ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CÂMARA NACIONAL DE CONVÊNIOS E INSTRUMENTOS CONGÊNERES - CNCIC/DECOR/CGU

PARECER n. 00003/2023/CNCIC/CGU/AGU

NUP: 00688.000718/2019-32

INTERESSADOS: DECOR/CGU/AGU (CÂMARA NACIONAL DE CONVÊNIOS E INSTRUMENTOS CONGÊNERES).

ASSUNTOS: REVISÃO E ATUALIZAÇÃO DA ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 44, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2014.

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONVÊNIOS E INSTRUMENTOS CONGÊNERES. VIGÊNCIA. INCLUSÃO POSTERIOR DE METAS.

1. A vigência do convênio deverá ser dimensionada segundo o prazo previsto para o alcance das metas traçadas no plano de trabalho, não se aplicando os arts. 106 e 107 da Lei nº 14.133/2021.

2. Não é admitida a vigência por prazo indeterminado, ressalvadas as hipóteses previstas em lei, entendimento igualmente aplicável aos acordos de cooperação técnica, devendo constar no plano de trabalho o respectivo cronograma de execução.

3. É vedada a inclusão posterior de metas que não tenham relação com o objeto inicialmente pactuado.

Excelentíssimos senhores membros da Câmara,

I - RELATÓRIO

O Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos – DECOR/CGU incumbiu esta Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres de promover ampla revisão das orientações normativas expedidas pela Advocacia-Geral da União (ON/AGU) que versarem sobre convênios e instrumentos congêneres, de modo a ser sugerida a confirmação, alteração ou o cancelamento dos respectivos verbetes.

Nesse diapasão, fora distribuída para este membro a análise no tocante à ON nº 44, de 22 de fevereiro de 2014, cujo texto reza o seguinte:

I– A VIGÊNCIA DO CONVÊNIO DEVERÁ SER DIMENSIONADA SEGUNDO O PRAZO PREVISTO PARA O ALCANCE DAS METAS TRAÇADAS NO PLANO DE TRABALHO, NÃO SE APLICANDO O INCISO II DO ART. 57 DA LEI Nº 8.666, DE 1993.

II – RESSALVADAS AS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI, NÃO É ADMITIDA A VIGÊNCIA POR PRAZO INDETERMINADO, DEVENDO CONSTAR NO PLANO DE TRABALHO O RESPECTIVO CRONOGRAMA DE EXECUÇÃO.

III – É VEDADA A INCLUSÃO POSTERIOR DE METAS QUE NÃO TENHAM RELAÇÃO COM O OBJETO INICIALMENTE PACTUADO.”

REFERÊNCIA: Art. 43, V, e art. 1º, § 2º, XXIII, da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507, de 2011, e art. 57, § 3º, c/c art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993. Parecer nº 03/2012/CÂMARAPERMANENTECONVÊNIOS/DEPCONSU/PGF/AGU, aprovado pelo Procurador-Geral Federal em 13.5.2013.”

É o sucinto relatório. Passa-se à fundamentação.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, cumpre destacar que a orientação normativa objeto de análise tem como fundamentos legais o art. 43, V, assim como o art. 1º, § 2º, XXIII, todos da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507, de 2011. Além disso, art. 57, § 3º, c/c o art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993.

É importante mencionar que primeiro serão avaliados os fundamentos originários e, posteriormente, os eventuais impactos oriundos da Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezembro de 2016, e da nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021).

De acordo com inciso I, a vigência do convênio deverá ser dimensionada de acordo com o prazo previsto para o alcance das metas traçadas no plano de trabalho, não se aplicando o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

O art. 57, II, da Lei nº 8.666/93 estatuiu que a duração dos contratos regidos pela lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto, entre outras situações previstas nos demais incisos do dispositivo legal, quanto aos relativos à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses.

Além disso, o art. 43, V, da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507, de 2011, predeterminava ser cláusula necessária aos instrumentos regulados pela portaria a referente “a vigência, fixada de acordo com o prazo previsto para a consecução do objeto e em função das metas estabelecidas”.

Desse modo, o item 1 da orientação normativa nada mais fez do que afastar as limitações previstas no art. 57, II, da Lei nº 8.666, de 1993, e determinar que a vigência deve ser projetada com base nas metas traçadas.

No que tange ao item II da orientação normativa, o seu conteúdo decorre do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.666/93, segundo o qual é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

O item 3, por sua vez, constou da orientação normativa com fulcro no art. 1º, § 2º, XXIII, da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507, de 2011. O preceito conceituou termo aditivo como sendo o instrumento que tenha por objetivo a modificação do convênio já celebrado, vedada a alteração do objeto aprovado.

Como se sabe, à luz do art. 116, da Lei nº 8.666/93, as disposições da referida lei aplicam-se, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

Dessa forma, a orientação normativa uniformizou tanto situações em que se aplica a disciplina dos contratos (e.g. art. 57, § 3º, da Lei nº 8.666/9), quanto hipóteses sobre as quais não incide a sistemática contratual prevista na Lei nº 8.666/93 (e.g. o art. 57, II, da Lei nº 8.666/93).

Posteriormente, exsurgiu a Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezembro de 2016, que revogou a Portaria Interministerial nº 507/MP/MF/CGU, de 24 de novembro de 2011.

O novo instrumento regulamentador não modificou o raciocínio jurídico presente no item I da orientação normativa, objeto da presente manifestação, uma que vez que, nos termos do art. 27, V, é cláusula necessária dos instrumentos regulados pela portaria a que estabeleça a vigência, fixada de acordo com o prazo previsto para a consecução do objeto e em função das metas estabelecidas.

Quanto ao afastamento do art. 57, II, da Lei nº 8.666/93, previsto na orientação normativa, a matéria é objeto dos arts. 106 e 107 da Lei nº 14.133/21. Dessa forma, o texto da orientação normativa deve ser lido no sentido de que os referidos dispositivos não incidem sobre os convênios e instrumentos congêneres.

Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes:

I - a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual;

II - a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção;

III - a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.

§ 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data.

§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática.

Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.

No que tange ao item 2 da orientação normativa analisada, que previu não ser admitida a vigência por prazo indeterminado, em decorrência do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.666/93, é necessário fazer algumas considerações.

Isso porque veio a lume a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), arcabouço normativo que reformulou bastante a sistemática acerca da duração dos contratos, sendo que a Lei nº 8.666/93 é que foi utilizada para balizar os entendimentos sobre a vigência dos convênios e instrumentos congêneres.

Nesse contexto, embora não tenha persistido a redação que vedava, expressamente, a formalização de contrato com vigência indeterminada, ressai do art. 105, da Lei nº 14.133/2021, que “a duração dos contratos” regidos pela lei:

(...) será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.

Consequentemente, entende-se que, em regra, persiste a necessidade de prazo de vigência determinado, observados os parâmetros constantes da nova Lei de Licitações (v.g. art. 105 e seguintes). Entretanto, não se pode olvidar que o legislador pode prever a casos de vigência indeterminada, como ocorreu com o contrato em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio:

Art. 109. A Administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação.

A situação uniformizada no item 2 da orientação normativa (vigência inicial) não se confunde com eventuais prorrogações contratuais (e.g. há contratos com escopo predefinido, cujo prazo de vigência será automaticamente prorrogado).

De acordo com o art. 111, da nova Lei de Licitações, “na contratação que previr a conclusão de escopo predefinido, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato". O parágrafo único do enunciado legal prevê as seguintes consequências:

Parágrafo único. Quando a não conclusão decorrer de culpa do contratado:

I - o contratado será constituído em mora, aplicáveis a ele as respectivas sanções administrativas;

II - a Administração poderá optar pela extinção do contrato e, nesse caso, adotará as medidas admitidas em lei para a continuidade da execução contratual.

Portanto, a norma que emana da orientação normativa, em particular das expressões “ressalvadas as hipóteses previstas em lei, não é admitida a vigência por prazo indeterminado”, permanece compatível com a Lei nº 14.133/2021, pois os contratos continuam com previsão de prazo de vigência, o que não se confunde com a temática ligada a eventuais prorrogações, abordada em outra Orientação Normativa AGU, a de nº 3, de 01 de abril de 2009:

Orientação Normativa AGU Nº 3, de 01 de abril de 2009

NA ANÁLISE DOS PROCESSOS RELATIVOS À PRORROGAÇÃO DE PRAZO, CUMPRE AOS ÓRGÃOS JURÍDICOS VERIFICAR SE NÃO HÁ EXTRAPOLAÇÃO DO ATUAL PRAZO DE VIGÊNCIA, BEM COMO EVENTUAL OCORRÊNCIA DE SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE NOS ADITIVOS PRECEDENTES, HIPÓTESES QUE CONFIGURAM A EXTINÇÃO DO AJUSTE, IMPEDINDO A SUA PRORROGAÇÃO.

Cabe acrescentar, no que tange às ressalvas normativas que preveem vigência indeterminada, as conclusões do PARECER n. 00001/2020/CNCIC/CGU/AGU, aprovado pelo Consultor-Geral da União em 17.06.2020, o qual expressou a possibilidade de acordos de cooperação técnica com prazo de vigência indeterminado, desde que exista previsão legal.

EMENTA

I – Parecer Jurídico. Direito Administrativo. Acordo de Cooperação Técnica. Prazo de vigência indeterminado. Possibilidade desde que exista previsão legal.

II – Questionamento da Consultoria Jurídica Junto à Controladoria Geralda União quanto à possibilidade ou não em ser firmado Acordo de Cooperação Técnica com prazo indeterminado de vigência.

III – Art. 116, § 1º, inciso VI c/c art. 57, § 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

(...)

V - CONCLUSÃO

33. Em face do exposto, esse é o parecer que submeto para votação dos membros desta Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres - CNCIC para apreciação do seu inteiro teor, nos termos das conclusões abaixo lançadas:

1. Não é possível ser firmado Acordo de Cooperação Técnica com prazo indeterminado de vigência,ressalvadas as hipóteses previstas em lei;

2. Cabe a aplicação analógica da orientação normativa da AGU nº 44 ao Acordo de Cooperação Técnica;

3. A leitura do Parecer nº 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU deve ser feita de maneira sistemática considerando todos os documentos relacionados ao tema.

Por fim, acerca do item III da orientação normativa, salienta-se que a Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezembro de 2016, manteve o conceito de termo aditivo como sendo o instrumento que tenha por objetivo a modificação do convênio já celebrado, vedada a alteração do objeto aprovado. Todavia, hodiernamente o preceito está presente em outro dispositivo, que é o art. 1º, § 1º, XXXII, demonstrando a ocorrência de continuidade normativa.

III – CONCLUSÕES

Em face do exposto, submete-se a presente manifestação aos membros desta Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres - CNCIC para apreciação do seu inteiro teor, no sentido da manutenção e atualização parcial da Orientação Normativa nº 44, de 22 de fevereiro de 2014, de forma que passe a ter a seguinte redação:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 44, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2014

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 e considerando o que consta do Processo nº 00688.000718/2019-32, resolve alterar, nesta data, a ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 44, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2014, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993, que passa a vigorar com a seguinte redação:

Enunciado: I – A vigência do convênio deverá ser dimensionada segundo o prazo previsto para o alcance das metas traçadas no plano de trabalho, não se aplicando os arts. 106 e 107 da lei nº 14.133/2021. II – Não é admitida a vigência por prazo indeterminado, ressalvadas as hipóteses previstas em lei, entendimento igualmente aplicável aos acordos de cooperação técnica, devendo constar no plano de trabalho o respectivo cronograma de execução. III – É vedada a inclusão posterior de metas que não tenham relação com o objeto inicialmente pactuado.

Referência Legislativa: Art. 27, V, e art. 1º, § 1º, XXXII, da Portaria Interministerial nº 424/16, e arts. 105, 106, 107, 109 e 111, c/c art. 184 da Lei nº 14.133/2021, de 1993.

Fonte: Parecer nº 03/2012/CÂMARAPERMANENTECONVÊNIOS/DEPCONSU/PGF/AGU, aprovado pelo Procurador-Geral Federal em 13.5.2013. Parecer nº 00001/2020/CNCIC/CGU/AGU, aprovado pelo Consultor-Geral da União em 17.06.2020.

Destarte, caso aprovado o parecer e o texto de orientação normativa propostos, sejam informados os órgãos de consultoria, assim como adicionados à pagina eletrônica da CNCIC nas abas respectivas.

À consideração.

Brasília, 26 de abril de 2023.

JOÃO PAULO CHAIM DA SILVA

Relator

Advogado da União