ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO

INTERESSADOS: SPU/SC - SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO EM SANTA CATARINA E OUTROS

ASSUNTOS: CESSÃO DE USO SOB REGIME DE AFORAMENTO. ENCERRAMENTO DO PRAZO DE CUMPRIMENTO DO ENCARGO. CONSULTA ACERCA DA VALIDADE DO ATO.

O processo em epígrafe trata de consulta oriunda da Superintendência do Patrimônio da União no Estado de Santa Catarina - SPU/SC, referente à imóvel cedido pela União sob regime de Aforamento ao Município de Joinville, cadastrado no SIAPA sob RIP 8179.0001443-76, mensurada em 822.352,42m² de terreno de marinha com acrescido.

A consulta objeto da Nota Técnica SEI nº 13138/2023/MGI (SEI 33917422), sintetiza o fato de não cumprimento do encargo pela Cessionária no prazo estabelecido de 5 (cinco) anos, pontuando ainda o fato de no contrato não se encontrar estabelecido prazo de vigência, o que poderia implicar na anulação do contrato, caracterizando prejuízos sociais e econômicos com a paralização do fracionamento e titulações em favor dos beneficiários da regularização fundiária.

"Diante dos atos fatos narrados, proponho envio à Consultoria Jurídica da União, com o seguinte questionamento jurídico:

Pode a SPU prosseguir considerando válidos os efeitos contratuais, considerando-se precluída a possibilidade de anulação do aforamento, dando continuidade com os procedimentos de desmembramento e posterior titulação dos beneficiários?

Caso positivo, dependemos de algum ato específico ou basta a simples declaração de interesse público na continuidade da vigência do título fundando-se no interesse público, na irreversibilidade dos atos praticados e nos princípios dispostos na Legislação de Reurb?"

A instrução dos autos é composta do Decreto Presidencial autorizativo da Cessão sob regime de Aforamento (SEI 31837931), RIP do imóvel (SEI 31851772), Contrato Boa Vista II - 1993 (SEI 32045914), Nota Técnica 13138/2023/MGI (SEI 33917422), dentre outros de menos relevância como Ofícios e Despachos.

A competência legal atribuída para manifestação em processos desta natureza por parte desta unidade consultiva, dá-se em face do contido no art. 11, inciso V, da Lei Complementar nº 73/93, que institui a Lei Orgânica da Advocacia Geral da União e dá outras providências c/c art. 1º, V, § 5º, da Portaria AGU nº 14, de 23 de janeiro de 2020.

A matéria em questão tem sua gênese a partir do Contrato de Cessão em Regime de Aforamento, celebrado entre a União e o Município de Joinville/SC, em 10 de setembro de 1993, conforme documento acostado (SEI 32045914).

A autorização da Cessão se deu em face do Decreto Presidencial de 2 de outubro de 1991, publicado no DOU de 3 de outubro de 1991 (SEI 31837931).

Ocorre que passados quase 30 (trinta) anos não foi cumprido integralmente por parte do Cessionário os encargos relativos ao assentamento ordenado de famílias carentes, com estrutura básica, equipamentos comunitários e área de lazer.

Diante de tal circunstância o órgão consulente questiona a continuidade da validade do contrato, acrescentando o fato de não constar no termo sua vigência, o que abriria a possibilidade de questionamento quanto a continuidade dos procedimentos relativos ao assentamento e sua conclusão.

"Assim, vislumbramos amparo legal para a manutenção da validade do Contrato de Aforamento, abrindo caminho para a finalização dos procedimentos, há tanto aguardados pela população afetada."

"Sob os aspectos essencialmente técnicos, envolvendo também os critérios de conveniência e oportunidade, os elementos aqui analisados nos conduzem a crer que o contrato não pode ser considerado nulo."

"Seguir numa linha diferente causaria prejuízos sociais e econômicos, além de criar precedente jurídico e fático contra presunção de Legitimidade de que a Administração goza, imprimindo na sociedade uma sensação de insegurança diante de procedimentos sustentados por anos nas repartições, perante o público."

Na verdade na própria Nota Técnica 13138/2023/MGI (SEI 33917422), em seu parágrafo 22, se nos afigura de modo claro a resposta ao questionamento apresentado, quando se menciona e transcreve a EMENTA e o ENUNCIADO nº 1/2017 quando no Processo nº 04972.007756/2011-12), analisada a matéria através do PARECER n. 00001/2017/CRU2/CGU/AGU e respectivos DESPACHOS DE APROVAÇÃO, NUP: 04936.004435/2013-56, senão vejamos:

I - A previsão de cláusula resolutiva expressa em contratos de cessão de uso se dá em favor da Administração Cedente.

II - Nessa condição, a resolução automática em caso de descumprimento por parte do Cessionário poderá ser afastada através de ato devidamente motivado da Cedente, considerando questões de interesse público e/ou conveniência e oportunidade administrativas, numa interpretação sistemático-teleológica e em cotejo a princípios que norteiam a Administração Pública.

III - O ato de manutenção do contrato poderá ser praticado posteriormente ao término do prazo previsto para o cumprimento da condição/encargo pelo Cessionário, desde que não expirado o prazo de vigência contratual, porquanto inaplicável àquele a Orientação Normativa AGU nº 03/2009."

I - A previsão de cláusula resolutiva expressa em contratos de cessão de uso se dá em favor da Administração Cedente.

II - Nessa condição, a resolução automática em caso de descumprimento por parte do Cessionário poderá ser afastada através de ato devidamente motivado da Cedente, considerando questões de interesse público e/ou conveniência e oportunidade administrativas, numa interpretação sistemático-teleológica e em cotejo com os princípios que norteiam a Administração Pública, bem como, por aplicação supletiva, do princípio da conservação dos negócios jurídicos.

O Decreto autorizativo da Cessão, de 2 de outubro de 1991, traz em seu art. 2º, Parágrafo único, o seguinte:

Constata-se da leitura do dispositivo transcrito retro que o próprio ato autorizativo da cessão já estabelece prazo de 5 (cinco) anos para cumprimento do encargo, o que notadamente não foi cumprido pelo Cessionário.

Observa-se, portanto, que o artigo 7º é taxativo e de modo expresso determina que a cessão será nula na hipótese de não cumprimento da finalidade, ou seja, dada destinação diversa da prevista no art. 2º, inobservância do prazo fixado no parágrafo único ou inadimplemento de cláusula contratual.

No contrato, porém, a Cláusula Décima Segunda estabelece a rescisão contratual no caso de "se ao imóvel no todo ou em parte vier ser dada destinação diversa da que foi destinada", "se ocorrer inadimplemento de cláusula contratual".

Inegável que o contrato já não se refere a tornar nulo o contrato, mas em rescisão contratual. Certo também, que ato nulo e rescisão contratual se constituem em institutos distintos, o que determina flagrante descompasso entre as regras do ato autorizativo e o contrato propriamente dito.

Outro aspecto a ser verificado é o fato de no texto do contrato não constar o prazo de vigência, condição observada pelo órgão no instrumento da consulta.

Partindo do contexto apresentado supra, relativamente à celebração contratual, destacam-se pontos, inclusive quanto ao teor contratual que merecem comentário.

O primeiro deles diz respeito ao fato do contrato determinar a rescisão contratual na hipótese do não atendimento da finalidade e não pela nulidade conforme autorizado pelo Decreto Presidencial.

Nos parece flagrante a inobservância desta condição, eis que o Decreto é o instrumento legal a nortear as regras que deveriam constar do termo.

O segundo ponto a ser destacado é a condição que se apresenta inobservada em relação ao prazo de vigência, cuja obrigatoriedade também é fundada em Lei.

O art. 54 da Lei nº 8.666/93 ao regular os contratos administrativos dispõe que as regras são suas cláusulas, os preceitos de direito público, com aplicação subsidiária dos princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

No art. 55 da mesma Lei resta estabelecido as cláusulas necessárias em todo contrato, dentre estas, no inciso IV, os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso.

Definitivamente a regra legal de definição de vigência do contrato não foi atendido por ocasião de sua celebração, conforme se extrai da Lei nº 8.666/93, a qual já vigorava a partir de 23 de junho de 1993, aplicável à espécie, eis que a celebração se deu em 10 de setembro de 1993.

O terceiro ponto relevante a se comentar diz respeito ao prazo estabelecido para se cumprir a finalidade da cessão, que ficou definido em 5 (cinco) anos. Resta evidente que embora conste o prazo no Decreto autorizativo, não é feita menção a este no contrato celebrado.

Portanto, é impossível não se admitir algumas falhas nos procedimentos da contratação, sobretudo, na esperada convergência entre as regras o ato autorizativo e os termos do contrato, como resta demonstrado.

De outra banda, após quase 30 (trinta), onde várias etapas da finalidade definida no contrato e no ato autorizativo já foram cumpridas não seria de bom senso simplesmente torná-lo nulo ou declará-lo rescindido.

Sobretudo, se levado em consideração o tamanho da área e toda a complexidade dos atos e procedimentos a serem efetivados na consecução do projeto, sem esquecer que se trata de uma finalidade de cunho social que vai de encontro ao interesse público.

Insta pois, arguir os argumentos contrários à nulidade do contrato elencadas na Nota Técnica do órgão consulente, conforme já mencionado, que naquele entender causaria prejuízos sociais e econômicos, além de criar precedente jurídico e fático contra presunção de Legitimidade de que a Administração goza, imprimindo na sociedade uma sensação de insegurança diante de procedimentos sustentados por anos nas repartições, perante o público.

Quando mencionado no parágrafo 12 deste parecer, que a resposta ao questionamento da SPU/SC se encontra no ENUNCIADO Nº 1/2017, é exatamente por reconhecer primeiro, que Cláusula Décima Segunda do contrato se constitui em cláusula resolutiva e que reconhecidamente conforme o entendimento emanado no PARECER n. 00001/2017/CRU2/CGU/AGU e no ENUNCIADO Nº 1/2017, e segundo que a resolução expressa em contratos de cessão de uso se dá em favor da Administração Cedente.

Ora, tal condição, neste sublime entender, se adequa perfeitamente ao caso vertente, haja vista que a ..."resolução automática em caso de descumprimento por parte do Cessionário poderá ser afastada através de ato devidamente motivado da Cedente, considerando questões de interesse público e/ou conveniência e oportunidade administrativas, numa interpretação sistemático-teleológica e em cotejo com os princípios que norteiam a Administração Pública, bem como, por aplicação supletiva, do princípio da conservação dos negócios jurídicos."

Ademais, ainda existe a possibilidade em que "O ato de manutenção do contrato poderá ser praticado posteriormente ao término do prazo previsto para o cumprimento da condição/encargo pelo Cessionário, desde que não expirado o prazo de vigência contratual, porquanto inaplicável àquele a Orientação Normativa AGU nº 3/2009."

In casu, resta evidente que não há que se falar em expiração do prazo de vigência contratual, eis que como verificado este não constou do termo.

No entanto, é importante observar que a regra geral aplicável aos contratos públicos no que se refere ao prazo de vigência veda a possibilidade de sua indeterminação (art. 57, § 3º lei 8.666/93), exceto naqueles em que se trata de serviços e fornecimentos contínuos ou nos casos em que a administração seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio.

No caso vertente, obviamente, se trata de situação peculiar em que não constou definido no instrumento contratual o prazo de vigência, muito menos a possibilidade de sua prorrogação.

Neste sentido convém arguir possibilidades trazidas a partir do art. 57, II, quando ocorra "superveniência de ato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato."

Nesse diapasão é relevante atentar para a justificativa anotada na Nota Técnica instrumento de consulta do órgão, detalhando amiúde eventos que caracterizaram percalços no desenvolvimento das atividades relativas à consecução dos encargos, parágrafos 15 e 16:

"A seguir, o Ofício da Prefeitura de Joinville narra os eventos, de modo resumido, citando o tempo de alguns fatos administrativos:

No tocante a presente área, em 10 de setembro de 1993, foi expedida a Certidão nº 037/93, pela Delegacia de Patrimônio da União em Santa Catarina, certificando que às folhas 164/167v do Livro nº 04 de Termos Diversos e Escrituras, consta o registro, nos seguintes termos: Contrato de Cessão, Sob o Regime de Aforamento, do terreno de Marinha e acrescidos, situado no bairro Boa Vista II, Município de Joinville, que entre si fazem, como Outorgante Cedente, a União Federal, e como Outorgado Cessionário, o Município de Joinville, conforme processo nº 10983-002953/91-13, abrangendo uma área de 822.358,4247m².

Durante a vigência do Projeto Mangue, considerando ainda o início da cessão, o Município de Joinville realizou a abertura (aterro) de ruas, aterro de lotes, recobrimento de drenagem pluvial e nivelamento de ruas com material argiloso, extraído da recuperação de morros, vítimas de extrações depredatórias de material argiloso.Em 13 de outubro de 1993, foi aberta a matrícula nº 74.119 no 1º Registro de Imóveis de Joinville, constando a União Federal como proprietária da área, sendo registrado o Contrato de Cessão ao Município de Joinville no referido documento.

Visando a regularização jurídica da área, o Município iniciou em 1993, o levantamento, estudos e desenvolvimento do projeto, sendo que em 8 de fevereiro de 1999 a Comissão de Regularização de Parcelamentos Ilegais do Solo - CORPIS, vinculada à Prefeitura de Joinville, aprovou a regularização através do Auto de Regularização (AP) nº 2-052/99.

Na sequência, o processo foi encaminhado para registro perante o Cartório de Registro de Imóveis, da 1ª Circunscrição, e este emitiu a Suscitação de Dúvida nº 13.882, que entre outros pontos, solicitou a apresentação de Licença Ambiental Prévia (LAP) e a Licença Ambiental de Instalação (LAI), expedidas pela FATMA.

A partir de então, iniciaram-se questionamentos por parte da FATMA, FUNDEMA, IBAMA e Ministério Público Federal, resultando em inúmeros relatórios, laudos e licenças ambientais que não surtiram efeito para a resolução do procedimento registral.

Neste ínterim, houve reunião junto ao Cartório de Registro de Imóveis para discussão quanto ao projeto urbanístico, sendo que houve consenso quanto a sua revisão por parte dos registradores e dos servidores do Município, tendo em vista que, no projeto original, havia definições de áreas remanescentes e que não poderão ter suas matrículas abertas visto já haver lotes devidamente registrados (matriculados) dentro destas áreas remanescentes."

"Entretanto, surge um problema de caracterização, que explica o motivo pelo qual a cessão trata de 822.358,42m² e a Matrícula nº 184.907 gerada, no Anexo 31837660, descreve apenas 461.889,98m²:

"Sendo assim, ao final de 2017 o projeto urbanístico é refeito, não havendo mais quaisquer descrições de áreas remanescentes, sendo redefinida a poligonal da área, reduzindo-se de 822.358,42m² para 462.460,05m² e sendo protocolado no Registro de Imóveis na modalidade de REURB Inominada.

"No entanto, novamente, após suscitação de dúvida, o Ministério Público de Santa Catarina compreendeu não estarem preenchidos os requisitos para aprovação da REURB naquela modalidade."

"Assim sendo, considerando as inúmeras solicitações por parte da comunidade local e do Ministério Público Federal, para que haja o compromisso do Município com a regularização fundiária, assim como a existência de inúmeros contratos pactuados entre os beneficiários e o Município de Joinville, e alguns inclusive quitados, e que a regularização documental trará dignidade e se impõe como medida de justiça aos cidadãos que lá residem, em 2022, após alterações, foi protocolado novo requerimento, sendo o mesmo averbado na matrícula nº 74.119, nos moldes da Lei Federal nº 13.465/2017."

Desse modo constata-se os diversos problemas com que o Cessionário se deparou no decorrer do tempo, o que a nosso ver justifica aplicação de excepcionalidade à regra.

Até porque o fato da não estipulação da vigência nos levar a presumir que a intenção da administração era que este coincidisse com o prazo definido para o cumprimento dos encargos, o que denota um equívoco quando da avaliação do período quando se ignorou ou não se mesurou devidamente a complexidade do processo de realização das atividades e atos relativos à consecução da finalidade da destinação.

Considerando pois, tal perspectiva não se nos apresenta possível juridicamente, a prorrogação do prazo de vigência, já que este não foi estabelecido, muito menos do prazo para o cumprimento dos encargos, mesmo diante das justificativas apresentadas pelo Cessionário, haja vista que tal prazo está definido em Decreto Presidencial.

Nesse contexto, nos parece prevalecer o entendimento de que "a finalidade precípua de todo ato administrativo de natureza pública é atender ao interesse público", o que através da devida justificativa e fundamento pode ser levado a efeito através da proposição constante do ENUNCIADO Nº 1/2017, já transcrito acima.

Isto posto, conclui-se que o caso concreto não comporta a convalidação do ato, eis que salvo melhor juízo não nos parecer configurada a hipótese de supressão de um defeito do ato administrativo em comento.

Não há que se falar também em preclusão do prazo de declaração da nulidade do contrato.

Incabível também, a nosso ver a possibilidade de prorrogação da vigência do contrato, eis que esta não se vê definida no instrumento, se constituindo óbvio que não se pode prorrogar um prazo inexistente.

De idêntico modo inviável a prorrogação do prazo de cumprimento dos encargos, haja vista sua definição através de Decreto Presidencial.

Desta feita, o caminho mais adequado e que atende o interesse e conveniência da administração é o afastamento da resolução automática prevista na Cláusula Décima Segunda do Contrato através de ato devidamente motivado da Cedente, considerando, sobretudo, questões de interesse público e/ou conveniência e oportunidade administrativas.

É importante que a SPU/SC na oportunidade de consecução do ato de manutenção do contrato, verifique prazo compatível com a complexidade dos atos e eventuais percalços na realização destes para a conclusão dos encargos.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 109830029539113 e da chave de acesso 83c604df

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