ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
NÚCLEO JURÍDICO
NOTA N. 117/2023/NJUR/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU
PROCESSO N. 00688.000929/2020-17
ORIGEM: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
NUP: 00688.000929/2020-17
INTERESSADA: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA (E-CJU/ENGENHARIA)
ASSUNTO: REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO E REFLEXOS NA ANÁLISE DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
Exmo. Sr. Coordenador,
Trata-se de avaliação dos reflexos do PARECER n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU (Seq. 17), aprovado pelo DESPACHO DO MINISTRO CHEFE DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO N° 053, de 17.03.2023 (Seq. 22), nos entendimentos constantes do PARECER N. 020/2021/COORD/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU (Seq. 4), manifestação jurídica expedida com vistas à uniformização da atuação desta Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Obras e Serviços de Engenharia nas análises de pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro que lhes são submetidos.
Objetiva-se, ainda, a formulação de recomendações adicionais aplicáveis às análises de procedimentos licitatórios ou contratações diretas no tocante ao tema de reajuste contratual, considerando os impactos dos regramentos aplicáveis em eventuais pleitos de revisão contratual.
Registre-se, por oportuno, que a questão foi objeto de debate entre integrantes desta Consultoria em reunião convocada por essa Coordenação e realizada no dia 11.05.2023 (Seq. 85), tendo sido designado este advogado para manifestação sobre o tema.
Em essência, no que interessa à presente análise, o PARECER n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU (Seq. 17), acompanhando entendimentos manifestados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e pela Procuradoria-Geral Federal, constantes do Parecer SEI nº 18982/2021/ME (seq. 8) e Parecer n. 4/2022/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU (seq. 11), após extensa exposição dos contornos do instituto do reajuste em sentido estrito, concluiu pela viabilidade de reconhecimento de preclusão lógica desse direito também nos contratos de escopo, observados os termos e condições previstos no item VI da ementa do PARECER n. 079/2019/DECOR/CGU/AGU (NUP 08008.000351/2017-17, Seq. 19), a seguir transcrita:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. DIREITO AO REAJUSTE CONTRATUAL. CONCESSÃO DE OFÍCIO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE PRECLUSÃO.
I. A manutenção da cláusula econômico-financeira inicialmente estabelecida com a aceitação da proposta pela Administração constitui direito do contratado garantido pela Constituição da República (art. 37, inc. XXI).
II. Este direito foi regulamentado pela lei de licitações, Lei n.º 8.666/93, que previu instrumentos para recompor o eventual desequilíbrio. Dentre eles está o reajuste (art. 40, inc. XI e art. 55, inc. III), que se caracteriza pela atualização do valor contratual conforme índice estabelecido contratualmente.
III. Assim, após certo período de execução contratual, a Administração Pública, de ofício, deve aplicar o índice financeiro estabelecido contratualmente para reajustar o seu preço e reequilibrar sua equação econômico-financeira.
IV. No Acórdão nº 1.827/2008-Plenário, o TCU, diante de uma hipótese de repactuação, analisou a aplicabilidade do instituto da preclusão aos contratos administrativos, e lecionou que "há a preclusão lógica quando se pretende praticar ato incompatível com outro anteriormente praticado."
V. Em regra, não há preclusão lógica do direito ao reajuste, pois, não há a possibilidade da prática de ato incompatível com outro anteriormente praticado, já que para a sua concessão exige-se apenas a mera aplicação de ofício pela Administração Pública de índice previsto contratualmente.
VI. Exceção existe na hipótese em que as partes, com previsão expressa no edital e no contrato, acordem a obrigação de prévio requerimento do contratado para a concessão do reajuste. E neste caso específico seria possível entendermos pela preclusão lógica, se transcorrido o período para o reajuste, o contratado não requerer a sua concessão e concordar em prorrogar a vigência contratual por mais um período, mantidas as demais condições inicialmente pactuadas
VII. Visando tutelar a análise da vantajosidade para a prorrogação contratual (art. 57, inc. II, da Lei n.º 8.666/93), caso tenha transcorrido o prazo para o reajuste sem a sua concessão, e chegado o momento da prorrogação contratual, quando, então, será o valor não reajustado que será parâmetro para a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, recomenda-se a negociação, com a contratada, para que esta abdique do reajuste, mantendo a vantajosidade necessária para garantir a prorrogação contratual.
Tendo em conta a natureza do reajuste em sentido estrito, foram também declinados pressupostos entendidos como cumulativos para a segura aferição de sua renúncia tácita ou preclusão lógica de seu exercício nos contratos administrativos.
Dessa forma, no que se apresenta como de maior relevância para a avaliação dos pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro, restou afastado o posicionamento, verificado em especial nos parágrafos 107 e 108 do PARECER N. 020/2021/COORD/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU, de que o referido item VI da ementa do PARECER n. 79/2019/DECOR/CGU/AGU seria aplicável tão somente aos contratos relativos a serviços de natureza continuada, nos quais a prorrogação de vigência implicaria em renovação da totalidade das obrigações contratuais por igual período.
O entendimento ora assentado pelo DECOR é relevante diante das orientações até então observadas pela E-CJU/ENGENHARIA pois a possibilidade de reconhecimento da preclusão lógica nos contratos de escopo interfere na diretriz estabelecida no item 109 do PARECER N. 020/2021/COORD/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU em que se propugna pela recomendação, inclusive em contratos de escopo, de que a análise do reequilíbrio pressuporia sempre a solução prévia de pendências relacionadas a reajustes devidos, levando-se à recomendação de que a contratante previamente os aplicasse para só então prosseguir na aferição da pertinência, e definição de valores, da revisão, ainda que os mesmos não tivessem sido objeto de pedido pela contratada. Oportuna a transcrição do referido parágrafo do Parecer da E-CJU/ENGENHARIA em comento:
109. Portanto, ainda que o contrato demande a solicitação do reajuste por parte da contratada, o reequilíbrio dependerá da solução prévia das pendências relacionadas aos eventuais reajustes devidos. A empresa que tenha solicitado a revisão contratual por desequilíbrio econômico-financeiro, mas que tenha se mantido inerte em relação aos pedidos de reajuste, quando condicionados à solicitação da contratada, deverá ser orientada a pleitear, em primeiro lugar, os índices de reajuste previstos no contrato que ainda não tenham sido aplicados para, em seguida, examinar se ainda persistem os motivos ensejadores do primeiro pedido de revisão.
Importante ressaltar que tal conclusão do PARECER n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU não afasta a relevante recomendação da E-CJU/ENGENHARIA de que se promova a avaliação dos impactos de reajustes devidos previamente à avaliação do pleito de reequilíbrio econômico-financeiro, mas impõe que se considere a possibilidade da constatação de sua excepcional preclusão lógica nos contratos administrativos de escopo. Uma vez presentes todos os pressupostos estabelecidos de forma cumulativa para seu inequívoco reconhecimento, deverá ser respeitada e efetivamente considerada a preclusão lógica na apuração do direito ao reequilíbrio deflagrada e de seu valor. Por certo ainda que tal proceder é inquestionável nas hipóteses de renúncia expressa ao reajuste.
É o que se depreende da leitura dos parágrafos 82 a 88 do referido Parecer DECOR, afigurando-se oportuna em especial a transcrição dos parágrafos 87 e 88, nos quais restam evidenciados os procedimentos a serem observados para segura aferição do direito ao reequilíbrio e de sua precisa extensão, acatando-se inclusive posicionamento externado pela PGFN acerca da metodologia para a aferição do impacto do reajuste, ou de sua renúncia, no cálculo do valor da revisão contratual postulada:
87. Parece, pois, ser pragmaticamente acertada e razoável que prevaleça o entendimento no sentido de que, em sede de pedido de revisão contratual, a Administração deve previamente avaliar se no caso concreto incide ou resta pendente a concessão de reajuste em sentido estrito, o que possibilitará a escorreita identificação das variações ordinárias de preço que são cabíveis em razão da aplicação do índice de correção contratado, e assim permitirá segura apreciação técnica do pedido de revisão por álea extraordinária, o qual, se for procedente, não compreenderá as variações cobertas pela mera aplicação do índice de reajuste contratado, ou apenas poderá alcançar as variações de preços que porventura excedam aquelas decorrentes da álea ordinária.
88. Por fim, nas estritas e excepcionais hipóteses em que reste caracterizada a renúncia tácita ao direito de reajuste em sentido estrito nos contratos de escopo, eventual pedido de revisão apresentado pela contratada não poderá envolver ou alcançar o reajustamento, aplicando-se neste especial aspecto o entendimento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, extraído do trecho do Parecer SEI nº 18982/2021/ME – seq. 8 que segue abaixo reproduzido, ou seja, nessa remotíssima hipótese deve a Administração calcular reajuste contratual que não foi solicitado pelo contratado (e não promovê-lo), apenas para fins de exame do pedido de revisão contratual e, nos casos em que seja procedente o pedido de revisão contratual, a solução jurídica mais adequada é subtrair, ao final, dos preços contratuais revisados, o valor do reajuste que foi objeto da preclusão lógica:
24. Desse modo, soaria contraditório não admitir a preclusão lógica no direito de reajuste, quando contrato de escopo exige pedido formal do contratado, e admiti-la, por outro lado, no direito de reequilíbrio econômico-financeiro, se ambos os institutos tratam, em essência, de direitos patrimoniais disponíveis.
25. Ademais, é preciso rememorar: no Parecer n. 079/2019/DECOR/CGU/AGU, o Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos, da Consultoria-Geral da União, assentou o entendimento de que, em regra, a Administração Pública deve aplicar, de ofício, o índice financeiro estabelecido contratualmente para reajustar o seu preço e reequilibrar sua equação econômico-financeira, não havendo preclusão lógica do direito de reajuste (álea ordinária). Assim, a exceção prevista no item VI da Ementa do referido parecer trata de uma situação específica, qual seja, quando contrato exige requerimento formal do contratado para obtenção do reajuste contratual, e o contratado, transcorrido o período para o reajuste, não requer a sua concessão e concorda em prorrogar a vigência contratual por mais um período, mantidas as demais condições inicialmente pactuadas.
26. Assim, trata-se de uma situação específica, que prestigia o princípio da vinculação às regras estabelecidas no certame.
27. E caso haja eventual pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato (revisão), entende-se que tal pedido não tem o condão de afastar a aplicabilidade do Item VI da Ementa do Parecer n. 079/2019/DECOR/CGU/AGU. Neste caso, poderia a Administração efetuar o cálculo do reajuste contratual que não foi solicitado pelo contratado (sem concedê-lo), apenas como base para análise do pedido de revisão contratual. E caso seja procedente o pedido de revisão contratual, afigura-se como solução mais adequada subtrair, ao final, dos preços contratuais revisados, o valor do reajuste que foi objeto de preclusão lógica. Assim, viabiliza-se a análise do pleito de revisão, com base nos preços reajustados, sem a necessidade de conceder ao contratado o efetivo reajuste, mantendo-se assim a premissa adotada no item VI da Ementa do Parecer n. 079/2019/DECOR/CGU/AGU, no sentido de que, sendo o direito de reajuste de preços de natureza patrimonial disponível, torna-se possível a renúncia pelo contratado, caso o contrato exija requerimento de reajuste pelo contratado e este deixe de fazê-lo no tempo devido, concordando com a prorrogação da vigência contratual, mantendo as condições pactuadas.
Nessa mesma linha, relevantes as conclusões declinadas no páragrafo 91, “l” e “m” do Parecer DECOR:
l) a “utilização do instituto do reequilíbrio econômico-financeiro (revisão contratual) é situação excepcional que somente deve ser efetivada após o insucesso da aplicação dos critérios de reajuste do contrato na manutenção do equilíbrio entre os encargos assumidos pela contratada e a contraprestação devida” - Parecer n. 20/2021/COORD/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU; e
m) nas estritas hipóteses em que reste caracterizada a renúncia tácita ao direito de reajuste em sentido estrito, eventual pedido de revisão apresentado pela contratada não poderá compreender o reajustamento, portanto nessa remotíssima hipótese deve a Administração calcular reajuste contratual que não foi solicitado pelo contratado (e não promovê-lo), apenas para fins de exame do pedido de revisão contratual e, nos casos em que seja procedente o pedido de revisão contratual, a solução jurídica mais adequada é subtrair, ao final, dos preços contratuais revisados, o valor correspondente ao reajuste que foi objeto de preclusão lógica.
Relevante pontuar que o Parecer DECOR é contundente ao reconhecer que o reajuste em sentido estrito, na medida em que se caracteriza como um relevante mecanismo de preservação da equação econômica-financeira do contrato, deve ter sua concessão ex officio prevista como regra (parágrafo 91, "b") e que o reconhecimento de sua renúncia tácita, hipótese excepcional, depende de inequívoca caracterização, mediante aferição de 4 pressupostos cumulativos para seu reconhecimento (parágrafo 91, "h").
Desse modo, propugna-se que no assessoramento prestado em consultas relativas a licitações e contratações diretas seja promovida recomendação de priorização do estabelecimento de dispositivos compatíveis com a concessão de ofício de reajuste contratual, certamente desde que observados os regramentos previstos na legislação.
Caso o órgão assessorado pretenda estipular a possibilidade de renúncia tácita, em contrariedade a previsão constante de modelo da AGU aplicável no sentido de concessão de ofício do reajuste em sentido estrito, a manifestação jurídica deverá propugnar pela efetiva observância de todos os pressupostos elencados pelo DECOR em seu parecer de 2023 para aferição da preclusão lógica, quais sejam: "(a) o edital ou contrato preveja expressamente que a concessão do reajuste resta condicionada à solicitação do contratado; (b) que não haja solicitação do reajuste antes da celebração do aditamento; (c) seja celebrado aditamento para a prorrogação do prazo de vigência do contrato sem qualquer ressalva quanto à ulterior análise do reajuste pela Administração e (d) o edital expressamente preveja que a formalização do aditamento sem a concessão do reajuste, ou ressalva de sua superveniente análise, será considerada como renúncia ou preclusão lógica do direito".
Os atuais modelos de edital e anexos disponibilizados pela AGU para obras e serviços de engenharia não contam com a previsão constante do item "d" acima mencionado, devendo as consultas relacionadas aos instrumentos com base nos mesmos formalizados anteriormente ao PARECER n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU, serem apreciadas com base nos pressupostos menos rigorosos constantes do item VI da ementa do PARECER n. 079/2019/DECOR/CGU/AGU. Por outro lado, as manifestações jurídicas acerca de novas licitações e contratações em que os respectivos modelos da AGU aplicáveis contenham dispositivos que viabilizem a renúncia tácita do reajuste em sentido estrito, deverão propugnar pela efetiva presença de todos os quatro pressupostos elencados pelo DECOR no item IV da ementa de seu mais recente parecer.
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, conclui-se:
a) É possível o reconhecimento da preclusão lógica também em contratos de escopo, aplicando-se aos mesmos o disposto no item VI da ementa do PARECER n. 79/2019/DECOR/CGU/AGU ou no item IV da ementa do PARECER n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU, a depender do momento de formalização do vínculo contratual, afastando-se da diretriz constante do parágrafo 109 do PARECER N. 020/2021/COORD/E-CJU/ENGENHARIA/CGU/AGU a recomendação de que a empresa contratada deverá sempre ser instada a pleitear, em primeiro lugar, os índices de reajuste previstos para fins de análise e efetiva concessão, como condição para a apreciação do pedido de revisão contratual;
b) O reconhecimento da excepcional preclusão lógica do direito ao reajuste em sentido estrito, observados os pressupostos cumulativos elencados pelo DECOR, não afasta a necessidade de que os efeitos de tal reajuste venham a ser considerados para fins de aferição do direito ao reequilíbrio e de sua precisa mensuração, devendo-se subtrair dos preços contratuais revisados, o valor correspondente ao reajuste que foi objeto de preclusão lógica;
c) No assessoramento jurídico prévio prestado em consultas relativas a licitações e contratações diretas deverá ser promovida recomendação de priorização do estabelecimento de dispositivos compatíveis com a concessão de ofício de reajuste contratual, uma vez observados os regramentos previstos na legislação; caso o órgão assessorado pretenda, em contrariedade a previsão constante de modelo da AGU aplicável de concessão de ofício do reajuste em sentido estrito, estipular a possibilidade de sua renúncia tácita, a manifestação jurídica deverá propugnar pela efetiva observância de todos os pressupostos elencados pelo DECOR no item IV da ementa do PARECER n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU;
d) Nas consultas relacionadas a instrumentos elaborados com base em modelos da AGU, formalizados anteriormente ao PARECER n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU, a eventual preclusão lógica deverá ser apreciada com base nos pressupostos constantes do item VI da ementa do PARECER n. 079/2019/DECOR/CGU/AGU; as manifestações jurídicas acerca de novas licitações e contratações em que os respectivos modelos da AGU aplicáveis contenham dispositivos que viabilizem a renúncia tácita do reajuste em sentido estrito, contudo, deverão propugnar pela presença de todos os pressupostos elencados pelo DECOR no item IV de seu PARECER n. 0003/2023/DECOR/CGU/AGU, cumprindo ao parecerista avaliar a pertinência de acréscimo de dispositivos necessários para tanto, de modo a garantir a eventual segura aferição de preclusão lógica do exercício ao direito de reajuste mediante sua renúncia tácita.
À consideração superior.
Brasília, 26 de maio de 2023.
CLÁUDIO ROBERTO MIGUEL DA SILVA VICENTINO
ADVOGADO DA UNIÃO
MAT. SIAPE Nº 1332671 OAB/RJ 110.815
A consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante a utilização do Número Único de Protocolo (NUP) 00688.000929/2020-17 e da chave de acesso c5f3fe7d.