ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE APOIO JURÍDICO PARA PARCERIAS COM A SOCIEDADE CIVIL E COOPERAÇÃO FEDERATIVA

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PARECER n. 00076/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 72031.008659/2022-71

INTERESSADOS: SUBSECRETARIA DE GESTÃO DE FUNDOS E TRANSFERÊNCIAS DO MINISTÉRIO DO TURISMO

ASSUNTOS: ITERCÂMBIO CULTURAL. REGISTRO DE INADIMPLÊNCIA POR REPROVAÇÃO/APROVAÇÃO COM RESSALVAS DA PRESTAÇÃO DE CONTAS.

EMENTA:

I. Direito Administrativo. Intercâmbio Cultural.

​II. Prestação de contas. Registro de inadimplência. Inabilitação do responsável no SALIC.

III. Portarias que versam sobre o programa. Lacuna legislativa. Método de interpretação sistemática e por analogia.

IV. Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991. 

I. RELATÓRIO

Trata-se de consulta realizada pelo Gabinete da Secretaria-Executiva do Ministério da Cultura acerca do fundamento legal e do prazo de inabilitação de agentes culturais que tiveram contas reprovadas ou aprovadas com ressalva nos recursos públicos recebidos através Editais de intercâmbio cultural.

Narra a Subsecretaria de Gestão de Prestação e Tomada de Contas no Ofício nº 4/2023/CGDES/SGPTC/GSE/GM-MinC (SEI nº 0976506) que no ano de 2022, a então Coordenação de Análise Financeira das Transferências da Cultura (CAFTC) do Ministério do Turismo efetuou indagações à Consultoria Jurídica acerca do necessário preenchimento de lacunas normativas para a adequada finalização da análise das prestações de contas dos chamados intercâmbios culturais. 

Contudo, informa o órgão técnico que após determinadas manifestações da Consultoria Jurídica àquele Ministério (SEI nº 0888670 e 0888687), verifica-se que ficou pendente ainda uma última questão para se decidir pelo melhor encaminhamento dessas prestações de contas, pendentes de análise final. 

Esta questão se refere aos casos em que a análise técnica da prestação de contas dos intercâmbios decidiu pela aprovação com ressalvas do objeto, combinada com o registro de inadimplência (inabilitação) dos responsáveis no Sistema de Apoio à Leis de Incentivo à Cultura (SALIC), que seria um modo de sancioná-los em função da irregularidade que justificou a ressalva, como demonstrado, por exemplo, no Parecer Técnico SEI nº 0888663.

Segundo a área técnica, nestes casos, o registro da inadimplência foi feito - consistindo no registro de inabilitação do responsável no SALIC - juntamente com a emissão dos pareceres técnicos, quanto à execução física, que pugnaram por esta providência.

Contudo, a partir da análise dos editais do programa, não haveria previsão acerca do prazo pelo qual os responsáveis ficariam inabilitados (impedidos de receber novos apoios financeiros culturais).

Por oportuno, registra também o órgão técnico, que não houve definição normativa do prazo que a administração teria para analisar as prestações de contas dos intercâmbios.

Diante deste cenário de lacuna normativa, a Subsecretaria de Gestão de Prestação e Tomada de Contas indaga a esta Consultoria Jurídica:

(i) Por quanto tempo os responsáveis devem ficar inabilitados no SALIC?

(ii) Qual deve ser o marco inicial da contagem do prazo de inabilitação?

(iii) É o caso de se utilizar, por analogia, o prazo indicado no § 8º do art. 4º da Lei n. 8.313/1991, para entender que os responsáveis devem ficar inabilitados por três anos? 

É o relatório.

II. ANÁLISE JURÍDICA

A Consultoria Jurídica procede à análise com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:

“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).

Como mencionado, trata-se de consulta realizada pelo Gabinete da Secretaria-Executiva do Ministério da Cultura acerca do fundamento legal e do prazo de inabilitação de agentes culturais que tiveram contas reprovadas ou aprovadas com ressalva nos recursos públicos recebidos através de Editais de intercâmbio cultural.

Observa-se dos autos, a manifestação da então Coordenação de Análise Financeira das Transferências da Cultura (CAFTC) do Ministério do Turismo na Nota Técnica nº 14/2022 (SEI nº 0888665) informando que "os intercâmbios, de modo geral, são feitos com base na previsão legal de que a autoridade competente pela cultura pode criar formas inéditas de promoção da cultura (Lei n. 8.313/1991, art. 3º, inciso V; Decreto n. 5.761/2007 [regulamento da Lei Rouanet revogado em 2021], art. 2º, inciso XIII c/c art. 10, § 1º; e Decreto n. 10.755/2021 [regulamento atual da Lei Rouanet], art. 2º, inciso XVI c/c art. 6º). Assim sendo, os editais de intercâmbios culturais foram sendo lançados sem um regramento específico formalizado, sendo regulamentados, portanto, pelos próprios editais de seleção".

Como exemplo, materializando a seleção para os intercâmbios, constam dos autos Editais publicados nos anos de 2007 (SEI nº 0888647), 2011 (SEI nº 0888651), 2013 (SEI nº 0888654) e 2015 (SEI nº 0888656).

Todavia, como destacou o órgão técnico no Ofício nº 273/2022, "há diversos editais que não foram anexados aos presentes autos - porque, usualmente, foram feitos pelos menos 2 ou 3 editais por ano a partir de 2007" (SEI nº 0888681).

Nesse sentido, algumas premissas devem ser estabelecidas antes da análise das indagações efetuadas.

Ordinariamente, as políticas públicas são criadas por Lei, regulamentadas por Decretos Presidenciais, Portarias ou Instruções Normativas da Pasta Ministerial competente para execução do programa em específico. Quando há transferência de recursos, é assinado pelos partícipes um instrumento, garantindo direitos e obrigações para ambas as partes. Se houver prévio certame competitivo, um Edital será publicado e conterá também obrigações vinculativas à Administração Pública e ao agente cultural contemplado.

Desta forma, primeiro ponto é que o registro de inadimplência (inabilitação) dos responsáveis no Sistema de Apoio à Leis de Incentivo à Cultura (SALIC), como pretendido, deverá ter amparo na norma jurídica, no Edital ou no instrumento assinado pelas partes. Enquanto "sanção", o registro de inadimplência não pode ocorrer sem previsão normativa ou contratual, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput, CRFB).

Segundo ponto é que a sanção não pode ser aplicada a qualquer tempo. Nesse sentido, o recente Decreto nº 11.453, de 23 de março de 2023, que dispõe sobre os mecanismos de fomento do sistema de financiamento à cultura, e é o Decreto que atualmente regulamenta a Lei n. 8.313, de 1991, expressa:

Art. 2º  A utilização dos mecanismos de fomento cultural visa à implementação:

(...)

XIII - promover a difusão e a valorização das expressões culturais brasileiras no exterior e o intercâmbio cultural com outros países;

(...)

Art. 79.  O Ministério da Cultura conhecerá de ofício os casos de prescrição do poder administrativo sancionatório, nos termos do disposto na Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999.

Parágrafo único.  A análise da ocorrência de prescrição para o exercício das pretensões punitivas e de ressarcimento precederá as análises de documentação de prestações de contas.

Desta forma, antes de se aplicar a penalidade, é necessário verificar se a pretensão não encontra fulminada pelo instituto da prescrição.

O mencionado entendimento já tinha sido exposto nestes autos, como se pode verificar no PARECER n. 00407/2022/CONJUR-MTUR/CGU/AGU (SEI nº 0888687). Também encontra fundamento no Parecer nº 00028/2022/DECOR/CGU/AGU (seq. 19, 25000.037480/2019-11, sapiens), aprovado pelo Advogado-Geral da União, através do Despacho nº 443 (seq. 23, 25000.037480/2019-11, sapiens). No âmbito do Tribunal de Contas da União cabe ainda citar a Resolução 344, de 2022, do TCU que regulamentou, na Corte de Contas, a prescrição para o exercício das pretensões punitiva e de ressarcimento.

Vale mencionar que a análise da prescrição é feita individualmente, haja vista que cada processo tem marcos temporais distintos a serem analisados, bem como possíveis hipóteses de interrupção (art. 2º da Lei nº 9.873, de 1999) ou suspensão da prescrição (art. 3º da Lei nº 9.873, de 1999).

Terceiro ponto é que o prazo de inabilitação, bem como o marco inicial da contagem do prazo deverá ser verificado em cada Edital e termo de compromisso assinado, aos quais a prestação de contas se refere. Havendo a resposta nestes documentos, será este prazo e o termo inicial que deverá ser aplicado.

Não havendo esta resposta, trata-se de uma lacuna nos regramentos da política pública, hipótese em que este Parecer poderá ser adotado.

Lacuna seria a inexistência de uma norma para regular um caso concreto, ou seja, o silêncio da lei. Falar em lacuna significa dizer que o direito objetivo não oferece, em princípio, uma solução para o desate de uma questão jurídica.

A falta do texto expresso em uma norma jurídica para regulamentar determinada relação não impede a aplicação do Direito. Nesse sentido, o ordenamento jurídico se completa, regulamentando as ações humanas, através de métodos interpretativos, aplicação da analogia, dos princípios gerais do direito, etc. O próprio Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942, ao introduzir as normas do Direito Brasileiro, expressa que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito" (art. 4º).

Analisando o sistema jurídico em que os intercâmbios culturais estão inseridos, observa-se que eles se fundamentam principalmente no âmbito da Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991, que expressa como finalidade dos projetos culturais:

Art. 3° Para cumprimento das finalidades expressas no art. 1° desta lei, os projetos culturais em cujo favor serão captados e canalizados os recursos do Pronac atenderão, pelo menos, um dos seguintes objetivos:

(...)​

V - apoio a outras atividades culturais e artísticas, mediante:

a) realização de missões culturais no país e no exterior, inclusive através do fornecimento de passagens;

(...)

Os editais de intercâmbio anexados aos autos também comprovam que a política pública encontra-se dentro do escopo da Lei nº 8.313, de 1991, sendo o mencionado normativo elencado como fundamento de todos os Editais, vejamos:

EDITAL DE INTERCÂMBIO Nº 1/2011 (SEI nº 0888651)

A União, por intermédio do Ministério da Cultura, neste ato representado pela Secretaria de Fomento e Incentivo à Cultura (SEFIC), no uso de suas atribuições legais, nos termos da Lei 8.313/91, do disposto no inciso V do art. 10 do Decreto 5.761 de 2006 e da Portaria 29, de 22 de maio de 2009, em conformidade com a Convenção sobre a Proteção e a Promoção da Diversidade das Expressões Culturais, e nas condições e exigências estabelecidas neste edital, torna pública a realização de processo seletivo de candidaturas à percepção de apoio financeiro para participação em eventos culturais nacionais e internacionais.

(...)

EDITAL DE INTERCÂMBIO No - 1/2013 (SEI nº 0888654) 

PROCESSO SELETIVO DE CANDIDATURAS À PERCEPÇÃO DE APOIO FINANCEIRO

A União, por intermédio do Ministério da Cultura, neste ato representado pela Secretaria de Fomento e Incentivo à Cultura (SEFIC), no uso de suas atribuições legais, nos termos da Leino - 8.313, de 23 de dezembro de 1991, do disposto no inciso V do art. 10 do Decreto nº - 5.761, de 27 de abril de 2006, e da Portariano - 29, de 21 de maio de 2009, em conformidade com a Convenção sobre a Proteção e a Promoção da Diversidade das Expressões Culturais, e nas condições e exigências estabelecidas neste edital, torna pública a realização de processo seletivo de candidaturas à percepção de apoio financeiro para participação em eventos culturais nacionais e internacionais.

(...)

EDITAL DE INTERCÂMBIO Nº 1/2015 (SEI nº 0888656)

A União, por intermédio do Ministério da Cultura - MinC, neste ato representado pela Secretaria de Fomento e Incentivo à Cultura - SEFIC, no uso de suas atribuições legais, nos termos da Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991, do disposto no inciso V do art. 10 do Decreto nº 5.761, de 27 de abril de 2006, e da Portaria nº 29, de 21 de maio de 2009, e nas condições e exigências estabelecidas neste Edital, torna pública a realização de processo seletivo de propostas aptas a receberem apoio financeiro para participação em eventos culturais nacionais e internacionais.

(...)

Dessa forma, a partir de uma interpretação sistêmica, de verificar em qual legislação o programa se fundamenta, observando-se a totalidade do sistema jurídico, a questão indagada pela área técnica pode ser respondida, buscando-se a resposta diretamente na Lei nº 8.313, de 1991.

A mencionada Lei, ao dispor sobre o Fundo Nacional da Cultura (FNC), disciplinou a inabilitação quando agentes culturais recebedores de recursos do Fundo não tenham a devida aprovação das contas dos recursos repassados, vejamos:

Art. 4° Fica ratificado o Fundo de Promoção Cultural, criado pela Lei n° 7.505, de 2 de julho de 1986, que passará a denominar-se Fundo Nacional da Cultura (FNC), com o objetivo de captar e destinar recursos para projetos culturais compatíveis com as finalidades do Pronac e de:

(...)

§ 7° Ao término do projeto, a SEC/PR efetuará uma avaliação final de forma a verificar a fiel aplicação dos recursos, observando as normas e procedimentos a serem definidos no regulamento desta lei, bem como a legislação em vigor.

§ 8° As instituições públicas ou privadas recebedoras de recursos do FNC e executoras de projetos culturais, cuja avaliação final não for aprovada pela SEC/PR, nos termos do parágrafo anterior, ficarão inabilitadas pelo prazo de três anos ao recebimento de novos recursos, ou enquanto a SEC/PR não proceder a reavaliação do parecer inicial.

Embora a Lei mencione "instituições", aos agentes culturais pessoas físicas pode ser aplicado o mesmo dispositivo, diante da lacuna legal. Trata-se de um outro método integrativo, denominado analogia.

 Analogia consiste no complexo de meios dos quais se vale o intérprete para suprir a lacuna do direito positivo e integrá-lo com elementos buscados no próprio Direito. Nesta ótica, seu fundamento é sempre a inexistência de uma disposição precisa de lei que alcance o caso concreto.

A analogia pode ser resumida e representada pelo brocardo latino 'ubi eadem ratio ibi idem jus', isto é, onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito.

Logo, no âmbito dos intercâmbios culturais, que possuem entre seus fundamentos legais a Lei nº 8.313, de 1991, pode-se entender que é factível a inabilitação de agentes culturais que tiveram contas reprovadas ou aprovadas com ressalva nos recursos públicos recebidos através da política pública versada neste processo.

Como disciplina a Lei, o prazo será de 3 (três) anos ou prazo inferior, caso a área técnica competente efetue a reavaliação do parecer inicial que concluiu pelo registro da inadimplência.

Com relação ao marco inicial da contagem do prazo de inabilitação, não estando prescrita a pretensão, a inabilitação só poderá ocorrer após a análise e decisão das contas apresentadas concluindo pela aplicação da sanção. Antes dessa análise e julgamento não há ato administrativo fundamentado, logo, não haveria razão e base lógico-jurídica para aplicação de sanção retroativa, cujo início e fim ocorra no passado, antes do término da análise operada pelo órgão repassador dos recursos.

III. CONCLUSÃO

Diante do exposto, ressalvados os aspectos de conveniência e de oportunidade não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, em resposta à consulta da Gabinete da Secretaria-Executiva do Ministério da Cultura, conclui-se:

(i) Por quanto tempo os responsáveis devem ficar inabilitados no SALIC?

Três anos ou prazo inferior, caso a área técnica competente efetue a reavaliação do parecer inicial que concluiu pelo registro da inadimplência.

(ii) Qual deve ser o marco inicial da contagem do prazo de inabilitação?

A inabilitação só poderá ocorrer após a análise e decisão das contas apresentadas, concluindo pela aplicação da sanção.

Antes dessa análise e julgamento, não há ato administrativo fundamentado, logo, não haveria razão e base lógico-jurídica para aplicação de sanção retroativa, cujo início e fim ocorra no passado, antes do término da análise operada pelo órgão repassador dos recursos.

(iii) É o caso de se utilizar, por analogia, o prazo indicado no § 8º do art. 4º da Lei n. 8.313/1991, para entender que os responsáveis devem ficar inabilitados por três anos? 

No âmbito dos intercâmbios culturais, que possuem entre seus fundamentos legais a Lei nº 8.313, de 1991, pode-se entender que é factível a inabilitação de agentes culturais que tiveram contas reprovadas ou aprovadas com ressalva nos recursos públicos recebidos através da política pública versada neste processo.

Nesse sentido, no âmbito da mencionada Lei, aplica-se por analogia o disposto no § 8º do art. 4º da Lei n. 8.313/1991.

Vale destacar que as respostas acima somente são aplicadas em caso de lacuna normativa. Nesse sentido, antes da aplicação das conclusões acima expostas, devem ser verificados, em cada caso, os três pontos levantados nos itens 17 a 22 deste Parecer.

Isso posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo que, após aprovação, os autos sejam encaminhados ​ao Gabinete da Secretaria-Executiva do Ministério da Cultura, para as providências cabíveis.

Brasília, 16 de maio de 2023.

(assinatura eletrônica)

GUSTAVO ALMEIDA DIAS

Advogado da União

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 72031008659202271 e da chave de acesso b694382d