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CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00392/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

 

NUP: 64615.000102/2023-84

INTERESSADOS: MHEXFC - MUSEU HISTÓRICO DO EXÉRCITO E FORTE DE COPACABANA

ASSUNTOS: PREGÃO ELETRÔNICO

 
EMENTA: Administrativo. Arrendamento de imóvel da União jurisdicionado ao Exército. Decreto-lei nº 1.310/1974 c/c Decreto nº 77.095/1976. Legalidade em tese.
Concorrência. Modalidade obrigatória. Orientação Normativa E-CJU/PATRIMÔNIO Nº 06/2023. Inaplicabilidade do entendimento fixado na Orientação Normativa CNU/CGU nº 01/2016 e no Parecer-Plenário nº 01/2016/CNU-Decor-CGU/AGU (NUP 00402.000662/201541).
Minuta contratual. Adoção do modelo do Anexo "L" da Portaria n° 200-DEC, de 3 de dezembro de 2020.
Princípio da segregação das funções. Cautelas recomendadas.

 

Relatório.

 

Trata-se de processo encaminhado pelo Museu Histórico do Exército para análise do procedimento licitatório para arrendamento de imóvel da União para a exploração de casa de chá (lanchonete, bomboniere e cafeteria) no interior do Forte de Copacabana

 

Adotou-se como modalidade licitatória o Pregão Eletrônico, do tipo “maior percentual de desconto sobre 100 (cem) que será convertido no valor da taxa mensal de utilização”.

 

Os autos estão disponibilizados no Sapiens e, convertidos em pdf, geram um processo com 219 páginas, contém os seguintes documentos:

 

Tudo lido e analisado, é o relatório.

 

Análise.

 

Da opção pelo arrendamento. Legalidade.

 

O arrendamento de imóveis jurisdicionados ao Exército foi previsto no Decreto-lei nº 1.310/1974 e regulamentado pelo Decreto nº 77.095/1976, segundo o qual:

 

Art. 1º. Fica o Ministério do Exército autorizado a ceder, sob o regime de arrendamento, imóveis ou parte deles, que estejam sob a sua jurisdição, por prazo a ser fixado, de conformidade com os interesses do Exército.
Parágrafo único. A cessão será efetivada mediante contrato em que constarão, obrigatoriamente, as condições a serem estabelecidas pelo Ministro do Exército.
Art. 2º. A renda mensal dos aluguéis de arrendamentos será recolhida ao Fundo do Exército, na forma do disposto no artigo 2º, item II, do Decreto-lei nº 1.310, de 8 de fevereiro de 1974.
Art. 3º. Ultimado o processo de cessão, o Ministério do Exército o encaminhará ao Serviço do Patrimônio da União, para ser lavrado, em livro próprio daquele Serviço, o respectivo contrato.
 

O PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU e o Despacho do Consultor-Geral da União nº 0192/2011, ambos exarados no NUP 00400.014449/2008-16 fixaram o seguinte entendimento de que o arrendamento pelas Forças Armadas é possível .

 

Nos termos do art. 3º do Decreto nº 77.095/1976 e do entendimento constante do PARECER Nº 0007-5.3.1/2012/MAA/CONJUR-MP/CGU/AGU e do PARECER Nº 005/2012/DECOR/CGU/AGU, o contrato de arrendamento seria lavrado pela SPU, "cabendo aos Superintendentes Estaduais do Patrimônio da União firmá-los".

 

No entanto, a Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022, delegou tal competência:

 

Art. 1º
§ 1º No caso de imóveis da União entregues formalmente à administração das Forças Armadas, fica delegada aos Comandantes das respectivas Forças a competência para a assinatura de contratos referentes às alienações de que tratam as Leis nº 5651, de 11 de dezembro de 1970, e nº 5.658, de 7 de junho de 1971, bem como os referente às cessões de uso onerosas e gratuitas, locações, arrendamentos, termos de permissão e autorização de uso e termos de concessões de direito real de uso.

 

Sintetizando o tema, a Orientação Normativa E-CJU/PATRIMÔNIO Nº 06/2023 explica:

 

1. Nos termos do PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU e do DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 0192/2011 (NUP 00400.014449/2008-16) é cabível a CESSÃO DE USO SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO de imóvel da União jurisdicionados às Forças Armadas, observada a delegação de competência em vigor.

 

Portanto, a opção pelo arrendamento é lícita e a Autoridade Militar tem competência para a prática do ato.

 

Da modalidade licitatória. Inadequação do pregão. Orientação Normativa E-CJU/PATRIMÔNIO Nº 06/2023. Obrigatoriedade da concorrência.

 

A Autoridade Militar optou pela realização de pregão, justificando tal opção no item 4 do Termo de Referência.

 

No entanto, é entendimento já pacificado nesta e-CJU/Patrimônio de que a cessão de uso sob regime de Arrendamento deve ser precedia de licitação na modalidade CONCORRÊNCIA. Observe-se:

 

PATRIMÔNIO DA UNIÃO. ARRENDAMENTO DE IMÓVEL DA UNIÃO JURISDICIONADO ÀS FORÇAS ARMADAS. CABIMENTO. PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU E DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 0192/2011 (NUP 00400.014449/2008-16). COMPETÊNCIA: DE TOMADA DE DECISÃO [art. 18 da Lei nº 9.636/1998 e com os artigos 95 e 96, do Decreto-lei nº 9.760/1946, conforme Parecer DECOR nº 010/2011 (NUP 00400.014449/2008-16), ratificado pelo Despacho CGU nº 0192/2011, e aprovado pelo Advogado-Geral da União, em 28/03/2011]; E DE EXECUÇÃO CONTRATUAL (art. 1º, § 1º da Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022). ADOÇÃO DE LICITAÇÃO NA MODALIDADE DE CONCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS INTERNAS EDITADAS NO ÂMBITO DAS RESPECTIVAS FORÇAS (Exército: Decreto-lei nº 1.310/1974 e Decreto nº 77.095/1976; Aeronáutica: Decreto-lei nº 1.252/1972 e Decreto nº 84.905/1980; Marinha: Decreto n° 20.923/1932 e Decreto nº 94.600/1987E DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO POSTOS NA INSTRUÇÃO NORMATIVA SPU/ME Nº 67 DE 20 DE SETEMBRO DE 2022.
 
1. Nos termos do PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU e do DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 0192/2011 (NUP 00400.014449/2008-16) é cabível a CESSÃO DE USO SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO de imóvel da União jurisdicionados às Forças Armadas, observada a delegação de competência em vigor.
 
2. O entendimento fixado na Orientação Normativa CNU/CGU nº 01/2016 e no Parecer-Plenário nº 01/2016/CNU-Decor-CGU/AGU (NUP 00402.000662/201541) NÃO SE APLICA aos procedimentos cujo objeto é a cessão de uso sob o regime de arrendamento de imóvel da União, com vistas à obtenção de receitas visando exploração de frutos ou prestação de serviços acessórios. Ditas manifestações, de observância obrigatória no âmbito da CGU/AGU, têm aplicação restrita aos casos em que se busca a contratação da prestação de serviços “de apoio”, na forma do art. 20 da Lei nº 9.636/1998 c/c art. 12 do Decreto nº 3.725/1998).
 
3. A literalidade do art. 1º da Lei nº 10.520/2002 e do art. 6º, XIII e XLI da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), limita a utilização do pregão à “aquisição de bens e serviços comuns”, assim considerados inclusive aqueles que podem ser licitados “por meio de especificações usuais no mercado”.
 
4. A concorrência é modalidade de licitação obrigatória para a CESSÃO DE USO SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO​ de imóvel da União, por disposição expressa do parágrafo único do art.  95, do Decreto-Lei 9.760 de 05 de setembro de 1976, aplicável na forma do art. 192 da Lei 14.133/21 e art. 1º do Decreto 77.095/76.
 
Referências: PARECER n. 00146/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 64000.023374/2022-08) e PARECER n. 00015/2023/CJU-PE/CGU/AGU (NUP 67223.016074/2022-38)

 

Assim, parece-nos que a modalidade adotada (pregão) é inadequada e o edital deve ser reelaborado para concorrência.

 

Da opção pela Lei 8.666/93:

 

O TCU firmou o seguinte entendimento no ACÓRDÃO Nº 507/2023 – TCU – Plenário1. Processo nº TC 000.586/2023-4.:

 
9.2.1. os processos licitatórios e os de contratação direta nos quais houve a “opção por licitar ou contratar” pelo regime antigo (Lei 8.666/1993, Lei 10.520/2002 e arts. 1º a 47-A da Lei12.462/2011) até a data de 31/3/2023 poderão ter seus procedimentos continuados com fulcro na legislação pretérita, desde que a publicação do Edital seja materializada até 31/12/2023;
9.2.2. os processos que não se enquadrarem nas diretrizes estabelecidas no subitem anterior deverão observar com exclusividade os comandos contidos na Lei 14.133/21;
9.2.3. a expressão legal “opção por licitar ou contratar” contempla a manifestação pela autoridade competente que opte expressamente pela aplicação do regime licitatório anterior (Lei nº8.666/1993, Lei nº 10.520/2002 e Lei nº 12.462/2011), ainda na fase interna, em processo administrativo já instaurado

 

Posteriormente, foi editada a PORTARIA SEGES/MGI Nº 720, DE 15 DE MARÇO DE 2023 e a MPv 1.167, de 31 de março de 2023, respectivamente:

 

Art. 2º Os processos licitatórios e contratações autuados e que forem instruídos até 31 de março de 2023, com a opção expressa nos fundamentos das Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e dos artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, inclusive os derivados do sistema de registro de preços, serão por elas regidas, desde que as respectivas publicações ocorram até 1º de abril de 2024, conforme cronograma constante no Anexo.
§ 1º A opção por licitar com fundamento na legislação a que se refere o caput deverá constar expressamente na fase preparatória da contratação e ser autorizada pela autoridade competente até o dia 31 de março de 2023.
§ 2º Os contratos ou instrumentos equivalentes e as atas de registro de preços firmados em decorrência da aplicação do disposto no caput persistirão regidos pela norma que fundamentou a respectiva contratação, ao longo de suas vigências.
 
“Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, desde que:
I - a publicação do edital ou do ato autorizativo da contratação direta ocorra até 29 de dezembro de 2023; e
II -a opção escolhida seja expressamente indicada no edital ou no ato autorizativo da contratação direta.
§ 1º Na hipótese do caput, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193, o respectivo contrato será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.
§ 2º É vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no inciso II do caput do art. 193.” (NR)
“Art. 193.  ..........................................................................
............................................................................................
II - em 30 de dezembro de 2023:
a) a Lei nº 8.666, de 1993;
b) a Lei nº 10.520, de 2002; e
c) os art. 1º a art. 47-A da Lei nº 12.462, de 2011.” (NR)
 

Portanto, é possível adotar o rito da Lei 8.666/93, mas deve haver a opção expressa no processo e no edital.

 

Da segregação das funções.

 

Ainda que adotado o rito da Lei 8.666/93, como visto acima, a OM deve observar, sempre que possível, a segregação de funções.

 

"Consiste na separação de atribuições ou responsabilidades entre diferentes pessoas, especialmente as funções ou atividades-chave de autorização, execução, atesto/aprovação, registro e revisão ou auditoria" 
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Vocabulário de controle externo do Tribunal de Contas da União / Tribunal de Contas da União. — 3ª edição revista e ampliada — Brasília : TCU, 2019.

 

No Acórdão 1.278/2020 - 1ª Câmara, o TCU entendeu que servidor não pode participar da fase interna do pregão eletrônico (como integrante da equipe de planejamento) e da condução da licitação, como pregoeiro ou membro da equipe de apoio:

 

9.2.1. participação de [...] e de [...) na fase interna da licitação e na condução do Pregão Eletrônico 06/2015, o que evidencia falha na segregação de funções do Instituto, além de afrontar o princípio da moralidade, insculpido no caput do art. 37 da Constituição Federal c/c art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993;

 

No Acórdão 3381/2013-Plenário o Tribunal entendeu que o pregoeiro não deve ser responsável pela elaboração do edital:

 

9.4.1. a previsão, ao pregoeiro, da responsabilidade pela elaboração do edital cumulativamente às atribuições de sua estrita competência, identificada no Pregão Eletrônico 65/2012, afronta o princípio de segregação de funções adequado à condução do pregão, inclusive o eletrônico, e não encontra respaldo nos normativos legais que regem o procedimento, consoante o art. 3º, incisos I e IV, da Lei 10.520/2002, os arts. 5º e 14 do Decreto 3.697/2000 e o art. 9º do Anexo 1 do Decreto 3.555/2000;

 

Vale anotar a observação do Professor Fabrício Motta em Segregação de funções nas licitações e contratos (https://www.conjur.com.br/2021-mai-06/interesse-publico-segregacao-funcoes-licitacoes-contratos#author):

 

Em apertada síntese, segregar funções implica evitar que um agente detenha atribuições de fiscalização e controle sobre seus próprios atos. Trata-se de medida preventiva que visa a evitar não somente fraudes, mas sobretudo riscos de conflitos de interesses, desconsideração de falhas e continuidade de erros.
(...)
Segregar, entretanto, não significa incomunicabilidade com os demais agentes. Pensar a contratação pública como um ciclo remete à importância de sinergia transparente entre os atores dos diversos papéis para que os objetivos da contratação (e da eventual licitação) sejam realmente atingidos. Essa é uma das funções da governança: permitir, racionalmente, que os agentes exerçam efetivamente seus diferentes papéis individuais, com pleno conhecimento do ciclo total. É necessário disciplinar normativamente — por meio de regulamento editado pelo órgão ou entidade — as competências dos diversos agentes, de acordo com cada estrutura administrativa. Na identificação, as competências cuja concentração seja incompatível devem ser identificadas para que sejam atribuídas a agentes diferentes, racionalizando a interpretação do princípio. De acordo com o TCU, é necessário:
"(...) Identificar as decisões consideradas críticas e respectivas alçadas e segregação de funções; definir um limite de tempo razoável para que o mesmo indivíduo exerça uma função ou papel associado a decisões críticas de negócio; formalizar os instrumentos que suportam a atuação das instâncias e que direcionam a tomada de decisão; revisar periodicamente os processos de decisão da organização, de modo a identificar novas decisões que devam ser consideradas como críticas".
Dessa forma, não se trata simplesmente de verificar todas as competências incluídas na fase preparatória da contratação pública (artigo 18 da Lei 14.133/21) e atribuí-las a agentes distintos. É necessário verificar quais dessas competências não podem ser exercidas por um mesmo agente em razão dos riscos de ocultação de erros, conflito de interesses e ocorrência de fraudes — em não existindo tal risco, em razão das características das competências e da sequência de etapas do procedimento, nada obsta a possibilidade de que o mesmo agente atue em distintas atribuições.
Uma breve olhada na jurisprudência do TCU permite verificar exemplos concretos de situações que atentam contra a necessidade de segregação de funções: o agente fiscalizador não pode ser, ao mesmo tempo executor, em um mesmo contrato administrativo (Acórdão 140/2007-Plenário); agente que atesta liquidação de serviços não pode ser o mesmo a autorizar o pagamento (Acórdão 185/2012-Plenário); fiscalização e e supervisão do contrato devem ser realizadas por agentes administrativos distintos (Acórdão 2296/2014-Plenário); verificação de legalidade não deve ser realizada por instância diretamente subordinada à área responsável pela contratação (Acórdão 1682/2013-Plenário); é vedado o exercício, por uma mesma pessoa, das atribuições de pregoeiro e de fiscal do contrato celebrado (Acórdão 1375/2015-Plenário); solicitação de compra não deve ser efetuada por comissão de licitação (Acórdão 4227/2017-Primeira Câmara); um mesmo servidor não pode ser integrante da comissão de licitação e responsável pelo setor de compras (Acórdão 686/2011-Plenário); servidor não pode participar da fase interna do pregão eletrônico (como integrante da equipe de planejamento) e da condução da licitação, como pregoeiro ou membro da equipe de apoio (Acórdão 1278/2020-Primeira Câmara); pregoeiro não deve ser responsável pela elaboração do edital (Acórdão 3381/2013-Plenário).

 

Em suma, a segregação de funções não evita somente fraudes, mas principalmente erros decorrentes de vieses cognitivos.

 

O presente tópico é necessário porque os estudos preliminares (fls. 24 a 26 na numeração original) estão subscritos por membro da equipe de planejamento, pregoeiro e fiscal do contrato, o que sugere que o princípio da segregração de funções não está sendo corretamente observado.

 

Tal situação que deve ser corrigida ou esclarecida nos autos para prevenir futuros problemas correlatos.

 

Do valor e dos laudos. Esclarecimentos sobre a utilização da área externa.

 

O Laudo 020/2021 considera apenas o valor interno (R$ 10.100,00), enquanto o Laudo  021/2021 considera o valor externo (1m² = R$ 123,00). Os laudos informam que:

 

"Neste Laudo está sendo considerado apenas o valor da cessão de uso da parte interna do imóve, conforme figura 01. Caso o arrendatário utilize qualquer espaço externo (colocação de mesas, cadeiras, cartazes, ornamentos etc), deverá ser acrescido ao contrato de cessão de uso da área externa a ser utilizada..." (fls. 39 na numeração manuscrita)

 

"a área avaliada é utilizada pelas concessionárias do Forte de Copacabana com a colocação de mesas, cadeiras e ornamentos em apoio às atividades desenvolvidas nos imóveis cedidos, porém não e contemplada nos respectivos contratos de cessão de uso (fls. 98 na numeração manuscrita)

 

Como o edital só fala na área interna, parece-nos pertinente esclarecer nos autos como será feita a utilização - e se será feita, do espaço externo, uma vez que é vedada a utilização gratuita de imóveis da União (art. 1º do DL 1.561, de 13 de julho de 1977).

 

Se existir previsão da utilização exclusiva de alguma área externa pela cessionária, é indispensável que tal utilização esteja descrita detidamente no edital, para assegurar aos interessados ciência plena das condições em que será feito o arrendamento. Se for o caso, acrescer o valor da área externa ao arrendamento.

 

Anote-se que licitar somente a área interna e posteriormente permitir, de fato, o uso exclusivo de alguma parte da área externa (sem cobrança nem licitação) pode gerar problemas graves.

 

Da minuta contratual. Anexo "L" da Portaria n° 200-DEC, de 3 de dezembro de 2020.

 

A Portaria n° 200-DEC, de 3 de dezembro de 2020, em seu anexo "L", fixou um modelo de contrato de arrendamento que, ao nosso juízo, é de observância obrigatória e, salvo erro nosso, não foi observado no caso concreto. 

 

Assim, sugere-se adotar o modelo acima referido, inclusive para fins de padronização. Quaisquer obrigações não previstas no modelo e que devam ser adotadas diante das particularidades do imóvel devem ser transferidas para o Termo de Referência.

 

Da garantia.

 

O edital fixa que:

 

14.1. Será exigida a prestação de garantia na presente contratação, conforme regras do termo de referência. (182 - 177 na manuscrita)

 

O termo de referência, smj, não fala em garantia.

 

Já a minuta contratual (que é anexo ao edital) fala em garantia de 2% do valor global contratado através de caução em dinheiro (cláusula quinta - da garantia. fls. 206 na numeração manuscrita).

 

O entendimento já antigo do TCU está explicado na publicação "Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010".

 

É facultado à Administração exigir prestação de garantia nas contratações de bens, obras e serviços, de modo a assegurar plena execução do contrato e a evitar prejuízos ao patrimônio público.
Antes de estabelecer no edital exigência de garantia, deve a Administração, diante da complexidade do objeto, avaliar se realmente é necessária ou se servirá apenas para encarecer o objeto.
Verificada necessidade de prestação de garantia contratual, o contratado pode optar por uma das seguintes modalidades:
• caução em dinheiro;
• caução em títulos da dívida pública;
• seguro-garantia;
• fiança bancária. (pg. 738 - destaquei).
 

Assim, o contrato não pode impor modalidade de garantia (caução em dinheiro), que é opção do vencedor, e o edital deve dar maior clareza à exigência. 

 

Do critério de julgamento.

 

O edital adota como critério de julgamento o "maior percentual de desconto". Tal terminologia, ao nosso juízo, cria uma ideia errada do que será julgado.

 

É bem verdade que o edital apresenta exemplos e deixa claro que vencerá o maior valor de arrendamento, utilizando uma fórmula (TU = (d x R$ 1.000,00) x 100,00). Mas o "desconto" na verdade é um acréscimo.

 

Melhor seria, smj, que fosse adotado o critério "maior lance ou oferta", o que dará maior clareza aos interessados, ainda que mantida forma de cálculo por razões práticas. 

 

Conclusão.

 

Ante o exposto, parece-nos que o arrendamento proposto é lícito e que as regras de competência foram observadads.

 

Em relação ao procedimento, sugere-se:

 

a) adequar a modalidade, adotando a concorrência; alterar a fundamentação do item 4 do Termo de referência.

b) inserir no processo e no edital a expressa opção pelo rito da Lei 8.666/93;

c) observar o princípio da segregação das funções;

d) esclarecer nos autos como se dará a utilização da área externa. Se for o caso, acrescer o valor da área externa de utilização exclusiva ao valor mínimo a ser pago pelo vencedor;

e) utilizar o modelo de contrato do Anexo "L" da Portaria n° 200-DEC, de 3 de dezembro de 2020;

f) justificar a garantia exigida e deixar a critério do vencedor a escolha da modalidade; deixar explícito no edital qual garantia será exigida.

g) avaliar se deve ser mantido o critério de julgamento "maior percentual de desconto", já que pela fórmula o que se busca é o maior lance.

 

Adotadas tais providências - ou justificada a não adoção, já que o presente parecer não é vinculante e cabe ao Administrador, ciente dos riscos, dar última palavra sobre o ato - o processo estará em condições de prosseguir.

 

Não detectada qualquer divergência interna, é dispensada a aprovação do Exmo. Coordenador, na forma do art. 22 do Regimento Interno. É o parecer.

 

Brasília, 22 de maio de 2023.

 

 

LUÍS EDUARDO NOGUEIRA MOREIRA

ADVOGADO DA UNIÃO

 

 


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