ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO
PARECER n. 00413/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 10783.013190/96-61
INTERESSADOS: UNIÃO - SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO EM ESPÍRITO SANTO - SPU/ES
ASSUNTOS: AFORAMENTO GRATUITO
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO. PATRIMONIO IMOBILIARIO DA UNIAO. CONSTITUICAO DE AFORAMENTO GRATUITO, REFERENTE À FRAÇÃO DE 0,0965170 DO EDIFÍCIO ABRAHAM LINCOLN, APTO 401 E VAGA DE GARAGEM LOCALIZADO NA AV. SATURNINO DE BRITO, 1345, PRAIA DO CANTO - VITÓRIA/ES, DO TERRENO DE MARINHA COM ÁREA TOTAL DE 550,00 M2. INSTRUCAO PROCESSUAL QUE INDICA POSSIVEL INCORPORACAO IMOBILIARIA NO TERRENO SUBMETIDO AO REGIME DE OCUPACAO. NECESSIDADE DE MANIFESTACAO EXPRESSA DA SPU/ES E COMPLEMENTACAO DA INSTRUCAO DO PROCESSO.
RELATORIO
Trata-se de processo eletrônico oriundo da Superintendência do Patrimônio da União no Espírito Santo/Núcleo de Destinação Patrimonial visando à constituição de aforamento gratuito de terreno de marinha com acrescido de propriedade da União em favor de Iara Monteiro Moreira, atual detentora dos direitos de ocupação com direito de preferência ao aforamento.
O imóvel possui área total de 550,00m², área terreno da União 550,00m², referente à fração de 0,0965170 do Edifício Abraham Lincoln, apto 401 e vaga de garagem localizado na Av. Saturnino de Brito, 1345, Praia do Canto - Vitória/ES, CEP 29055-000.
A análise técnica e administrativa do requerimento de aforamento gratuito consta na Nota Técnica SEI nº 24361/2022/ME.
Os autos foram encaminhados para este NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO, Órgão consultivo integrante da estrutura da Advocacia-Geral da União competente para assessorar o Órgão consulente, com fulcro na Lei Complementar nº 73, de 1993, artigo 8-F da Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995, e na Portaria Normativa AGU nº 72, de 07 de dezembro de 2022 encontrando-se instruído com os seguintes principais documentos lançados no sistema SEI, cujo acesso foi autorizado pelo Órgão para possibilitar a análise do processo:
22054159 Termo 10/06/2016
22054160 Requerimento 07/06/2016
22054161 Anexo 07/06/2016
22054163 Anexo 07/06/2016
22054164 Anexo 07/06/2016
22054167 Anexo 05/07/2016
22054168 Despacho 05/07/2016
22054169 Notificação 26/07/2016
22054170 Recibo 29/07/2016
22054171 Anexo 09/08/2016
22054172 Despacho 17/08/2016
22054174 Anexo 19/08/2016
22054175 Despacho 19/08/2016
22054176 Notificação 29/09/2016
22054179 Recibo 05/10/2016
22054180 Ato 11/10/2016
22054181 Recibo 17/10/2016
22054182 Aviso 05/08/2016
22054183 Ato 21/10/2016
22054184 Despacho 16/11/2016
22123359 Processo 03/02/2022 SPU-ES-ARQUIVO
23182067 Requerimento 14/03/2022 SPU-ES-ARQUIVO
23182098 Certidão 14/03/2022 SPU-ES-ARQUIVO
23182125 Documento 14/03/2022 SPU-ES-ARQUIVO
24915405 Certidão 18/05/2022 SPU-ES-NUDEP
24915842 Certidão 18/05/2022 SPU-ES-NUDEP
24917433 E-mail 18/05/2022 SPU-ES-NUDEP
25232757 Consulta 30/05/2022 SPU-ES-NUDEP
25232826 Consulta 30/05/2022 SPU-ES-NUDEP
25232887 Consulta 30/05/2022 SPU-ES-NUDEP
25233391 Consulta 30/05/2022 SPU-ES-NUDEP
25258171 Checklist 31/05/2022 SPU-ES-NUDEP
25258397 Nota Técnica 24361 31/05/2022 SPU-ES-NUDEP
25261883 Consulta 31/05/2022 SPU-ES-NUDEP
25262232 Consulta 31/05/2022 SPU-ES-NUDEP
25268028 Minuta de Termo de Contrato 31/05/2022 SPU-ES-NUDEP
25333534 Espelho 02/06/2022 SPU-ES-NUCIP
25333902 Espelho 02/06/2022 SPU-ES-NUCIP
25333967 Anexo 02/06/2022 SPU-ES-NUCIP
25334001 Croqui 02/06/2022 SPU-ES-NUCIP
25334019 Anexo 02/06/2022 SPU-ES-NUCIP
25334055 Tabela 02/06/2022 SPU-ES-NUCIP
25334140 Avaliação 02/06/2022 SPU-ES-NUCIP
25334159 Relatório de Valor de Referência de Imóvel 956
02/06/2022 SPU-ES-NUCIP
25335050 Despacho 02/06/2022 SPU-ES-NUCIP
25363403 Formulário 03/06/2022 SPU-ES-NUDEP
25374585 Despacho 03/06/2022 SPU-ES-NUDEP
31275292 Formulário 30/01/2023 SPU-DEGAT-ESPU
31299101 Espelho 31/01/2023 SPU-DEGAT-ESPU
31299156 Espelho 31/01/2023 SPU-DEGAT-ESPU
31354207 Espelho 02/02/2023 SPU-DEGAT-ESPU
31807589 Despacho 17/02/2023 MGI-SPU-ES
32248783 Anexo GeoWeb vista do imóvel 09/03/2023 MGI-SPU-ES-SEDEP
32248869 Despacho 09/03/2023 MGI-SPU-ES-SEDEP
32583545 Despacho 22/03/2023 MGI-SPU-DEDES-ESPU
32771964 Despacho 28/03/2023 MGI-SPU-ES
33301565 Parecer ambiental IBAMA 18/04/2023 MGI-SPU-ES-SEDEP
33301756 Despacho 18/04/2023 MGI-SPU-ES-SEDEP
33573060 Despacho 27/04/2023 MGI-SPU-DEDES-ESPU
33984901 Ata 10/05/2023 MGI-SPU-DEDES-GEDESUP
34211210 Despacho 22/05/2023 MGI-SPU-ES-SEDEP
34212597 Ofício 46282 22/05/2023 MGI-SPU-ES-SEDEP
34250342 Despacho 23/05/2023 MGI-SPU-ES-SEDEP
34267318 E-mail 23/05/2023 MGI-SPU-ES-SEAA
FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas.
Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os atos normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa, a nosso ver, óbice ao prosseguimento do feito.
É nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
Conforme BPC n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU edição de 2016:
"A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento."
ANALISE JURIDICA
Identificação dos terrenos de marinha e acrescidos. Procedimento administrativo de demarcação.
Antes de enfrentarmos as especificidades do caso concreto, oportuno visitar alguns institutos jurídicos aplicáveis ao exame pretendido.
Até o ano de 1946, o arcabouço jurídico brasileiro era composto pela Lei nº 601, de 1850, destinada às terras devolutas e pelo encadeamento de uma série de Decretos-Leis que se dedicavam exclusivamente aos terrenos de marinha.
Em 1946, novo disciplinamento para as terras públicas foi arquitetado pelo Decreto-lei nº 9.760 ao dispor sobre os bens da União, incluindo normas de demarcação de terrenos de marinha, de regularização de ocupação de imóveis presumidamente seus, de previsão das instâncias administrativa e judicial incumbidas de discriminar as terras públicas das particulares, entre outras providências.
O artigo 2º do Decreto-Lei definia os terrenos de marinha:
DA CONCEITUAÇÃO
Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831:
a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;
b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.
Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano.
Art. 3º São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha.
Mas para conhecer efetivamente os precisos limites dos citados imóveis, a norma legal determinou a observância de um procedimento administrativo, denominado “demarcação”, de índole meramente declaratória da propriedade da União, localizada no Capítulo II – Da identificação do Bens, Seção II - DA DEMARCAÇÃO DOS TERRENOS DE MARINHA
Feita a demarcação dos terrenos de marinha, mediante o procedimento administrativo antes apontados, o terreno demarcado deve ser registrado no competente Registro de Imóveis como preconiza o artigo 2º, parágrafo único da Lei nº 9.636, de 1998:
Art. 2o Concluído, na forma da legislação vigente, o processo de identificação e demarcação das terras de domínio da União, a SPU lavrará, em livro próprio, com força de escritura pública, o termo competente, incorporando a área ao patrimônio da União.
Parágrafo único. O termo a que se refere este artigo, mediante certidão de inteiro teor, acompanhado de plantas e outros documentos técnicos que permitam a correta caracterização do imóvel, será registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente.
grifos nossos
Deste modo, abre-se a matrícula da área demarcada, com todos os elementos de que trata o art. 176, § 1º , I e II, números 1, 2 e 3, letra “a” ou “b”, e número 4, letra b, da Lei no 6.015, de 1973, atendendo-se ao princípio da especialidade objetiva, com a descrição completa do imóvel e subjetiva, com a identificação do titular do direito, no caso, a União, e, ato contínuo o registro do termo de demarcação.
Vencidas essas etapas, a constituição do aforamento poderá ser cogitada.
A necessidade de estremar os terrenos de marinha da propriedade particular mediante o registro do ato de demarcacao no competene Registro Imobiliário (RI) constitui atividade que visa a prestigiar as funções do registro de imóveis de garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos e negócios jurídicos.
constituição do aforamento
Como visto, somente com a demarcação, cadastro do imóvel no sistema de gestão patrimonial da SPU competente, abertura de matrícula para a área de marinha com o correspondente registro do auto de demarcação será possível proceder à destinação que envolva a propriedade, como, por exemplo, o aforamento.
Se o aforamento for parcial ou em lotes da área demarcada e registrada, será necessário o prévio desmembramento da área aforada, em tantas quantas forem as áreas ou lotes menores, com abertura de matrícula para cada uma dessas áreas, inclusive para a área remanescente, se for o caso, para viabilizar o registro dos contratos de aforamento, uma vez que não é possível registrar título de imóvel com características distintas daquelas constantes da matrícula, como prescreve o art. 225, § 2º , da Lei nº 6.015 de 31 de dezembro de 1973:
Art. 225 - Os tabeliães, escrivães e juízes farão com que, nas escrituras e nos autos judiciais, as partes indiquem, com precisão, os característicos, as confrontações e as localizações dos imóveis, mencionando os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar só de terreno, se esse fica do lado par ou do lado ímpar do logradouro, em que quadra e a que distância métrica da edificação ou da esquina mais próxima, exigindo dos interessados certidão do registro imobiliário.
§ 1º As mesmas minúcias, com relação à caracterização do imóvel, devem constar dos instrumentos particulares apresentados em cartório para registro.
§ 2º Consideram-se irregulares, para efeito de matrícula, os títulos nos quais a caracterização do imóvel não coincida com a que consta do registro anterior.
grifos nossos
A Instrução Normativa nº 3, de 9 de novembro de 2016 estabelece os procedimentos administrativos para a constituição, caducidade, revigoração e remição do aforamento de imóveis dominiais da União obedecendo ao disposto nos Decretos-Leis nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, nº 3.438, de 17 de julho de 1941, nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987, nas Leis nº 9.636, de 15 de maio de 1998, nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 11.481, de 31 de maio de 2007, nº 13.139, de 26 de junho de 2015, e nº 13.240, de 30 de dezembro de 2015, bem como no Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001 e na Portaria CONJUR nº 2, de 10 de abril de 2013.
Da Constituição do Aforamento
Art. 3º O Ministro do Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, permitida a delegação, editará portaria com a lista de áreas ou imóveis sujeitos à alienação do domínio útil nos termos da Lei nº 13.240, de 2015.
Art. 4º Ficam sujeitos ao regime enfitêutico os imóveis caracterizados como nacional interior, os terrenos de marinha, marginais e os seus acrescidos, exceto aqueles necessários aos logradouros e aos serviços públicos ou quando houver disposição legal em sentido diverso.
Art. 5º O imóvel objeto do aforamento pretendido deve estar registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente em nome da União.
Parágrafo único. Nos casos em que o imóvel ainda não esteja registrado em favor da União, a SPU/UF deverá requerer a abertura da respectiva matrícula, postergando tal providência, quando verificado previamente que sua abertura poderá ser promovida em ato concomitante ao registro do aforamento.
Art. 6º Não serão objeto de aforamento os imóveis que:
I - por sua natureza e em razão de norma especial, são ou venham a ser considerados indisponíveis;
II - são considerados de interesse do serviço público, mediante ato do Secretário do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão;
III – são classificados como áreas de preservação permanente, na forma do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012;
IV – nas áreas em que seja vedado o parcelamento do solo, na forma do art. 3º e do inciso I do caput do art. 13 da Lei 6.766, de 19 de dezembro de 1979; e
V – são administrados pelo Ministério das Relações Exteriores, pelo Ministério da Defesa ou pelos Comandos da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica.
grifos nossos
Note-se que o artigo 5º também determina que o imóvel objeto do aforamento pretendido deve estar registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente em nome da União, requisito não comprovado no processo.
aforamento gratuito - pressupostos
Findo o processo demarcatório, a SPU lavra, em livro próprio e com força de escritura pública, o termo competente, incorporando a área ao patrimônio da União, sob o ponto de vista administrativo, nos termos do art. 2º, da Lei nº 9.636, de 1998.
Art. 1º É o Poder Executivo autorizado, por intermédio da Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União da Secretaria Especial de Desestatização, Desinvestimento e Mercados do Ministério da Economia, a executar ações de identificação, de demarcação, de cadastramento, de registro e de fiscalização dos bens imóveis da União e a regularizar as ocupações desses imóveis, inclusive de assentamentos informais de baixa renda, e poderá, para tanto, firmar convênios com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios em cujos territórios se localizem e, observados os procedimentos licitatórios previstos em lei, celebrar contratos com a iniciativa privada. (Redação dada pela Lei nº 14.011, de 2020)
Art. 2o Concluído, na forma da legislação vigente, o processo de identificação e demarcação das terras de domínio da União, a SPU lavrará, em livro próprio, com força de escritura pública, o termo competente, incorporando a área ao patrimônio da União.
Parágrafo único. O termo a que se refere este artigo, mediante certidão de inteiro teor, acompanhado de plantas e outros documentos técnicos que permitam a correta caracterização do imóvel, será registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente.
O fundamento de validade da propriedade da União encontra-se ancorado na Constituição da República, a teor do artigo 20, incumbindo ao legislador infraconstitucional o estabelecimento das regras para viabilizar a exata delimitação da área, entre outras providências necessárias, atualmente inseridas no Decreto-lei nº 9.760, de 1946 e na Lei nº 9.636, de 1998. O título da União por essas características particulares se contrapõe a de qualquer outro, ainda que diga respeito a momento anterior do reconhecimento.
Esse é o entendimento exposto no Parecer 162/2010/DECOR/CGU/AGU, aprovado pela Consultoria-Geral da União por Despacho do Consultor-Geral da União nº 1067/2013.
"Dessas forma, ainda que o particular possua título Iegitimador do que seria sua propriedade, e ainda que esse título diga respeito a momento anterior ao reconhecimento, pelo SPU, da dominialidade da União, compete a ele o ônus da prova de que o imóvel não se situa em área de terreno de marinha, e deve fazê-lo por meio da ação cabível. Nesse sentido, como ressaltado por José dos Santos Carvalho Filho, “uma vez discriminados os terrenos de marinha no SPU, com base na legislação específica, somente por ação judicial podem ser descaracterizados". E continua: ”por isso, o STJ considerou exigível a taxa de ocupação (e, por via de consequência, legítima a caracterização de área como terreno de marinha) mesmo diante de negócio jurídico de doação em que figurava como doador o Estado do Rio Grande do Sul e donatário o interessado que se julgava proprietário do imóvel". Finaliza concluindo que "o Tribunal considerou que a inscrição do título do registro de imóvel espelha presunção juris tantum, não afastando, desse modo, a titularidade do imóvel em favor da União".
Nessa esteira, a regra geral, quanto à propriedade dos imóveis caracterizados como terrenos de marinha e acrescidos, é a de que a União, por intermédio de suas unidades descentralizadas de administração patrimonial, promova a demarcação dos terrenos de marinha e de seus acrescidos, a fim de possibilitar a correta caracterização do imóvel, e viabilizar, na sequência, o registro no Cartório de Registro de Imóveis competente.
Importante sublinhar que estamos na esfera dos princípios e regras de direito público, o que significa dizer que mesmo na hipótese de o terreno de marinha não ter sido objeto de demarcação ou de registro no Cartório competente, isso não retira da União a sua dominialidade original.
O Poder Público ao longo de muitos anos de ocupação conturbada e desordenada do solo brasileiro, embora ciente das prerrogativas da União enunciadas acima, foi compelido a reconhecer a necessidade de regularizar não só o uso e posse dessas terras públicas por particulares, como também os títulos de propriedade que haviam sido emitidos sem o seu conhecimento.
Por isso, com o advento do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, a exemplo da legislação precedente, havia autorização para utilizar mecanismos de regularização fundiária tão necessários nesse contexto de anormalidades e inquietações sociais.
Assim, nos moldes do seu artigo 215, restauraram-se direitos (de regularização do uso da terra pública) peremptos pelos prazos consignados nos artigos 20, 28 e 35 do Decreto-lei nº 3.438, de 1941 e no 7º do Decreto-lei nº 5.666, de 15 de julho de 1946, relativamente aos terrenos de marinha.
De outro lado, o artigo 105, no que se concerne à possibilidade de a União constituir aforamento, legitimou o direito de preferência de determinadas pessoas, elencadas nos itens 1 ao 10, para o exercerem após a decisão pelo regime enfitêutico.
Art. 105. Tem preferência ao aforamento:
1º – os que tiverem título de propriedade devidamente transcrito no Registo de Imóveis;
2º – os que estejam na posse dos terrenos, com fundamento em título outorgado pelos Estados ou Municípios;
3º – os que, necessariamente, utilizam os terrenos para acesso às suas propriedades;
4º – os ocupantes inscritos até o ano de 1940, e que estejam quites com o pagamento das devidas taxas, quanto aos terrenos de marinha e seus acrescidos;
5º(Revogado pela Lei nº 9.636, de 1998)
6º – os concessionários de terrenos de marinha, quanto aos seus acrescidos, desde que estes não possam constituir unidades autônomas;
7º – os que no terreno possuam benfeitoriais, anteriores ao ano de 1940, de valor apreciável em relação ao daquele;
8º (Revogado pela Lei nº 9.636, de 1998)
9º(Revogado pela Lei nº 9.636, de 1998)
10º (Revogado pela Lei nº 9.636, de 1998)
§ 1o As divergências sobre propriedade, servidão ou posse devem ser decididas pelo Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)
§ 2o A decisão da Secretaria do Patrimônio da União quanto ao pedido formulado com fundamento no direito de preferência previsto neste artigo constitui ato vinculado e somente poderá ser desfavorável, de forma fundamentada, caso haja algum impedimento, entre aqueles já previstos em lei, informado em consulta formulada entre aquelas previstas na legislação em vigor, ou nas hipóteses previstas no inciso II do art. 9o da Lei no 9.636, de 15 de maio de 1998. (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)
Art. 106. Os pedidos de aforamento serão dirigidos ao Chefe do órgáo local do S.P.U., acompanhados dos documentos comprobatórios dos direitos alegados pelo interessado e de planta ou croquis que identifique o terreno.
(...)
Art. 108. O Superintendente do Patrimônio da União no Estado apreciará a documentação e, deferindo o pedido, calculará o foro, com base no art. 101, e concederá o aforamento, devendo o foreiro comprovar sua regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional até o ato da contratação. (Redação dada pela Lei nº 13.139, de 2015)
Parágrafo único. O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão estabelecerá diretrizes e procedimentos simplificados para a concessão do aforamento de que trata o caput. (Incluído pela Lei nº 13.139, de 2015)
As preferências podem, então, ser divididas, em dois grupos:
PREFERÊNCIAS DO ARTIGO 105 DO DECRETO-LEI Nº 9.760, DE 1946 (engloba todas as categorias de bens públicos situados em determinada zona):
1º – os que tiverem título de propriedade devidamente transcrito no Registro de Imóveis;
2º – os que estejam na posse dos terrenos, com fundamento em título outorgado pelos Estados ou Municípios;
3º – os que, necessariamente, utilizam os terrenos para acesso às suas propriedades;
4º – os ocupantes inscritos até o ano de 1940, e que estejam quites com o pagamento das devidas taxas, quanto aos terrenos de marinha e seus acrescidos;
5º – os que, possuindo benfeitorias, estiverem cultivando, por si e regularmente, terras da União, quanto às reservadas para exploração agrícola, na forma do art. 65 (até ser revogado pela Lei nº 9.636, de 1998);
6º – os concessionários de terrenos de marinha, quanto aos seus acrescidos, desde que estes não possam constituir unidades autônomas;
7º – os que no terreno possuam benfeitorias, anteriores ao ano de 1940, de valor apreciável em relação ao daquele;
8º – os concessionários de serviços públicos, quanto aos terrenos julgados necessários a esses serviços, a critério do Governo, (até ser revogado pela Lei nº 9.636, de 1998);
9º – os pescadores ou colônias de pescadores, que se obrigarem a manter estabelecimento de pesca ou indústria correlata, quanto aos terrenos julgados apropriados (até ser revogado pela Lei nº 9.636, de 1998);
10º – os ocupantes de que trata o art. 133, quanto ás terras devolutas situadas nos Territórios Federais (até ser Revogado pela Lei nº 9.636, de 1998).
Grifo nosso
PREFERÊNCIAS DO ARTIGO 215 DO DECRETO-LEI Nº 9.760, de 1946 (englobando exclusivamente os terrenos de marinha):
I) Artigo 20 (vinculado às hipóteses elencadas no artigo 5 do Decreto-lei nº 3.438 de 1941, consoante a tese que se defende)
II) artigo 28 do Decreto-lei nº 3.438, de 1941
III) artigo 35 do Decreto-lei nº 3.438, de 1941
IV) artigo 7º do Decreto-lei nº 5.666, de 1943
A gratuidade das preferências previstas nos artigos 105 e 215 do Decreto-lei nº 97,60, de 1946, decorrem da prescrição instituída pelo artigo 5º Decreto-lei n 2.398, de 21 de dezembro de 1987:
Art. 5o Ressalvados os terrenos da União que, a critério do Poder Executivo, venham a ser considerados de interesse do serviço público, conceder-se-á o aforamento:
I - independentemente do pagamento do preço correspondente ao valor do domínio útil, nos casos previstos nos arts. 105 e 215 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946
incorporação imobiliária em terreno de marinha sob regime de ocupação
Retira-se do processo que o terreno possui área total de 550,00m², área terreno da União 550,00m², e o imóvel em tela a fração de 0,0965170 do Edifício Abraham Lincoln, apartamento 401 e vaga de garagem, localizado na Av. Saturnino de Brito, 1345, Praia do Canto - Vitória/ES, CEP 29055.
Portanto, havendo referência a apartamento (fração ideal do terreno) é de se supor que houve incorporação imobiliária anterior no terreno de marinha da União com o objetivo de construção de um prédio composto por unidades autônomas.
Sendo assim, o incorporador precisaria ser titular de algum tipo de direito real sobre o terreno para poder edificar e vender as unidades ou apartamentos, na forma da Lei nº 4.591 de 16 de dezembro de 1964, ou seja:
Art. 28. As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei.
Parágrafo Único. Para efeito dessa Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção; para alienação total ou parcial, de edificações, ou conjunto de edificações composta de unidades autônomas.
Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.
Parágrafo único. Presume-se a vinculação entre a alienação das frações do terreno e o negócio de construção, se, ao ser contratada a venda, ou promessa de venda ou de cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado e estiver em vigor, ou pender de aprovação de autoridade administrativa, o respectivo projeto de construção, respondendo o alienante como incorporador.
Art. 30. Estende-se a condição de incorporador aos proprietários e titulares de direitos aquisitivos que contratem a construção de edifícios que se destinem a constituição em condomínio, sempre que iniciarem as alienações antes da conclusão das obras.
Art. 31. A iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberão ao incorporador, que somente poderá ser:
a) o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente cessionário com título que satisfaça os requisitos da alínea a do art. 32;
b) o construtor (Decreto número 23.569, de 11-12-33, e 3.995, de 31 de dezembro de 1941, e Decreto-lei número 8.620, de 10 de janeiro de 1946) ou corretor de imóveis (Lei nº 4.116, de 27-8-62).
c) o ente da Federação imitido na posse a partir de decisão proferida em processo judicial de desapropriação em curso ou o cessionário deste, conforme comprovado mediante registro no registro de imóveis competente. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)
§ 1º No caso da alínea b, o incorporador será investido, pelo proprietário de terreno, o promitente comprador e cessionário deste ou o promitente cessionário, de mandato outorgado por instrumento público, onde se faça menção expressa desta Lei e se transcreva o disposto no § 4º, do art. 35, para concluir todos os negócios tendentes à alienação das frações ideais de terreno, mas se obrigará pessoalmente pelos atos que praticar na qualidade de incorporador.
§ 2º Nenhuma incorporação poderá ser proposta à venda sem a indicação expressa do incorporador, devendo também seu nome permanecer indicado ostensivamente no local da construção.
§ 3º Toda e qualquer incorporação, independentemente da forma por que seja constituída, terá um ou mais incorporadores solidariamente responsáveis, ainda que em fase subordinada a período de carência, referido no art. 34.
(...)
Art. 32. O incorporador somente poderá alienar ou onerar as frações ideais de terrenos e acessões que corresponderão às futuras unidades autônomas após o registro, no registro de imóveis competente, do memorial de incorporação composto pelos seguintes documentos: (Redação dada pela Lei nº 14.382, de 2022)
a) título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção, devidamente registrado;
b) certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativo ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao incorporador;
c) histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos, acompanhado de certidão dos respectivos registros;
d) projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes;
e) cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando, para cada tipo de unidade a respectiva metragens de área construída;
f) certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sobre o terreno for responsável pela arrecadação das respectivas contribuições;
g) memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modelo a que se refere o inciso IV, do art. 53, desta Lei;
h) avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acordo com a norma do inciso III, do art. 53 com base nos custos unitários referidos no art. 54, discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsável pela obra;
i) discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas corresponderão;
i) instrumento de divisão do terreno em frações ideais autônomas que contenham a sua discriminação e a descrição, a caracterização e a destinação das futuras unidades e partes comuns que a elas acederão; (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.085, de 2021)
i) instrumento de divisão do terreno em frações ideais autônomas que contenham a sua discriminação e a descrição, a caracterização e a destinação das futuras unidades e partes comuns que a elas acederão; (Redação dada pela Lei nº 14.382, de 2022)
j) minuta da futura Convenção de condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de edificações;
j) minuta de convenção de condomínio que disciplinará o uso das futuras unidades e partes comuns do conjunto imobiliário; (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.085, de 2021)
j) minuta de convenção de condomínio que disciplinará o uso das futuras unidades e partes comuns do conjunto imobiliário; (Redação dada pela Lei nº 14.382, de 2022)
l) declaração em que se defina a parcela do preço de que trata o inciso II, do art. 39;
m) certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do artigo 31;
n) declaração expressa em que se fixe, se houver, o prazo de carência (art. 34);
o) atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no País há mais de cinoo anos. (Revogado Pela Medida Provisória nº 1.085, de 2021)
o) (revogada); (Redação dada pela Lei nº 14.382, de 2022)
p) declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sôbre o número de veículos que a garagem comporta e os locais destinados à guarda dos mesmos. (Alínea incluída pela Lei nº 4.864, de 29.11.1965)
A incorporação imobiliária é instrumento para concretizar a alienação da fração do terreno, a constituição do condomínio e, finalmente, a entrega da unidade condominial.
No caso vertente, todos os documentos carreados para o processo apontam para a existência apenas de direitos de ocupação em toda a cadeia sucessória.
Destarte, não foi carreado para o processo a matrícula do terreno e respectivos registros e averbações, tais como: a incorporação, contratos de compra e venda ou de promessa de compra e venda das unidades autônomas, averbação da construção.
Lembramos que os ocupantes dos terrenos da União não possuem título de domínio sendo o regime de ocupação precário e resolúvel a qualquer tempo, como se infere do artigo 7º da Lei nº 9.636, de 1998::
Art. 7o A inscrição de ocupação, a cargo da Secretaria do Patrimônio da União, é ato administrativo precário, resolúvel a qualquer tempo, que pressupõe o efetivo aproveitamento do terreno pelo ocupante, nos termos do regulamento, outorgada pela administração depois de analisada a conveniência e oportunidade, e gera obrigação de pagamento anual da taxa de ocupação. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
Deste modo, se os documentos que compõem o processo não indicam a aplicação do regime de aforamento no terreno em tela, falta o requisito essencial para a realização da incorporação imobiliária, ou seja, o título contemplando direito real sobre o imóvel.
Consequentemente, a ausência da formalização do aforamento representaria empecilho ao registro de que trata o item 10 do inciso I, do artigo 167 da Lei nº 6.015 de 1973, in verbis:
Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. (Renumerado do art. 168 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).
I - o registro:
(...)
10) da enfiteuse;
Em interessante monografia de autoria de DANIELE CRISTINA DA ROCHA - Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, encontramos a alusão ao entendimento proferido pelo Conselho Superiorda Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo que aborda exatamente a questão da impossibilidade do registro da incorporação imobiliária em terreno de marinha submetido ao regime de ocupação:
"A hipótese é de negativa de registro de incorporação imobiliária, fundada na lei n. 4591.
A recusa decorreu da circunstância de parte do imóvel encontrar-se no domínio da União, estando em poder do recorrente sob o regime de ocupação. A recusa foi legítima e o E. Conselho Superior da Magistratura negou provimento ao recurso.’’ ( TJSP: SILVA, Franciny Beatriz Abreu de Figueiredo e. Prática de Registro de Imóveis. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.Pg.145.
APELAÇAO CIVEL N. 013.091-0/4- ITANHAÉM. Apelação Cível.Data: 02/12/ 1991, Fonte: 013091-0/4. Localidade de Itanhaém. Relator: Onei Raphael). Extrai-se da Integra do referido acórdão:
Excelentíssimo Senhor Desembargador Corregedor Geral daJustiça:
“Trata-se de recurso interposto por ALGARVE –EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇOES LIMITADA contra decisão do MM. Juiz Corregedor Permanente do Cartório da Comarca de Itanhaém, eu nos autos deste procedimento de duvida inversa, denegou registro da incorporação do Condomínio Edifício Portal do Algarve, situado no Município de Mongaguá. A recusa decorreu da circunstância de parte do imóvel ser área de marinha, de tal forma que, embora a pretensão de registro tenha dito respeito apenas à área onde há o exercício do domínio pleno, o ato, se autorizado, refletiria situação irreal, já que a edificação abrange as duas áreas (de domínio útil e pleno). Sustenta o recorrente, em síntese, que ao ensejo da especificação, destacou, com clareza, as áreas úteis da faixa e aquelas na área de domínio pleno, de tal sorte que a recusa quanto ao registro da incorporação, impossível, na esfera da Lei 4.591, a venda das unidades. Pugna, assim, pela reforma do julgado. O Ministério Publico, nas duas instancias, opina pelo improvimento do apelo. É o relatório.
Opino. A hipótese Opino. ’A hipótese é de negativa de registro de incorporação imobiliária, fundada na lei n. 4591. A recusa decorreu da circunstancia de parte do imóvel encontrar-se no domínio da União, estando em poder do recorrente sob o regime de ocupação. A área em questão caracteriza-se como terreno de marinha, de propriedadeda União. Imóveis dessa natureza podem ser dados pela União em enfiteuse ou aforamento, ou ,ainda, em ocupação.“Na primeira hipótese, como o enfiteuta ou foreiro é titular do direito real de domínio, embora com limitação, poderá ele lotearou instituir sobre a área gravada condomínio horizontal. Na segunda hipótese, não, por faltar-lhe pressuposto básico para esse fim, qual seja, titulo de domínio. No caso concreto, o recorrente esta na área sob o regime de ocupação, precário por excelência, como noticia a Secretaria de Patrimônio da União(folhas 110), tendo sido esse assegurado a ele, tão somente, o direito de preferência ao aforamento. E sem que seja concedido o aforamento, impossível o registro do que trata o item 10 do inciso I, do artigo 167 da Lei n. 6.015/73. Por tais razoes o parecer que,respeitosamente, submeto ao elevado exame de Vossa Excelência, é pelo improvimento do apelo, negado o registroperseguido.’’ São Paulo, 22 de outubro de 1991. (a) GERALDOFRANCISCO PINHEIRO FRANCO, Juiz Auxiliar da Corregedoria
ACORDÃO‘’Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELACAO CÍVEL,N. 13.091-0/4, da Comarca de ITANHAÉM, em que é ApelanteALGARVE- Empreendimentos e Construções ltda. E Apelado o OFICIAL DO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS,“ACORDÁO os Desembargadores do Conselho Superior da Magistratura, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Cuida-se do recurso interposto contra decisão que, em sede de duvida inversa, denegou registro a incorporação imobiliária. . Arecusa decorreu da inexistência de domínio sobre o imóvel,localizado em faixa de marinha. Sustenta o recorrente, emresumo, que sua pretensão diz apenas com registro de domíniopleno, não do útil, de tal forma que o óbice oposto é ilegítimo. OMinistério Publico nas duas Instäncias é pelo improvimento doapelo . no mesmo sentido é o parecer do MM. Juiz Auxiliar da Corregedoria. Ë o relatório. A Área em questão o objeto da matricula n. 159.393, constitui-se em terreno de marinha, que podem ser dados pela União em enfiteuse, com a transferênciade direito real, embora limitado, em ocupação, esta precária. Na hipótese em exame, verifica-se que o recorrente esta na área a titulo precário, em regime de ocupação (folhas 110), tendo sido assegurados a ele tão somente o direito de preferência aoaforamento, de tal sorte que antes de sua concessão, impossível o registro de perseguido. Daí o improvimento do apelo. Custas naForma da Lei. Participaram do Julgamento, com votosvencedores, os Desembargadores ANICETO LOPES ALIENDE,Presidente do Tribunal de Justiça e ODYR JOSÉ PINTO PORTO,Vice-Presidente do tribunal de Justiça. São Paulo, 11 denovembro de 1991. (a) ONEI RAPHAEL, Corregedor Geral daJustiça e Relator.’
grifos nossos
As duas matrículas juntadas ao processo corroboram a assertiva anterior de que os titulares de direito sobre o imóvel só possuem as prerrogativas de ocupantes inscritos, vejamos:
a) certidão da matrícula nº 14.501 expedida pelo Registro de imóveis de Vitória/ES o apartamento 401 do Edifício Abrahan Lincoln consta como de propriedade da empresa VIMCAP- VALORIZAÇÃO IMOBILIARIA CAPICHABA S/A, “titular do direito preferencial a aforamento e direito de ocupação de fração ideal de 9, 6517 do terreno de marinha e acrescido de marinha constituído pelo lote 8, quadra 100 do projeto Saturnino de Brito, situado na praia do canto”. SEI 23182098
Nos termos do R.1 da citada matrícula, a empresa transferiu esses mesmos direitos (direito preferencial a aforamento e direito de ocupação) a Olegário Chaves Noronha que, por sua vez, os transferiu por escritura pública a IARA MONTEIRO MOREIRA, ora requerente.
b) documento SEI 25233391 que corresponde ao registro nº 2.215, livro 4-D, de 5 de agosto de 1971. do Cartório da 2ª, Zona do Registro geral de Imóveis e registro Torrens da comarca de Vitória/ES de uma escritura de transferência dos direitos de ocupação lavrada no 3º Oficio de Vitória. Livro 196, fls. 11/ 12v referente a parte do lote 8, quadra 100, localizado na Avenida Saturnino de Brito, praia do Canto, Vitória, com área de 275,00 m2, figurando como outorgantes, Josil Espíndula Agostini e outros e como outorgado, José Jogaib.
Consta, ainda, à margem do registro acima a averbação da transferência do imóvel à Vincap, conforme registro 2.538, em 18 de setembro de 1972.
Afora isso, pelo que se depreende do documento SEI 25232887 a empresa VIMCAP VALORIZACAO IMOBILIARIA CAPICHABA S/A recebeu os direitos de ocupação por escritura pública lavrada no Cartório do 4º Oficio de Notas de Vitória/ES, livro 157, fls. 129 a 135 verso, no dia 06 de setembro de 1972 da seguinte forma:
a) OSCAR AS FREIRE DUTRA E OUTROS o terreno desmembrado do lote 8, quadra 100 localizado na Avenida Saturnino de Brito, Vitória/ES com área de 271,00 m2 e ;
b) JOSE JOGAIB o terreno desmembrado do lote 8, quadra 100 localizado na Avenida Saturnino de Brito, Vitória /ES com área de 275,00 m2.
Essas inconsistências merecem atenção especial da SPU/ES, a fim de ficar esclarecido, mediante manifestação expressa, acompanhada dos documentos comprobatórios:
a) se existe matrícula específica do terreno de marinha da União;
b) se houve incorporação imobiliária no terreno de marinha da União;
c) se houve a aplicação do regime enfitêutico em relação ao terreno da União
Sem esses esclarecimentos, a análise jurídica conclusiva fica comprometida, e o seguimento do feito não recomendado.
Cadeia sucessória
A análise empreendida pela SPU/ES baseia-se na comprovação da detenção física sobre o imóvel anterior ao Decreto-lei n° 3.438 de 17 de Julho de 1941, conforme cadeia sucessória apresentada na Nota Técnica SEI nº 24361/2022/ME.
Assim, de acordo com a SPU/ES, a cadeia sucessória analisada atende aos requisitos legais e normativos.
Do ponto de vista jurídico, entretanto, não foi possível empreender acurado exame em alguns documentos que compõem a citada cadeia, dada a precariedade do estado de conservação e a exiguidade de informações lançadas, são eles:
a LES 11 Folha 8, TO Exercícios entre os anos de 1928 a 1969 em nome de José Ferro, Doc SEI 25261883.
LES 32 Folha 130 no ano de 1969 Espólio de José Ferro, por processo judicial N° 289/69, transfere a Nelson Calmon Tavares, Doc SEI 25262232 Página 3.
LES 32 Folha 157, 161 e 162 no ano de 1969 em nome de Nelson Calmon Tavares, Doc SEI 25262232 Páginas 1 e 2.
Diante disso, partiremos do pressuposto de que a SPU/ES se cercou de todos os cuidados e informações constantes em seus arquivos para propor o deferimento da preferência ao aforamento gratuito , com fundamento no art. 20 do Decreto Lei n° 3.438 de 17 de Julho de 1941 c/c art. 215 do Decreto Lei n° 9.760 de 5 de Setembro de 1946.”
Conquanto se adote a premissa de que foi comprovada a posse ou ocupação com fundamento no art. 20 do Decreto Lei n° 3.438 de 17 de Julho de 1941 c/c art. 215 do Decreto Lei n° 9.760 de 5 de Setembro de 1946”, remanesce tal como alertado em linhas anteriores esclarecimentos quanto à possível incorporação imobiliária no terreno da União, situação que demandaria a comprovação de titulo de domínio do incorporador para que este, de posse de documento hábil pudesse transmitir o domínio útil a Olegário e, este, posteriormente, a IARA MONTEIRO MOREIRA. ora requerente.
Cabe ressaltar que a supressão dessas etapas pode importar em renúncia de receitas patrimoniais da União. vedada pela legislação de regência.
CONCLUSAO
Em face do exposto, opinamos, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, pela impossibilidade jurídica da constituição do aforamento, levando-se em conta a atual instrução do processo, com base nos apontamentos contidos neste Parecer, em especial aqueles presentes nos parágrafos sublinhados e grafados em negrito.
É o parecer, de caráter opinativo, que prescinde de aprovação por força do art. 21 da Portaria E-CJU/Patrimônio/CGU/AGU n° 1/2020 – Regimento Interno da e-CJU/Patrimônio, publicada no Suplemento B do BSE nº30, de 30 de julho de 2020.
São Paulo, 29 de maio de 2023.
LUCIANA MARIA JUNQUEIRA TERRA
ADVOGADA DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 107830131909661 e da chave de acesso fe7cf2d7