não basta a autorização para que o titular do  Alvará ingresse automaticamente  na respectiva área. Segundo o art. 27 do  Decreto-Lei n°227/67, o mesmo terá que lograr êxito na efetivação de acordo com o superficiário da área quanto ao pagamento de rendas e indenizações ou a respectiva autorização judicial para tanto. Vejamos:

Art. 27. O titular de autorização de pesquisa poderá realizar os trabalhos respectivos, e também as obras e serviços auxiliares necessários, em terrenos de domínio público ou particular, abrangidos pelas áreas a pesquisar, desde que pague aos respectivos proprietários ou posseiros uma renda pela ocupação dos terrenos e uma indenização pelos danos e prejuízos que possam ser causados pelos trabalhos de pesquisa, observadas as seguintes regras:

I - A renda não poderá exceder ao montante do rendimento líquido máximo da propriedade na extensão da área a ser realmente ocupada;

II - A indenização por danos causados não poderá exceder o valor venal da propriedade na extensão da área efetivamente ocupada pelos trabalhos de pesquisa, salvo no caso previsto no inciso seguinte;

III - Quando os danos forem de molde a inutilizar para fins agrícolas e pastoris toda a propriedade em que estiver encravada a área necessária aos trabalhos de pesquisa, a indenização correspondente a tais danos poderá atingir o valor venal máximo de toda a propriedade;

IV - Os valores venais a que se referem os incisos II e III serão obtidos por comparação com valores venais de propriedade da mesma espécie, na mesma região;

V - No caso de terrenos públicos, é dispensado o pagamento da renda, ficando o titular da pesquisa sujeito apenas ao pagamento relativo a danos e prejuízos;

VI - Se o titular do Alvará de Pesquisa, até a data da transcrição do título de autorização, não juntar ao respectivo processo prova de acordo com os proprietários ou posseiros do solo acerca da renda e indenização de que trata este artigo, o Diretor-Geral do D. N. P. M., dentro de 3 (três) dias dessa data, enviará ao Juiz de Direito da Comarca onde estiver situada a jazida, cópia do referido título;

VII - Dentro de 15 (quinze) dias, a partir da data do recebimento dessa comunicação, o Juiz mandará proceder à avaliação da renda e dos danos e prejuízos a que se refere este artigo, na forma prescrita no Código de Processo Civil;

VIII - O Promotor de Justiça da Comarca será citado para os termos da ação, como representante da União;

IX - A avaliação será julgada pelo Juiz no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da data do despacho a que se refere o inciso VII, não tendo efeito suspensivo os recursos que forem apresentados;

X - As despesas judiciais com o processo de avaliação serão pagas pelo titular da autorização de pesquisa;

XI - Julgada a avaliação, o Juiz, dentro de 8 (oito) dias, intimará o titular a depositar quantia correspondente ao valor da renda de 2 (dois) anos e a caução para pagamento da indenização;

XII - Feitos esses depósitos, o Juiz, dentro de 8 (oito) dias, intimará os proprietários ou posseiros do solo a permitirem os trabalhos de pesquisa, e comunicará seu despacho ao Diretor-Geral do D. N. P. M. e, mediante requerimento do titular da pesquisa, às autoridades policiais locais, para garantirem a execução dos trabalhos;

XIII - Se o prazo da pesquisa for prorrogado, o Diretor-Geral do D. N. P. M. o comunicará ao Juiz, no prazo e condições indicadas no inciso VI deste artigo;

XIV - Dentro de 8 (oito) dias do recebimento da comunicação a que se refere o inciso anterior, o Juiz intimará o titular da pesquisa a depositar nova quantia correspondente ao valor da renda relativa ao prazo de prorrogação

XV - Feito esse depósito, o Juiz intimará os proprietários ou posseiros do solo, dentro de 8 (oito) dias, a permitirem a continuação dos trabalhos de pesquisa no prazo da prorrogação, e comunicará seu despacho ao Diretor-Geral do D. N. P. M. e às autoridades locais;

XVI - Concluídos os trabalhos de pesquisa, o titular da respectiva autorização e o Diretor-Geral do D. N. P. M. Comunicarão o fato ao Juiz, a fim de ser encerrada a ação judicial referente ao pagamento das indenizações e da renda.

Ocorre, contudo, que o caso dos autos traz uma peculiaridade: a União é titular do solo e do subsolo. A esse respeito, a então Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, por meio da NOTA n. 01981/2018/EMS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP: 04972.002976/2007-65), ratificou o entendimento adotado no PARECER Nº 0695-5.12/2013/MAA/CONJUR-MP/CGU/AGU (PROCESSO Nº 04991.000690/2013-65),  a saber:

4.            Inicialmente, cabe ressaltar alguns pontos referentes à mineração. De acordo com o art. 20, IX, da Constituição, os recursos minerais pertencem à União. Já o art. 2º do Código de Mineração (Decreto-Lei 227/67) prevê que os minérios podem ser aproveitados sob os regimes de autorização e concessão, dentre outros. O regime de concessão depende de portaria de outorga editada pelo Ministro de Minas e Energia, competência hoje delegada ao Secretário de Geologia, Mineração e Transformação Mineral daquele Ministério pela Portaria MME 425/2005. Já a autorização se dá mediante alvará expedido pelo Diretor-Geral do DNPM.

5.                     A exploração de recursos minerais ocorre em duas fases. Na primeira, o interessado deverá obter a autorização para pesquisa da jazida, momento em que serão definidos sua extensão, exequibilidade e aproveitamento econômico. Para tanto, a área deverá ser considerada livre. Vejamos, por oportuno, o disposto nos arts. 7º, 14, 15, 16 e 18 do Código de Mineração:

[...]

6.                     A autorização de pesquisa terá prazo máximo de 3 anos, ao fim do qual deverá ser elaborado o respectivo relatório. Concluído o relatório de pesquisa, este será submetido à apreciação do DNPM. Se for aprovado, o interessado terá o prazo de um ano para requerer a concessão da lavra. Eis os dispositivos pertinentes, todos do Código de Mineração:

[...]

7.                     Como visto, o interessado apenas poderá requerer a concessão da lavra após concluída a fase de pesquisa, com aprovação do respectivo relatório pelo DNPM. Somente então terá início a exploração comercial da jazida. Vejamos o que dispõem os arts. 36 a 38 do Código de Mineração:

[...]

8.                     Verifica-se, portanto, que a legislação minerária de fato não exige a apresentação de anuência do proprietário do solo como requisito para a outorga de autorização de pesquisa ou de concessão de lavra. Para esta última, a lei determina apenas que o interessado indique os nomes dos proprietários ou posseiros.

9.                     Isso não significa, porém, que o proprietário do solo não tem nenhum direito sobre a pesquisa e lavra de minérios em seu imóvel. Durante a fase de pesquisa, o minerador deve pagar ao superficiário uma renda pelo uso da área, além de indenização pelos danos e prejuízos eventualmente causados, e, caso o empreendedor não chegue a um acordo com o proprietário, a renda será fixada judicialmente. Já quando se tratar de terrenos públicos, não será devido o pagamento de renda. Tais regras são previstas no art. 27 do Código de Mineração:

[...]

10.                   Já na fase de lavra, o proprietário do solo fará jus a uma participação sobre os resultados da mina. Observe-se que se trata de retribuição pecuniária diversa da renda. Esta é devida durante a fase de pesquisa em virtude da ocupação do solo pelo minerador. Já o pagamento da participação pressupõe que a jazida esteja em lavra e está atrelada não mais ao uso da área, mas sim aos resultados da exploração da mina.

11.                   Portanto, não se pode condicionar a outorga da autorização de pesquisa ou da concessão de lavra à anuência do proprietário do solo. Este terá apenas direito à renda, durante a fase de pesquisa, e à participação nos resultados da lavra, quando do início da exploração comercial da jazida. Em se tratando de terreno público, como visto, sequer haverá que se falar em pagamento de renda.

12.                   Desse modo, não há como discordar do Parecer nº 604/2012/HP/PROGE/DNPM, quando este sustenta a desnecessidade de anuência do proprietário do solo para a outorga de títulos minerários. Por outro lado, como aduziu aquele opinativo, o efetivo desenvolvimento dos trabalhos dependerá de acordo com o proprietário da área.

13.                   Nesse caso, em se tratando de terreno da União, pensamos que o instrumento adequado para destinar a área a atividades de mineração é a cessão de uso. Embora se trate de empreendimento com fins lucrativos, a cessão deverá ser gratuita, pois a legislação específica já prevê a retribuição devida ao proprietário do imóvel durante as fases de pesquisa e lavra, sendo que naquela o ente público não fará jus à renda.

14.                   Não haverá que se falar em licitação, ante a ausência de condições de competitividade, pois a exploração mineral nas áreas pesquisadas só poderá ser efetivada pelo detentor da concessão de lavra. Tais conclusões já foram expostas por esta CONJUR no Parecer MP/CONJUR/MAA nº 0441-5.12/2008 (cópia não assinada em anexo).

15.                   Por fim, cumpre apreciar a exceção à regra geral da desnecessidade de anuência do proprietário do solo indicada pelo Parecer nº 604/2012/HP/PROGE/DNPM. Trata-se da exploração de minério sob o regime de licenciamento, previsto na Lei 6.567/78. Vejamos o que dispõem os arts. 2º e 3º dessa lei: (grifos acrescidos)

Assim sendo, em havendo a manutenção pela ANM na concessão do Alvará (conforme fundamentos discorridos adiante), deverá a SPU/MG firmar contrato de cessão de uso gratuito, sob o fundamento da inexigibilidade de licitação, já que  tal autorização só pode ser concedida a uma pessoa. A esse respeito, colha-se o entendimento exposto na supracitada NOTA n. 01981/2018/EMS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU:

 

9. Ocorre que a cessão de uso sob condições especiais é modalidade de destinação na qual se estabelece obrigações ao cessionário como contraprestação decorrente da possibilidade conferida de utilização de bem da União. O cumprimento de obrigações legais, por outro lado, não decorrem do vínculo contratual, mas da própria lei.

 

10. Assim, no caso dos autos, o cumprimento das obrigações exigidas na legislação minerária, inclusive conceder à União a participação sobre os resultados da atividade, embora possa ser - e parece até aconselhável - exposta na minuta contratual, não desnatura o caráter gratuito da cessão, já que a contraprestação não decorre, propriamente, desse ajuste contratual, mas de fato gerador estabelecido em lei^[2].

 

11. No mais, mostra-se correto o posicionamento da SPU quanto à possibilidade de reconhecimento da inexigibilidade licitatória, desde que se certifique que o ato outorgado pelo poder concedente (antigo DNPM) encontra-se dentro do prazo de validade^[3]. Após isso, deve ser editado ato de inexigibilidade, com ratificação pela autoridade superior e publicação em Diário, na forma do artigo 26 da Lei nº 8.666/1993.

_- DA AFETAÇÃO DO BEM AO SERVIÇO PÚBLICO -

Pergunta o órgão consulente se "O Alvará de Pesquisa emitido pela Agência Nacional de Mineração está sujeita à avaliação de conveniência e oportunidade por parte do proprietário do imóvel, no caso, a União por meio da Superintendência do Patrimônio da União em Minas Gerais?

Em caso de bens públicos desafetados ao serviço público, parece-nos  não caber  o Juízo de oportunidade e conveniência porquanto a Agência Nacional de Mineração, ao conceder o respectivo alvará, faz sob os critérios objetivos de “área livre” enumerados no art. 18, do Decreto-Lei n. 227, de 28 de fevereiro de 1967.

Entretanto, no caso dos autos, estamos diante de uma situação peculiar do imóvel já que afetado ao serviço público, definido no Código Civil Brasileiro como bem de uso especial:

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Diferentemente dos bens dominicais (v.g., os que ingressam no patrimônio da pessoa jurídica de direito público para efeitos meramente patrimoniais), os bens de uso especial, qualificados como tais pelo ato de afetação, são inalienáveis, “enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar” (Código Civil, art. 100).

Em artigo publicado no site “âmbito Jurídico”, sob o título “O procedimento e a competência para desafetação de área pública de uso especial situada na poligonal do porto organizado”, JOSÉ GALDINO enfrentou  a questão que ora se nos é posta, (http://ambitojuridico.com.br/site/index.php/abrebanner?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14243&revista_caderno=4), definindo com objetividade a natureza e a extensão do ato de afetação do patrimônio público:

“Segundo a doutrina administrativa, quanto ao bem de uso especial, a afetação é a sua destinação a determinada e específica utilização relativa a um serviço público ou a uma repartição administrava gerencial, ao passo que a desafetação é o inverso, ou seja, sua retirada do destino ao qual ele estava proposto.

Nesse tom, Celso Antônio Bandeira de Mello:

“A afetação é a preposição de um bem a um dado destino categorial de uso comum ou especial, assim como a desafetação é a sua retirada do referido destino. Os bens dominicais são bens não afetados a qualquer destino público”. (MELLO, 2004, p. 805).

Afetação e desafetação são fatos administrativos dinâmicos, que indicam mutações nas finalidades ou destinações do bem público. Pode decorrer, inclusive e em situações excepcionais, de fato da natureza. O não uso, por si só, todavia, não acarreta desafetação. A formalização da desafetação depende de lei ou ato administrativo – mesmo que meramente declaratório –, processada na forma prevista pelo direito posto e observadas as competências setoriais fixadas legalmente.  

Isso não significa dizer que o bem afetado ao serviço público portuário – assim classificado como bem de uso especial – esteja totalmente fora do comércio jurídico. Do comércio jurídico de direito privado sim, o bem está totalmente fora enquanto afetado ao serviço ao qual destinado. Todavia, sua disponibilização poderá ser feita por meio de institutos publicísticos, nos estritos limites fixados em lei, consoante leciona Sylvia Di Pietro:

“No entanto, é possível a alienação por meio de institutos publicísticos. Dizer que um bem está fora do comércio jurídico significa excluí-lo do comércio jurídico de direito privado, mas não do comércio jurídico de direito público, caso contrário ficaria a Administração impedida de extrair dos bens do domínio público toda a sua potencialidade de utilização, em consonância com a função social que é inerente à própria natureza da propriedade pública. (...)

Isto quer dizer que os bens de uso comum e de uso especial, enquanto mantiverem essa natureza, podem ser objeto de alienação de uma entidade pública para outra, segundo normas de direito público. Essa transferência se dá normalmente por lei. Se perderem essa natureza, pela desafetação, tornam-se disponíveis pelos métodos do direito privado.” (DI PIETRO, 2012, p. 740).

Não se pode descurar que a disponibilidade de bem público de uso especial, através do que Di Pietro chamou de comércio jurídico de direito público, somente pode ser feita para atividade necessária e relativa ao próprio serviço público ao qual estiver afetado e, ainda assim, por ato da autoridade competente legalmente, nos limites, formas e procedimentos previstos em lei. A Administração Pública não pode se afastar do princípio da legalidade estrita, disposta no art. 37, da CF/88.” (grifamos).

Importa portanto concluir que, enquanto o bem em questão se encontrar afetado, é indevida qualquer alteração que envolva o perecimento da utilidade específica em nome da qual se deu a afetação, não se podendo obstar a essa conclusão o argumento de que o órgão interessado detém a administração do bem, pois dentre os poderes de administração, no Direito Administrativo, não se presume o de dispor da coisa administrada. 

Assim, em relação a tal bem, para conceder a cessão de uso ao titular da autorização para a pesquisa mineral, a SPU só poderá fazê-la, se rescindir o termo de cessão de uso gratuita firmado com a Universidade Federal de Minas Gerais, e após a reversão do imóvel, proceder ao ato de desafetação do imóvel. Até porque estando o imóvel afetado, ele só poderia ser cedido a terceiro particular, segundo o artigo 20, parágrafo único, da Lei nº 9.636, de 1998, quando para exercer atividade de apoio, definida em regulamento como necessária ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue.

O regulamento em questão veio com o Decreto nº 3.725, de 2001, que cuidou em seu artigos 12  de estipular as hipóteses enquadradas como atividades de apoio, o que parece não abarcar o caso dos autos:

Art. 12.  Não será considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o § 2º do art. 79 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício das seguintes atividades de apoio necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue:

I - posto bancário;

II - posto dos correios e telégrafos;

III - restaurante e lanchonete;

IV - central de atendimento a saúde;

V - creche; e

VI - outras atividades similares que venham a ser consideradas necessárias pelos Ministros de Estado, ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo e Judiciário, responsáveis pela administração do imóvel.

Parágrafo único.  As atividades previstas neste artigo destinar-se-ão ao atendimento das necessidades do órgão cedente e de seus servidores.

Verifica-se, portanto, que o juizo de oportunidade e conveniência a ser exercido pela SPU consulente está na avaliação acerca da permanência  ou não da afetação do bem. Registre-se que não se afasta ainda, a possibilidade de a SPU consulente rescindir o termo de cessão quando em suas fiscalizações constatar possível descumprimento às obrigações fixadas, a exemplo, como sói acontecer, em casos de abandono do imóvel.

Noutra banda, persistindo o interesse pela afetação do imóvel no uso do serviço público, a SPU deverá enveredar por tratativas junto à Agência Nacional de Mineração para que a mesma revogue a Autorização Concedida. Isso porque, nos termos do art. 2º do regulamento Decreto n. 9.406, de 12 de junho de 2018, a pesquisa e a lavra dos recursos minerais subordinam-se ao interesse nacional e de utilidade pública. Em contraponto, estando o imóvel destinado ao uso da prestação do serviço público de educação, estar-se-ia cumprimdo o primado do princípio constitucional do direito à educação, considerado direito fundamental social (art. 6º, caput, c/c art. 206, IV e IX).

Ademais, reza a Constituição de 1988:

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

(...)

§ 1º A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996)

§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e pré-escolar.

Nesse intento, corroboraria, ainda, para o pedido de revogação da autorização a hipótese de que a lavra pode serconsiderada prejudicial ao bem público ou comprometer interesses que superam a utilidade da exploração industrial, nos termos do art. 42 do Código de Mineração:

Art. 42. A autorização será recusada, se a lavra for considerada prejudicial ao bem público ou comprometer interesses que superem a utilidade da exploração industrial, a juízo do Governo. Neste último caso, o pesquisador terá direito de receber do Governo a indenização das despesas feitas com os trabalhos de pesquisa, uma vez que haja sido aprovado o Relatório.

Recusando-se a Agência Nacional de Mineração em revogar o ato, parece que estará configurada controvérsia passível de instauração de procedimento conciliatório junto à Câmara de Conciliação da Administração Federal/AGU, com fundamento no inciso II do art. 32 da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015.

DA LICENÇA AMBIENTAL

Indaga a SPU/MG: "b) Caso esta Superintendência entenda conveniente a pesquisa minerária no imóvel, ela estaria sujeita à manifestação de órgãos ambientais?

Sim. Segundo os termos do art. 43-A do Decreto-Lei n. 227/67, o titular da concessão da lavra deverá cumprir as obrigações na legislação ambiental competente. Assim, ele deverá apresentar o licenciamento ambiental de que trata a Lei 6.938/1981, ou seu substitutivo.

DA REVELIA DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

Por fim, pergunda a Indaga a SPU/MG se "Esta SPU/MG poderia autorizar a pesquisa minerária à revelia da Universidade Federal de Minas Gerais?"

Entende-se que resposta a referida indagação foi respondida nos parágrafos 27 a 34 deste opinativo.

- CONCLUSÃO -

Por tudo exposto, opina este órgão de Consultoria Jurídica por meio de seu membro infrafirmado, que:

1. Não cabe juizo de oportunidade e conveniência a ser exercido pela Superintendência do Patrimônio da União quando a autorização para pesquisa mineral envolver imóvel público desafetado, necessitanado tão somente que se proceda ao termo de cessão de uso gratuita, sob o fundamento da inexigibilidade, em favor do titular do alvará;
2. em se tratando de imóvel público afetado ao serviço público, a SPU deverá exercer o juizo de oportunidade e conveniência acerca da  avaliação da permanência  ou não da afetação do bem, caso em que concluindo-se pela sua afetação, a SPU deverá enveredar por tratativas junto à Agência Nacional de Mineração para que a mesma revogue a Autorização Concedida;
3. Que nos termos do art. 43-A do Decreto-Lei n. 227/67, o titular da concessão da lavra deverá cumprir as obrigações na legislação ambiental competente, devendo apresentar o licencimento ambiental ou documento substitutivo;
4. Para conceder a cessão de uso ao titular da autorização para a pesquisa mineral, a SPU só poderá fazê-la, se rescindir o termo de cessão de uso gratuita firmado com a Universidade Federal de Minas Gerais, e após a reversão do imóvel, proceder ao ato de desafetação do imóvel.

É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 22 da PORTARIA NORMATIVA CGU/AGU Nº 10, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2022 – Dispõe sobre a organização e funcionamento das Consultorias Jurídicas da União Especializadas Virtuais.

Devolvam-se os autos, com as considerações de estilo.

Brasília, 25 de abril de 2023.

PATRÍCIA KARLLA BARBOSA DE MELLO

ADVOGADA DA UNIÃO

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 10154156582202200 e da chave de acesso ac187680