ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
CÂMARA PERMANENTE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
CÂMARA PERMANENTE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
PARECER n. 00004/2018/CPLC/PGF/AGU
NUP: 00407.001063/2018-48
INTERESSADOS: DEPARTAMENTO DE CONSULTORIA DA PGF
ASSUNTOS: Temas relativos a licitações e contratos administrativos tratados no âmbito da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos instituída pela Portaria nº 338/PGF/AGU, de 12 de maio de 2016.
EMENTA:ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. AFERIÇÃO DO PREÇO ESTIMADO DA CONTRATAÇÃO. NECESSIDADE DE PESQUISA DE PREÇOS. OBSERVÂNCIA DA IN Nº 05/2014/SLTI/MP COM AS ALTERAÇÕES IMPLEMENTADAS PELA IN Nº 03/2017-SEGES/MPDG PRIORIZANDO-SE OS PARÂMETROS CONTIDOS NOS INCISOS I E II. NECESSIDADE DE ANÁLISE CRÍTICA DOS VALORES PELO GESTOR. VANTAJOSIDADE ECONÔMICA DO CONTRATO NA PRORROGAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DISPENSA DA PESQUISA DE PREÇOS NOS CONTRATOS COM E SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO CONTIDO NO PARECER Nº 12/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU.
I. Na pesquisa de preços prévia às licitações e contratações públicas, deve o gestor utilizar os parâmetros do art. 2° da IN n.º 05/2014 - SLTI/MP priorizando-se os valores colhidos a partir do painel de preços e das contratações similares de outros entes públicos, para, a partir do material coletado, efetuar a análise crítica dos valores e decidir, de forma motivada, pela utilização combinada ou não dos preços obtidos a fim de compor o preço de referência da futura contratação.
II. Deve o gestor ficar atento aos casos nos quais a utilização dos parâmetros previstos nos incisos I e II do artigo 2º da IN nº 05/2014-SLTI/MP se mostre ineficaz, situações essas em que as orientações do TCU para o uso do conceito de “cesta de preços aceitáveis” devem prevalecer, ou seja, a pesquisa de preços deve ser feita em variadas fontes, tais como: contratações com entes públicos, pesquisa com fornecedores, bancos de preços, tabelas de fabricantes, sites especializados, entre outros, sempre buscando o preço de mercado do que se deseja adquirir.
III. A vantajosidade da prorrogação nos contratos de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra estará assegurada quando houver previsão no ajuste dos requisitos previstos no item 7 do Anexo IX da IN nº 05/2017-SEGES/MP.
IV. A vantajosidade da prorrogação nos contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra estará assegurada quando houver previsão contratual de índice de reajustamento de preços, o que não impede que o gestor, diante das especificidades do contrato firmado, da competitividade do certame, da adequação da pesquisa de preços que fundamentou o valor de referência da licitação, da realidade de mercado, bem como da eventual ocorrência de circunstâncias atípicas no setor da contratação, decida, de maneira fundamentada, pela realização da pesquisa de preços.
Senhor Diretor do Departamento de Consultoria,
Trata-se de revisão do entendimento consolidado no Parecer nº 12/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, em razão da recente edição da Instrução Normativa nº 03/2017-SEGES, que dá nova redação ao artigo 2º da Instrução Normativa nº 05/2014-SLTI/MP, a qual define procedimentos administrativos para a realização da pesquisa de preços nas contratações públicas.
Antes disso, contudo, a PF-ANVISA, por meio do Memorando nº (NUP: 00774.000028/2015-81, Seq 02), formulou pedido de revisão da mencionada manifestação jurídica, arguindo, em síntese, que a dispensa da pesquisa de preços na prorrogação somente seria possível nos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, fundamentando seu pleito em 3 (três) elementos:
Igualmente, a PFE-ANATEL, por meio do Memorando nº 00445/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (NUP nº 00767.000468/2017-99, Seq 01), solicitou manifestação do DEPCONSU aduzindo que, “após a elaboração do Parecer em questão, percebe-se que foi firmada jurisprudência do TCU no sentido de que, mesmo em hipóteses abrangidas pelo art. 30-A, § 2º, da Instrução Normativa nº 02/2008-SLTI/MP, há necessidade da realização de pesquisa de preços também quando das prorrogações contratuais e que deve haver diversidade de fontes de pesquisa, de modo a caracterizar a "cesta de preços" (v.g. Acórdãos nº 1445/2015-P e 2.352/2016-P)”.
Assim, a presente manifestação abordará a questão da pesquisa de preços para aferição do preço estimado da futura contratação à luz da nova redação da IN 5/2014-SLTI/MP, bem como a possibilidade ou não de dispensa da pesquisa de preços, nos contratos sem dedicação exclusiva por ocasião da prorrogação.
Conforme será demonstrado, o entendimento consolidado no Parecer nº 12/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU restou superado com a edição da nova Instrução Normativa nº 03/2017-SEGES/MPDG - que altera a IN nº 05/2014-SLTI/MP - e da Instrução Normativa nº 05/2017-SEGES/MPDG.
Esse é o quadro.
Recentemente, a Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão - SEGES/MP editou a novel IN nº 03/2017/SEGES/MP, conferindo, nova redação à IN nº 05/2014-SLTI/MP. Senão vejamos:
Art. 2º A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros:
I - Painel de Preços, disponível no endereço eletrônico http://paineldeprecos.planejamento.gov.br;
II - contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços;
III - pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso; ou
IV - pesquisa com os fornecedores, desde que as datas das pesquisas não se diferenciem em mais de 180 (cento e oitenta) dias.
§1º Os parâmetros previstos nos incisos deste artigo poderão ser utilizados de forma combinada ou não, devendo ser priorizados os previstos nos incisos I e II e demonstrada no processo administrativo a metodologia utilizada para obtenção do preço de referência.
§2º Serão utilizadas, como metodologia para obtenção do preço de referência para a contratação, a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos parâmetros adotados neste artigo, desconsiderados os valores inexequíveis e os excessivamente elevados.
§3º Poderão ser utilizados outros critérios ou metodologias, desde que devidamente justificados pela autoridade competente.
§4º Os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados.
§5º Para desconsideração dos preços inexequíveis ou excessivamente elevados, deverão ser adotados critérios fundamentados e descritos no processo administrativo.
§6º Excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, será admitida a pesquisa com menos de três preços ou fornecedores." (NR)
Da leitura da nova redação conferida ao art. 2º da IN SLTI/MP n.º 05/2014, verifica-se que a norma determina ao gestor a realização da pesquisa de preços mediante a utilização dos parâmetros ali indicados, estabelecendo, ainda, que os dados obtidos a partir da pesquisa poderão ser utilizados de forma combinada ou não, priorizando-se, porém, aqueles decorrentes da consulta ao Painel de Preços (inciso I) e às contratações similares de outros entes públicos (inciso II).
Contudo, não basta à Administração colher diversos preços, elaborar uma planilha comparativa contemplando os dados coletados e calcular o preço de referência do certame; as diligências concernentes à pesquisa de preços não se resumem à simples juntada aos autos de orçamentos, contratos e planilhas.
É necessário, além disso, que os servidores responsáveis pela pesquisa se manifestem fundamentadamente sobre a viabilidade e adequação de cada preço obtido, não apenas sob seu aspecto formal (identificação da empresa, idoneidade, compatibilidade da sua finalidade social com o objeto da licitação etc.), como também do seu teor, cotejando os valores encontrados, avaliando, diante do panorama de mercado encontrado, se existem valores inexequíveis ou excessivamente elevados, e indicando os critérios e a metodologia utilizada para obtenção do preço de referência para a contratação.
Trata-se da análise crítica dos preços coletados, mencionada no art. 2º, § 4º, da IN SLTI/MP n.º 05/2014, tarefa inerente à aferição da vantajosidade da contratação (Acórdãos nºs 403/2013 e 1108/2007, ambos do Plenário). Esse entendimento já havia sido consolidado, inclusive, no Parecer nº 02/2012/GT359/DEPCONSU/PGF/AGU:
"Todas estas informações devem constar de despacho expedido pelo servidor responsável pela realização da pesquisa, no qual, além de expor o atendimento das exigências acima, irá realizar uma análise fundamentada dos valores ofertados pelas empresas, inclusive cotejando-os com os valores obtidos junto às outras fontes de consulta. É através desta análise fundamentada, que a Administração irá estabelecer o valor estimado da contratação."
No âmbito dessa análise crítica, deverá o gestor, em face do conjunto de valores coletados, decidir, de forma motivada, pela utilização combinada ou não dos preços obtidos, a fim de compor o preço de referência da futura contratação, priorizando, para tanto, repise-se, os valores colhidos a partir do Painel de Preços e das contratações similares de outros entes públicos.
Anote-se que a razão pela qual IN SLTI/MP n.º 05/2014 prioriza os preços obtidos nos incisos I e II de seu art. 2º na composição do valor estimado da contratação reside exatamente na confiabilidade desses dados, já que melhor refletem a realidade das contratações públicas, atendendo, assim, ao disposto no artigo 15, inciso V, da Lei nº 8.666/93:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
(...)
V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.
Na mesma linha de entendimento, no Acórdão nº 1324/2017-Plenário, a Corte de Contas assim se pronunciou:
"Se por um lado as limitações inerentes às informações sobre os preços praticados e a ausência de medidas estatísticas mais robustas prejudicam o estabelecimento ou a quantificação do efeito indutor da estimativa de preços feita no orçamento sobre as propostas dos licitantes, por outro lado as análises apresentadas pela Unidade Técnica permitem concluir que há situações de compras logísticas com preços praticados que destoam da média e que nestes casos há ações concretas que podem ser tomadas para melhorar as estimativas de preços utilizadas na elaboração do orçamento prévio.
"As conclusões da Unidade Técnica estão em linha com os enunciados de jurisprudência relativos aos Acórdãos 3.351/2015–TCU–Plenário e 1.445/2015–TCU–Plenário deste Tribunal, que consideram as consultas ao Portal de Compras Governamentais e as contratações similares de outros entes públicos como sendo boas práticas relativas à realização de pesquisa de preços de mercado destinada à elaboração do orçamento prévio ao certame. Entretanto, ao considerar as iniciativas descritas a seguir, concluo desnecessário efetuar a recomendação proposta, relativa à orientação sobre procedimentos a priorizar na pesquisa de preços.
Segundo informações colhidas junto à Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) , o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão disponibilizará a ferramenta “Painel de Preços”, até meados de maio deste ano, cujo objetivo é proporcionar a pesquisa, análise e comparação de informações sobre compras públicas homologadas no Sistema Comprasnet.
O principal objetivo dessa iniciativa é viabilizar a consulta dos preços praticados nas contratações de materiais e serviços pelos órgãos que utilizam o SIASG, apoiar os gestores públicos na realização de pesquisas e cotações de preços, bem como promover a transparência dos gastos públicos e estimular o controle social.
Segundo o Ministério do Planejamento, com tal ferramenta será possível obter uma série de informações a respeito de aquisições públicas, como número de processos de compras, gastos totais para determinados itens, unidades de fornecimento utilizadas, quantidade de fornecedores que participaram de processos licitatórios e/ou contrataram com a Administração Pública. O Painel de Preços estará adequado à Instrução Normativa SLTI nº 5/2014 e adaptado à nova versão do normativo que deverá ser publicada em conjunto com o seu lançamento.
Ainda segundo informado, será possível interpretar o comportamento dos preços ao longo dos meses, menores e maiores valores registrados, média e mediana para determinado item, bem como a relação completa devidamente organizada e estruturada de informações complementares dos objetos homologados (fornecedor, quantidade fornecida, marca, identificador do processo licitatório) .
Partindo destas informações, é possível inferir que o painel de preços terá o potencial de mitigar os problemas advindos da não utilização de preços obtidos em licitações similares pelos gestores. Estes, porém, deverão continuar atentos a situações nas quais a ferramenta não seja eficaz, situações essas que as orientações do TCU para utilização do conceito de “cesta de preços” devem prevalecer, ou seja, a pesquisa de preços deve ser feita em variadas fontes, tais como: contratações com entes públicos, pesquisa com fornecedores, bancos de preços, tabelas de fabricantes, sites especializados, entre outros, sempre buscando o preço de mercado do que se deseja adquirir. (Grifou-se)
Nessa toada, infere-se da leitura dos trechos do acórdão acima mencionado que o entendimento do TCU alinha-se à nova redação conferida à IN nº 05/2014-SLTI/MP, devendo-se priorizar os parâmetros previstos nos incisos I e II, somente sendo necessário realizar a cesta de preços aceitáveis, quando de situações em que a utilização desses parâmetros for ineficaz.
Esse entendimento foi mantido no Acórdão nº 2924/2017-Plenário, em sessão realizada em 12 de dezembro de 2017, onde a Corte de Contas, analisando pregão eletrônico para contratação de empresa especializada na prestação de serviços de transporte de bagagem do Comando da Aeronáutica - Grupamento de Apoio de Brasília, constatou a realização de pesquisa de preços apenas com fornecedores, tendo, inclusive, aplicado multa ao gestor. Extrai-se do citado Acórdão:
Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:
(...)
f) dar ciência ao GAP/BR sobre a alteração ocorrida na Instrução Normativa 5/2014 SLTI/MPOG, que passou a considerar prioritária, nas pesquisas de preços, a adoção de parâmetros disponíveis no Painel de Preços (http://paineldeprecos.planejamento.gov.br) e em contratações similares de outros entes públicos, reforçando o teor da determinação contida no subitem 9.3.1 do Acórdão 2.634/2016 - TCU - Plenário; (grifo nosso)
Na mesma ocasião, analisando a adesão do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas - DNOCS à ata de registro de preços da Companhia Docas do Ceará para a contratação de serviços de vigilância, o Tribunal constatou que, a despeito da tentativa infrutífera de consulta ao Painel de Preços pela autarquia, o órgão realizou pesquisa com apenas 1(um) ente público sem que fosse apresentada justificativa para tanto, razão pela qual recomendou a utilização dos parâmetros previstos nos incisos I e II do artigo 2º da IN nº 05/2014-SLTI/MP:
17. Ao avaliar as informações relativas à sentença do juízo da 3ª Vara Federal de Fortaleza/CE, portanto, meu gabinete verificou que as mesmas reforçam a orientação por mim já perfilhada, de que o Dnocs poderá dar continuidade ao processo de adesão à Ata, desde que cumpra as exigências legais pertinentes, informando a este Tribunal, no prazo de sessenta dias, os resultados obtidos, a saber:
(...)
iv) realizar a pesquisa de preços nos parâmetros exigidos pela IN-MPOG 05/2014 (com a redação dada pela IN-MPOG 3/2017) , em seu art. 2º, incisos I e II, porquanto as consultas efetuadas pelo Dnocs ao sistema (painel de preços) resultaram infrutíferas (a última delas realizada em 14/9/2017, às 20:05 horas) (inciso IV, v. peça 29, p. 32; v. anexo: peça 30, p. 52-54) ; e (Acórdão n.º 2877/2017 – TCU – Plenário). (grifo nosso)
Diante dessas considerações, em resposta à consulta formulada pela PFE-ANATEL, conclui-se que, na pesquisa de preços prévia às licitações e contratações públicas, deve o gestor utilizar os parâmetros do art. 2° da IN SLTI/MP n.º 05/2014, priorizando aqueles previstos nos incisos I e II e, a partir do material coletado, efetuar a análise crítica dos valores e decidir, de forma motivada, pela utilização combinada ou não dos preços obtidos para compor o preço de referência da futura contratação.
Não sendo possível a utilização dos parâmetros previstos nos incisos I e II do artigo 2º da IN nº 05/2014-SLTI/MP, deve o gestor coletar o maior número possível de preços em fontes diversificadas, a fim de atender ao que o TCU denomina de "cesta de preços aceitáveis."
Por fim, advirta-se que esta seção não se dedica a analisar a pesquisa de preços em obras e serviços de engenharia, tendo em vista o disposto no art. 5º da IN SLTI/MP n.º 05/2014, que determina a aplicação do Decreto nº 7.983, de 8 de abril de 2013, para a formação do orçamento de referência desse tipo de contratação.
Em sua consulta a este colegiado, a PFE-ANATEL destaca (Memorando nº 00445/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU):
“Ocorre que, após a elaboração do Parecer em questão, percebe-se que foi firmada jurisprudência do TCU no sentido de que, mesmo em hipóteses abrangidas pelo art. 30-A, § 2º, da Instrução Normativa nº 02/2008-SLTI/MP, há necessidade da realização de pesquisa de preços também quando das prorrogações contratuais e que deve haver diversidade de fontes de pesquisa, de modo a caracterizar a "cesta de preços" (v.g. Acórdãos nº 1445/2015-P e 2.352/2016-P).”
Pois bem. Com a devida vênia do entendimento daquela unidade consultiva, entende-se que os acórdãos citados dizem respeito a situações analisadas de forma casuística pelo Tribunal.
Com efeito, o Acórdão nº 1445/2015-Plenário invocado pela PFE-ANATEL como fundamento para sua consulta, foi exarado nos seguintes termos:
Acórdão nº 1445/2015-P
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela empresa Pantanal Veículos Ltda. acerca do Pregão Eletrônico 28/2014, promovido pelo Ministério da Justiça com vistas à contratação de empresa especializada na "prestação de serviços de transportes, incluindo veículos e motoristas devidamente habilitados para transporte de pessoas em serviços, materiais, documentos e pequenas cargas, para atender à demanda do MJ em deslocamentos, aferidos por quilômetro rodado, conforme as especificações do edital de abertura".
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da representação, porquanto presentes os requisitos previstos no art. 237, VII e parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;
9.2. indeferir o pedido de medida cautelar, tendo em vista a ausência de pressuposto para sua adoção;
9.3. dar ciência ao Ministério da Justiça de que:
9.3.1. no âmbito do Pregão Eletrônico 28/2014, constatou-se que o orçamento estimado foi elaborado com base tão somente em consulta a fornecedores, contrariando jurisprudência do TCU no sentido de que, na elaboração de orçamento na fase de planejamento da contratação de bens e serviços, bem como quando da demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato de serviço contínuo, devem ser utilizadas fontes diversificadas, a fim de dar maior segurança no que diz respeito aos valores a serem adjudicados;
9.3.2. para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da IN SLTI/MPOG 5/2014, quais sejam, "Portal de Compras Governamentais" e "contratações similares de outros entes públicos", em detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, "pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo" e "pesquisa com os fornecedores", cuja adoção deve ser vista como prática subsidiária, suplementar;
9.4. encaminhar cópia deste acórdão, bem como do relatório e do voto que o fundamentam, à autora da representação, ao Ministério da Justiça e à SLTI/MPOG;
9.5. arquivar os autos após as devidas comunicações processuais
Extrai-se da análise técnica do Acórdão nº 1.445/2015-Plenário:
44. Acerca do alcance dessa disposição regulamentar, que, segundo o TCU, não deve ser literalmente (gramaticalmente) interpretada, trago à colação o seguinte trecho do Acórdão 2.816/2014-TCU-Plenário:
9.2. recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, ao Conselho Nacional de Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério Público, à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal e ao Tribunal de Contas da União que:
9.2.1. orientem os órgãos, entidades e secretarias administrativas que lhe estão vinculados ou subordinados sobre as cautelas a serem adotadas no planejamento de contratações de empresas para prestação de serviços de organização de eventos, de modo a não restringir a pesquisa de preços às cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, adotando também outros parâmetros, conforme previsto no art. 2º da IN SLTI/MP 5/2014, c/c o art. 15, inciso V, da Lei 8.666/1993; (grifei)
45. Dito isso, tanto na situação concreta que deu ensejo ao referenciado Acórdão 2.816/2014-TCU-Plenário quanto no âmbito das deliberações mencionadas pela própria unidade técnica (Acórdãos 1.375/2007, 2.479/2009, 265/2010 e 280/2010, todos do Plenário), constato que a administração efetuou tão somente pesquisa junto a fornecedores, razão por que o TCU expediu orientação no sentido da observância também de outras fontes com vistas a respaldar a orçamentação, aí se inserindo a pesquisa junto a entes da própria administração.
(...)
47. Por fim, ainda que a IN - SLTI/MPOG 5/2014 permita consulta a apenas um tipo de fonte de consulta (art. 2º) e excepcionalmente pesquisa de mercado com menos de três propostas de fornecedores, a jurisprudência do TCU orienta que o orçamento estimado das licitações seja elaborado com o uso de fontes diversificadas a fim de dar maior segurança no que diz respeito aos valores a serem adjudicados (Acórdãos 1.375/2007-TCU-Plenário, 2.479/2009-TCU-Plenário, 265/2010-TCU-Plenário e 280/2010-TCU-Plenário).
47.1. Assim, propõe-se encaminhar cópia da deliberação deste processo à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação para conhecimento da orientação jurisprudencial do TCU acima referida, a fim de adotar as providências que julgar cabíveis.
(...)
51. Da interpretação sistêmica do art. 15, V, da Lei 8.666/93, do art. 2º da Instrução Normativa SLTI/MPOG 5/2014 e dos acórdãos supracitados, extrai-se conclusão no sentido de que, para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da referida IN, quais sejam, “Portal de Compras Governamentais” e “contratações similares de outros entes públicos”, em detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, “pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo” e “pesquisa com os fornecedores”. Em que pese desde já manifestar meu entendimento sobre o assunto, proponho tão somente que tal conclusão seja passada ao MJ, sob a forma de ‘ciência’, sem prejuízo de remeter cópia da presente deliberação à SLTI/MPOG para conhecimento.
Percebe-se que o caso submetido à Corte de Contas diz respeito a processo instruído com pesquisa de preços apenas com fornecedores (apenas dois preços coletados), não tendo havido a devida ampliação e diversificação das fontes de pesquisa, o que, em tese, poderia ter elevado o preço da contratação.
Dessa forma, extrai-se que o entendimento sufragado pelo TCU no mencionado acórdão deu-se de forma casuística exigindo, portanto, a recomendação no sentido de que a pesquisa de preços não deve se restringir a potenciais fornecedores, mas, ao contrário, deve contemplar também a adoção dos outros parâmetros previstos na IN 5/2014-SLTI/MP.
Já o Acórdão nº 2352/2016- Plenário tratou de situação em que a pesquisa de preços não foi realizada nem anexada aos autos do processo administrativo, tendo a Corte de Contas recomendado a adoção de método para a estimativa de preços e, por conseguinte, anexando a documentação que lhe deu suporte e, por fim, a realização de pesquisa de preços no momento da prorrogação, diante da ausência de parâmetro para o preço estimado da contratação.
Extrai-se do mencionado acórdão:
Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Relatório de Auditoria realizada no Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região/MG, com vistas a avaliar as práticas de governança e gestão das aquisições adotadas e verificar se estão aderentes com as boas práticas e de acordo com a legislação correlata.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:9.1. recomendar ao TRT/MG, com fundamento no art. 43, inciso I da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III do Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar os seguintes procedimentos, com vistas à melhoria do sistema de controle interno da organização:
[...]
9.1.14. no seu modelo de processo de aquisições para a contratação de bens e serviços, que vier a ser elaborado (Deficiências no processo de planejamento de cada uma das aquisições), inclua os seguintes controles internos na etapa de elaboração dos estudos técnicos preliminares:
[...]
e) definir método para a estimativa de preços, considerando uma cesta de preços, podendo utilizar-se das diretrizes contidas na IN SLTI 5/2014;[...]g) documentar o método utilizado para a estimativa de preços no processo de contratação, juntando os documentos que lhe dão suporte;
[...]
9.2. determinar ao TRT da 3ª Região, com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c o Regimento Interno do TCU, art. 250, inciso II, que:
[...]
9.2.3. em atenção à Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea f e art. 7º, §2º, II, antes da eventual prorrogação do Contrato 15SR004, ou da elaboração de edital para licitação com vistas a substituí-lo, inclua, nos estudos técnicos preliminares da contratação, a estimativa de preços, considerando uma cesta de preços, podendo utilizar-se das diretrizes contidas na IN SLTI 5/2014, e documente o método utilizado no processo de contratação para a prestação de serviços de manutenção predial;
Nessa toada, a recomendação constante do Acórdão nº 2352/2016-Plenário para realização de pesquisa de preços, no momento da prorrogação, se deu especialmente em razão do gestor não ter realizado pesquisa de preços na fase interna da licitação. Portanto, não havia para o gestor nenhum parâmetro de aferição do preço estimado da contratação o que ocasionou a recomendação do órgão de controle no sentido de efetuar pesquisa de preços na prorrogação do ajuste.
Assim, em ambos os casos trazidos à baila pela PFE-Anatel, depreende-se que a Corte de Contas recomendou o incremento da pesquisa de preços, seja pela necessidade de diversificar as fontes de pesquisa, seja pela priorização de consulta a preços praticados pelos órgãos públicos, em decorrência de pesquisa inicial falha. Portanto, não restou firmada nos precedentes invocados a tese no sentido de que, mesmo nas situações abrangidas pelo art. 30-A, § 2º, da IN SLTI/MP n.º 02/2008, seria necessária a realização de pesquisa de preços para comprovar a vantajosidade das prorrogações contratuais.
Lado outro, nos referidos acórdãos, o TCU reafirmou o entendimento no sentido de que a análise da vantajosidade do preço da contratação deve ser realizada pelo gestor público à luz dos parâmetros contidos na IN nº 05/2014-SLTI/MP, cabendo diversificar a fonte de consulta, a fim de obter a melhor estimativa do bem ou serviço a ser contratado, tudo com vistas à concretização dos princípios da economicidade e da escolha da proposta mais vantajosa.
Tal procedimento garantirá a vantajosidade do preço contratado por todo o período do contrato, inclusive quando da prorrogação, momento em que o gestor público avaliará os serviços que estão sendo prestados pela contratada, aferindo a vantajosidade técnica através da emissão de declaração que ateste o nível de serviço esperado, bem como mantendo o equilíbrio econômico-financeiro do contrato com a aplicação do índice previsto no ajuste e na concessão da repactuação dos preços em decorrência da nova CCT da categoria vinculada ao contrato.
Sob essas premissas, em resposta à consulta formulada pela PFE-Anatel, conclui-se que os Acórdãos nºs 1445/2015 e 2352/2016, ambos do Plenário, foram exarados no bojo de casos concretos em que o Administrador deixou de realizar a pesquisa de preços para aferição do orçamento estimado da licitação ou somente considerou, para estimativa do preço do objeto a ser contratado, valores coletados junto a fornecedores, situações que, em tese, poderiam ter ocasionado o superfaturamento do contrato.
A exigência do artigo 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, é a de que o gestor deverá atestar a vantajosidade dos contratos relativos à execução dos serviços continuados no momento da prorrogação contratual. Se a contratação inicial tiver sido levada a efeito com pesquisa prévia de preços ampla, com diversas fontes de pesquisa, com a coleta da maior quantidade de preços possíveis, a vantajosidade do preço da contratação estará garantida durante toda a vigência do contrato.
Isso porque a incidência do índice eleito pela Administração no instrumento contratual e a repactuação em decorrência de acordo ou convenção coletiva de trabalho assegurarão o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste, garantindo-se a vantajosidade do preço contratado.
Sobre o tema, leciona Ricardo Silveira Ribeiro (RIBEIRO, Ricardo Silveira, Terceirizações na administração pública e equilíbrio econômico dos contratos administrativos: repactuação, reajuste e revisão. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 232):
Para o grupo de estudos, em um ambiente econômico estável, não há justificativa técnica para realizar pesquisa de preços a cada prorrogação contratual se os custos com mão de obra estiverem vinculados a instrumento coletivo e os insumos diversos forem reajustados por índice. Neste caso, eventual reajustamento dos preços a serem pagos na contratação fará com que os preços tendam a continuar vantajosos o que suscita a possibilidade de prorrogação contratual independentemente de qualquer pesquisa de preços (cf. itens 178 a 195 do relatório do Acórdão nº 1.214/2013-Plenário).
Assim, a previsão de reajustamento do contrato servirá para a manutenção da equação econômico-financeira do ajuste e, por consequência, a pesquisa de preços não será obrigatória, pois a vantajosidade da prorrogação estará assegurada.
Neste sentido, destaca-se trecho da análise técnica empreendida no Acórdão nº 1.214/2013:
184. (...) Ao mesmo tempo, importa lembrar que fazemos parte de uma economia estável, em que a variação esperada é baixa e pode ser perfeitamente retratada mediante a utilização de índices nacionais, tal como o INPC. Portanto, não há razão para efetuar pesquisa de mercado todas as vezes que é necessária a realização de prorrogação contratual, com todo o custo administrativo que representa.
(...)
192. É flagrante que o uso de índice específico e adequado, além de trazer significativo benefício à Administração, será a forma mais apropriada para comprovar que o contrato continua vantajoso no momento da prorrogação.
A possibilidade de dispensa da pesquisa de preços para os contratos com dedicação exclusiva foi expressamente autorizada pela novel IN nº 05/2017-SEGES/MP em seu anexo IX:
7. A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos com mão de obra exclusiva estará assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, nas seguintes hipóteses:
a) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou em decorrência de lei;
b) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho e de lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA/IBGE); e
c) no caso dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação serão iguais ou inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
Embora o mencionado normativo seja silente acerca da dispensabilidade da pesquisa de preços por ocasião da prorrogação, nos contratos continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, não se verificam fundamentos suficientes para impedir a dispensa da pesquisa quando houver previsão no contrato de índice de reajustamento de preços.
Deveras, os fundamentos adotados pelo Grupo de Trabalho no Acórdão nº 1.214/2013 – Plenário para dispensar a pesquisa de preços por ocasião da prorrogação em contratos continuados com dedicação exclusiva de mão de obra - estabilidade econômica, variação inflacionária baixa e utilização de índice de preços –, também estão presentes nas contratações de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra.
Nesse mesmo sentido, confira-se a lição de Ricardo Silveira Ribeiro:
(...) A argumentação do TCU pode ser utilizada nas contratações de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra também ou mesmo no aluguel de máquinas ou equipamentos, pois todos os custos da contratação basear-se-ão em valores de mercado livremente negociados pelos agentes econômicos, sem força vinculante para a Administração Pública.
Por outras palavras, fica evidente que alguns dos fundamentos que permitem a dispensa da pesquisa de preços em prorrogações de contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra também estão presentes nessas contrações: estabilidade econômica, variação inflacionária esperada baixa, e utilização de índice de preços. Ora, se contratos mais complexos, como o de prestação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, dispensam a pesquisa de preços na prorrogação, não vemos razão jurídica para não dispensar essa pesquisa nas demais contratações se o reajustamento se ampara, somente, em índice de preços a incidir sobre os custos decorrentes do mercado (grifou-se). (RIBEIRO, Ricardo Silveira. Op. cit., p. 234-235).
Em adendo, registre-se que o alto custo administrativo que envolve a realização da pesquisa de preços torna esse procedimento, por ocasião da prorrogação, burocrático, desnecessário e ineficiente.
Ressalte-se que o intuito é desburocratizar o procedimento de realização da pesquisa de preços no momento da prorrogação, tornando essa etapa procedimental mais célere e ágil, regendo-se, portanto, pelo princípio da economicidade, que está intrinsecamente relacionado com o princípio da eficiência, previsto no artigo 37, caput, da Constituição Federal.
Nesses termos, ainda que ausente fundamento expresso na Instrução Normativa nº 05/2017-SEGES/MP para dispensar a pesquisa de preços nos contratos continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, não há razão jurídica para negar a adoção de tal mecanismo nessa espécie de ajuste quando houver previsão de cláusula de reajustamento de preços por índices.
Destaca-se, por oportuno, que o próprio Tribunal de Contas da União prevê a possibilidade de dispensa da pesquisa de preços, por ocasião da prorrogação, nos contratos administrativos por ele celebrados, com e sem dedicação exclusiva de mão de obra, conforme Portaria TCU nº 128/2014:
Artigo 24 (...)
§ 3º A vantajosidade econômica, de que trata o inciso IV do caput deste artigo, para prorrogação de contratos de serviços continuados para fornecimento de bens ou utilidades, produzidos ou elaborados nas dependências do TCU ou fora delas, estará assegurada, dispensando-se a realização de pesquisa de preços, quando houver previsão contratual de que o objeto contratado será reajustado tendo por base índice previamente definido no edital.
Portanto, a própria Corte de Contas, em normativo interno, reconhece a possibilidade de dispensa da pesquisa de preços por ocasião da prorrogação nos contratos continuados com e sem dedicação exclusiva de mão de obra.
Assim, conclui-se que, para os contratos de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, a vantajosidade da prorrogação estará assegurada quando houver no contrato previsão dos requisitos previstos no item 7 do Anexo IX da IN nº 05/2017-SEGES/MP.
Por outro lado, nos contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, a vantajosidade da prorrogação estará assegurada quando houver previsão contratual de índice de reajustamento de preços.
Não obstante, nada impede que o gestor, diante das especificidades do contrato firmado, da competitividade do certame, da adequação da pesquisa de preços que fundamentou o valor de referência da licitação, da realidade de mercado, bem como da eventual ocorrência de circunstâncias atípicas no setor da contratação, decida, de maneira fundamentada, pela realização da pesquisa de preços.
Diante de todos os argumentos expostos, em resposta à consulta formulada pela PF-ANVISA no Memorando nº (NUP: 00774.000028/2015-81, Seq 02), entendemos que (i) para os contratos de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, a vantajosidade da prorrogação estará assegurada quando houver no contrato previsão dos requisitos previstos no item 7 do Anexo IX da IN nº 05/2017-SEGES/MP; (ii) nos contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, a vantajosidade da prorrogação estará assegurada quando houver previsão contratual de índice de reajustamento de preços; e (iii) nada impede que o gestor, diante das especificidades do contrato firmado, da competitividade do certame, da adequação da pesquisa de preços que fundamentou o valor de referência da licitação, da realidade de mercado, bem como da eventual ocorrência de circunstâncias atípicas no setor da contratação, decida, de maneira fundamentada, pela realização da pesquisa de preços.
Pelo exposto, podemos concluir que:
a) Na pesquisa de preços prévia às licitações e contratações públicas, deve o gestor utilizar os parâmetros do art. 2° da IN SLTI/MP n.º 05/2014, priorizando-se os valores colhidos a partir do Painel de Preços e das contratações similares de outros entes públicos, para, a partir do material coletado, efetuar a análise crítica dos valores e decidir, de forma motivada, pela utilização combinada ou não dos preços obtidos a fim de compor o preço de referência da futura contratação;
b) Deve o gestor ficar atento aos casos nos quais a utilização dos parâmetros previstos nos incisos I e II do artigo 2º da IN nº 05/2014-SLTI/MP se mostre ineficaz, situações essas em que as orientações do TCU para o uso do conceito de “cesta de preços aceitáveis” devem prevalecer, ou seja, a pesquisa de preços deve ser feita em variadas fontes, tais como: contratações com entes públicos, pesquisa com fornecedores, bancos de preços, tabelas de fabricantes, sites especializados, entre outros, sempre buscando o preço de mercado do que se deseja adquirir;
c) O disposto nas alíneas anteriores não se aplica às licitações e contratações de obras e serviços de engenharia, tendo em vista o disposto no art. 5º da IN SLTI/MP n.º 05/2014, que determina a incidência do Decreto nº 7.983, de 8 de abril de 2013, para a formação do orçamento de referência desse tipo de contratação.
d) A vantajosidade da prorrogação nos contratos de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra estará assegurada quando houver previsão no ajuste dos requisitos previstos no item 7 do Anexo IX da IN nº 05/2017-SEGES/MP;
e) A vantajosidade da prorrogação nos contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra estará assegurada quando houver previsão contratual de índice de reajustamento de preços, o que não impede que o gestor, diante das especificidades do contrato firmado, da competitividade do certame, da adequação da pesquisa de preços que fundamentou o valor de referência da licitação, da realidade de mercado, bem como da eventual ocorrência de circunstâncias atípicas no setor da contratação, decida, de maneira fundamentada, pela realização da pesquisa de preços.
À consideração superior.
Brasília, 06 de março de 2018.
(assinado eletronicamente)
ANA CAROLINA DE SÁ DANTAS
PROCURADORA FEDERAL
RELATORA
De acordo, na forma da unanimidade consolidada no decorrer dos trabalhos (Portaria nº 338/PGF/AGU, de 12 de maio de 2016).
(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)
ALESSANDRO QUINTANILHA MACHADO BRÁULIO GOMES MENDES DINIZ
PROCURADOR FEDERAL PROCURADOR FEDERAL
(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)
CRISTIANO SILVESTRIN DE SOUZA EDUARDO LOUREIRO LEMOS
PROCURADOR FEDERAL PROCURADOR FEDERAL
(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)
DIEGO DA FONSECA HERMES O. DE GUSMÃO GABRIELLA CARVALHO DA COSTA
PROCURADOR FEDERAL PROCURADORA FEDERAL
(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)
CAROLINE MARINHO BOAVENTURA SANTOS PAULO RIOS MATOS ROCHA
PROCURADORA FEDERAL PROCURADOR FEDERAL
(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)
RENATA CEDRAZ RAMOS FELZEMBURG RÔMULO GABRIEL MORAES LUNELLI
PROCURADORA FEDERAL PROCURADOR FEDERAL
De acordo. À consideração Superior.
Brasília, ____ de _____________ de 2018.
(assinado eletronicamente)
GUSTAVO LEONARDO MAIA PEREIRA
DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE CONSULTORIA
DESPACHO DO PROCURADOR-GERAL FEDERAL
APROVO o Parecer n. 00004/2018/CPLC/PGF/AGU, do qual se extrai a Conclusão que segue.
Encaminhe-se cópia à Consultoria-Geral da União, para conhecimento.
Brasília, ____ de _______________ de 2018.
(assinado eletronicamente)
CLESO JOSÉ DA FONSECA FILHO
PROCURADOR-GERAL FEDERAL
CONCLUSÃO DEPCONSU/PGF/AGU Nº ____/2018
I - NA PESQUISA DE PREÇOS PRÉVIA ÀS LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES PÚBLICAS, DEVE O GESTOR UTILIZAR OS PARÂMETROS DO ART. 2° DA IN SLTI/MP N.º 05/2014, PRIORIZANDO-SE OS VALORES COLHIDOS A PARTIR DO PAINEL DE PREÇOS E DAS CONTRATAÇÕES SIMILARES DE OUTROS ENTES PÚBLICOS, PARA, A PARTIR DO MATERIAL COLETADO, EFETUAR A ANÁLISE CRÍTICA DOS VALORES E DECIDIR, DE FORMA MOTIVADA, PELA UTILIZAÇÃO COMBINADA OU NÃO DOS PREÇOS OBTIDOS A FIM DE COMPOR O PREÇO DE REFERÊNCIA DA FUTURA CONTRATAÇÃO;
II- DEVE O GESTOR FICAR ATENTO AOS CASOS NOS QUAIS A UTILIZAÇÃO DOS PARÂMETROS PREVISTOS NOS INCISOS I E II DO ARTIGO 2º DA IN Nº 05/2014-SLTI/MP SE MOSTRE INEFICAZ, SITUAÇÕES ESSAS EM QUE AS ORIENTAÇÕES DO TCU PARA O USO DO CONCEITO DE “CESTA DE PREÇOS ACEITÁVEIS” DEVEM PREVALECER, OU SEJA, A PESQUISA DE PREÇOS DEVE SER FEITA EM VARIADAS FONTES, TAIS COMO: CONTRATAÇÕES COM ENTES PÚBLICOS, PESQUISA COM FORNECEDORES, BANCOS DE PREÇOS, TABELAS DE FABRICANTES, SITES ESPECIALIZADOS, ENTRE OUTROS, SEMPRE BUSCANDO O PREÇO DE MERCADO DO QUE SE DESEJA ADQUIRIR;
III - O DISPOSTO NOS INCISOS ANTERIORES NÃO SE APLICA ÀS LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA, TENDO EM VISTA O DISPOSTO NO ART. 5º DA IN SLTI/MP N.º 05/2014, QUE DETERMINA A INCIDÊNCIA DO DECRETO Nº 7.983, DE 8 DE ABRIL DE 2013, PARA A FORMAÇÃO DO ORÇAMENTO DE REFERÊNCIA DESSE TIPO DE CONTRATAÇÃO.
IV - A VANTAJOSIDADE DA PRORROGAÇÃO NOS CONTRATOS DE SERVIÇOS CONTINUADOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA ESTARÁ ASSEGURADA QUANDO HOUVER PREVISÃO NO AJUSTE DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ITEM 7 DO ANEXO IX DA IN Nº 05/2017-SEGES/MP;
V - A VANTAJOSIDADE DA PRORROGAÇÃO NOS CONTRATOS DE SERVIÇOS CONTINUADOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA ESTARÁ ASSEGURADA QUANDO HOUVER PREVISÃO CONTRATUAL DE ÍNDICE DE REAJUSTAMENTO DE PREÇOS, O QUE NÃO IMPEDE QUE O GESTOR, DIANTE DAS ESPECIFICIDADES DO CONTRATO FIRMADO, DA COMPETITIVIDADE DO CERTAME, DA ADEQUAÇÃO DA PESQUISA DE PREÇOS QUE FUNDAMENTOU O VALOR DE REFERÊNCIA DA LICITAÇÃO, DA REALIDADE DE MERCADO, BEM COMO DA EVENTUAL OCORRÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ATÍPICAS NO SETOR DA CONTRATAÇÃO, DECIDA, DE MANEIRA FUNDAMENTADA, PELA REALIZAÇÃO DA PESQUISA DE PREÇOS.
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00407001063201848 e da chave de acesso 6ed2a573