ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA E PECUÁRIA
COORDENAÇÃO-GERAL DE ASSUNTOS INTERNACIONAIS, TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS E INSTRUMENTOS CONGÉNERES
ESPLANADA DOS MINISTÉRIOS BLOCO D - 6º ANDAR - CEP: 70.043-900 - TELEFONE: (61) 3218-2591
INFORMAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL n. 00006/2023/CONJUR-MAPA/CGU/AGU
NUP: 00727.001118/2023-64
INTERESSADOS: PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO (PGU/AGU); CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO (CGU/AGU); SECRETARIA DE INOVAÇÃO, DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL, IRRIGAÇÃO E COOPERATIVISMO (SDI/MAPA); E SUBSECRETARIA DE ORÇAMENTO, PLANEJAMENTO E ADMINISTRAÇÃO DA SECRETARIA-EXECUTIVA (SPOA/SE/MAPA).
ASSUNTOS: INFORMAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL (IJR). FORNECIMENTO DE SUBSÍDIOS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS OU CONTRATOS DE REPASSE COM PROPONENTE INADIMPLENTE JUNTO AO CAUC NO QUE DIZ RESPEITO À CERTIDÃO DE REGULARIDADE PREVIDENCIÁRIA - CRP.
EMENTA: INFORMAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL. AÇÕES JUDICIAIS. FORNECIMENTO DE SUBSÍDIOS DE DEFESA DA UNIÃO.
I - Informação Jurídica Referencial (IJR). Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 31 de março de 2022.
II - Matéria de direito para elaboração de defesa da União em ações judiciais que tratam da impossibilidade de celebração de Convênios ou Contratos de Repasse com Proponente inadimplente junto ao CAUC em relação à emissão ou validade da Certidão de Regularidade Previdenciária – CRP.
III - Elevado número de processos que versam sobre matérias idênticas.
IV. Dispensa do fornecimento de subsídios de direito de forma individualizada nas hipóteses e termos delimitados nesta manifestação.
V. Prazo de validade: 2 (dois) anos a partir da aprovação desta Informação Jurídica Referencial.
I – RELATÓRIO
Com a edição da Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 31 de março de 2022, instituiu-se a figura da Informação Jurídica Referencial - IJR, manifestação que propõe a padronização e fixação de teses jurídicas a serem utilizadas como subsídios para a defesa da União.
Para fins de se conferir objetividade ao presente relatório, convém citar os artigos 8º e 9º da mencionada Portaria Normativa, in verbis:
Art. 8º Informação Jurídica Referencial é a manifestação jurídica produzida para padronizar a prestação de subsídios para a defesa da União ou de autoridade pública.
§ 1º A IJR objetiva otimizar a tramitação dos pedidos e a prestação de subsídios no âmbito das Consultorias e Assessorias Jurídicas da Administração Direta no Distrito Federal, a partir da fixação de tese jurídica que possa ser utilizada uniformemente pelos órgãos de execução da Procuradoria-Geral da União.
§ 2º É requisito para a elaboração da IJR a efetiva ou potencial existência de pedido de subsídios de matéria idêntica e recorrente, que possa justificadamente impactar a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos.
art. 9º A IJR deverá conter as seguintes informações:
I - em sede de ementa: informação de que se trata de IJR com a inserção do número do processo administrativo que lhe deu origem, órgão ou setor a que se destina e prazo de validade;
II - em sede de preliminar: demonstração de que o elevado volume de processos que tratam de matéria idêntica possa prejudicar a celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado;
III - em sede de conclusão:
a) o prazo de validade com informação sobre data de exaurimento ou evento a partir do qual não produzirá mais efeitos;
b) encaminhamento do processo à Procuradoria-Geral da União e a seu órgão de execução que solicitou os subsídios, com registro de que se trata de IJR; e
c) encaminhamento do processo ao Departamento de Informações Jurídico-Estratégicas.
Desse modo, em conformidade com a mencionada Portaria Normativa, objetiva-se com a presente Informação Jurídica Referencial (IJR) padronizar a prestação de subsídios de direito para a defesa da União tendo por parâmetro as teses jurídicas elaboradas e reiteradas por esta Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Agricultura e Pecuária (MAPA) em resposta às diversas solicitações de subsídios de defesa da União nas ações judiciais envolvendo a não celebração de Convênios ou Contratos de Repasse com Proponente inadimplente junto ao CAUC, no que diz respeito à emissão ou validade da Certidão de Regularidade Previdenciária – CRP.
É o que importa relatar.
II – ANÁLISE JURÍDICA
II.1. Premissas metodológicas e atendimento aos requisitos que justificam a emissão da IJR
Conforme determina o art. 8º, § 2º, c/c art. 9º, inciso II, cumpre-se justificar a utilização de IJR a partir da existência de elevado volume de processos que tratam de matéria idêntica, a qual possa prejudicar a celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado.
Nesse sentido, destaca-se historicamente no âmbito desta Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Agricultura e Pecuária (CONJUR/MAPA) a existência de elevado volume de processos, cujo levantamento realizado no ano de 2023, constatou-se a existência de 129 (cento e vinte e nove) processos relacionados ao presente tema, que solicitam subsídios de defesa da União em relação a não celebração de Convênios ou Contratos de Repasse com proponente inadimplente junto ao CAUC, no que diz respeito à emissão ou validade da Certidão de Regularidade Previdenciária – CRP, ressaltando-se ainda, que os entendimentos e informações reiteradamente fornecidos por esta CONJUR/MAPA aos órgãos da Procuradoria-Geral da União, visando apresentar premissas e teses jurídicas aptas a auxiliar a defesa da União em sede judicial, evidenciam que se está diante de matéria idêntica e recorrente.
Registre-se, ainda, que o tema de forma majoritária e recorrente, tratado nessas ações judiciais refere-se essencialmente aos questionamentos, por parte dos proponentes interessados, acerca da não celebração de Convênios ou Contratos de Repasse com ente federativo inadimplente junto ao CAUC, no que diz respeito à emissão ou validade da Certidão de Regularidade Previdenciária – CRP, que buscam por via judicial, decisão que obrigue a União, por intermédio do Ministério da Agricultura e Pecuária (MAPA) ou da Caixa Econômica Federal (CEF), na condição de Mandatária, a realizar a celebração de Convênios ou Contratos de Repasse independentemente da referida restrição junto ao CAUC.
No ponto, os subsídios reiteradamente encaminhados aos órgãos da Procuradoria-Geral da União no âmbito dessas ações judiciais, no que diz respeito à impossibilidade de celebração de Convênios ou Contratos de Repasse com Proponente inadimplente junto ao CAUC, no que diz respeito à emissão ou validade da Certidão de Regularidade Previdenciária – CRP, foram diligentemente e amplamente analisados por esta CONJUR/MAPA e por outros Órgãos consultivos da Advocacia-Geral da União, tendo em vista que essas demandas tramitam no âmbito destes órgãos jurídicos especializados há muitos anos.
Em suma, os subsídios prestados pela CONJUR/MAPA constituem-se reiteração de teses idênticas desenvolvidas ao longo de anos as quais em apertada síntese, envolvem a impossibilidade de celebração de Convênios ou Contratos de Repasse com Proponente inadimplente junto ao CAUC, no que diz respeito à emissão ou validade da Certidão de Regularidade Previdenciária – CRP.
Vale dizer que todas essas teses, como se demonstrará mais à frente, em sua grande maioria, encontram-se inclusive alicerçadas em determinação expressa contida na Constituição Federal e jurisprudência do próprio Poder Judiciário, restando a esta CONJUR/MAPA apenas reproduzir jurisprudência ou reiterar posicionamentos.
Considerando que a dinâmica atribuída a ações judiciais que demandam a necessidade de respostas ágeis, seja para que o cumprimento de eventuais decisões judiciais proferidas ocorra dentro dos prazos estabelecidos pela Autoridade judiciária competente; seja para que a elaboração de subsídios possa ser apresentada a tempo de efetivamente auxiliar os órgãos da Procuradoria-Geral da União (PGU) na defesa judicial da União, pondera-se que este elevado volume de processos vem por afetar a celeridade do andamento de outras demandas de natureza consultiva por parte desta Consultoria Jurídica.
Nesse sentido, dada a natureza prioritária e urgente que as demandas judiciais impõem, tem-se que o regular desenvolvimento dos processos de natureza consultiva fica prejudicado e postergado, pois precisa ser interrompido sempre a cada novo pedido de cumprimento de decisão e/ou solicitação de subsídios que é encaminhado a esta Consultoria Jurídica.
Por conseguinte, importante ressaltar que a decisão judicial sempre deverá ser tempestivamente cumprida, sob pena até mesmo de aplicação de multa a quem deu causa pelo seu descumprimento, demandando uma rápida análise e decisão por parte desse órgão quanto às providências que deverão ser implementadas (encaminhamento às áreas técnicas competentes para cumprimento de decisão judicial e/ou fornecimento de subsídios de defesa, bem como a elaboração dos subsídios jurídicos).
Concomitantemente, reputa-se que a inclusão de mais uma atividade no processamento interno dessas demandas judiciais junto a esta Consultoria Jurídica, a qual constitui tão somente a elaboração de manifestação jurídica individualizada para cada demanda judicial, que contém os mesmos argumentos e teses jurídicas já consolidados no âmbito dos órgãos da Advocacia-Geral da União, e que legitimamente poderiam ser padronizadas mediante emissão de Informação Jurídica Referencial (IJR), representa em última análise, o acréscimo de uma etapa dispensável que afeta a celeridade de tramitação interna dos processos judiciais, bem como do atendimento das solicitações de subsídios de fato e de direito por parte dos órgãos da Procuradoria-Geral da União.
Diante desse cenário, reputa-se que a elaboração de manifestação jurídica individualizada para fornecimento de subsídios em processos judiciais que envolvem a impossibilidade de celebração de Convênios e Contratos de Repasse com proponente inadimplente junto ao CAUC, no que diz respeito à emissão ou validade da Certidão de Regularidade Previdenciária – CRP, representa impacto negativo na celeridade e eficiência das atividades realizadas por esta Coordenação-Geral, sendo que a utilização de IJR para esses casos permitirá não apenas que a CONJUR/MAPA possa priorizar outras demandas internas, às quais não admitem aplicação de manifestações padronizadas, como também reduzirá eventual tempo de resposta aos Órgãos de representação judicial da União.
II.2. Subsídios
Demonstrados os requisitos que justificam o desenvolvimento desta Informação Jurídica Referencial (MJR), cumpre-nos passar à exposição das teses de defesa da União, aplicáveis aos processos em que o ente federativo busca judicialmente a celebração e execução de Convênios ou Contratos de Repasse, em razão da negativa desse Ministério ou da Caixa Econômica Federal (CEF) em celebrar Convênios ou Contratos de Repasse com ente federativo inadimplente junto ao CAUC, no que diz respeito à emissão ou validade da Certidão de Regularidade Previdenciária – CRP.
Preliminarmente, não se pode olvidar que o caput do art. 40 da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, determinou que “O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.”.
Nesse contexto, se o art. 40, caput, da CF/1988, exige dos entes federativos que instituírem regimes próprios de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos, a adoção de critérios para a preservação de seu equilíbrio financeiro e atuarial, bem como a manutenção do caráter contributivo e solidário do regime, assim, nada mais coerente que normas gerais editadas pela União, fixem quais são os parâmetros mínimos de preservação desses princípios.
Portanto, foi com base nessa autorização constitucional que a União editou a Medida Provisória nº 1.723, de 29 de outubro de 1998, que após os devidos trâmites junto ao Congresso Nacional, foi convertida na Lei nº 9.717, de 27 de novembro de 1998, buscando essencialmente estabelecer os parâmetros mínimos de funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, para fins de assegurar a observância de critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, bem como do caráter contributivo e solidário desses regimes.
Incontestavelmente, estamos diante de exigências de natureza constitucional, que visam resguardar o equilíbrio financeiro e atuarial dos regimes próprios de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos dos entes federativos, portanto, a União não está criando novas regras, mas apenas reforçando os comandos constitucionais, com a exigência de critérios imprescindíveis para a manutenção de um Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) financeiramente equilibrado e sustentável.
Sobre o tema, importante destacar que o art. 1º da Emenda Constitucional nº 103, de 2019, incluiu ao art. 167 da Constituição Federal de 1988, o inciso XIII, consistindo, por conseguinte, em fundamento constitucional que valida a emissão e exigência do Certificado de Regularidade Previdenciária – CRP nas transferências voluntárias de recursos por parte da União para os entes federativos, in verbis:
Art. 167. São vedados:
(...)
XIII - a transferência voluntária de recursos, a concessão de avais, as garantias e as subvenções pela União e a concessão de empréstimos e de financiamentos por instituições financeiras federais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios na hipótese de descumprimento das regras gerais de organização e de funcionamento de regime próprio de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) (Grifou-se)
Nesse sentido, os entes federativos só terão acesso às transferências voluntárias de recursos da União, por intermédio da celebração de Convênios ou Contratos de Repasse, se o Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) correspondente atender as diretrizes e regras estabelecidas na Constituição Federal de 1988, sendo o Certificado de Regularidade Previdenciária (CRP) o instrumento que atesta essa verificação e valida a situação regular do ente federativo proponente.
Destaca-se por oportuno que após a Emenda Constitucional nº 103, de 2019, a obrigação dos entes federativos proponentes de Convênios ou Contratos de Repasse, de comprovar terem um Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) hígido, financeiramente equilibrado e sustentável, como condição a terem acesso aos recursos da união decorrentes de transferências voluntárias, decorre fundamentalmente e essencialmente de disposição constitucional, cuja exigência será atendida mediante emissão e apresentação de Certificado de Regularidade Previdenciária (CRP) válido e vigente.
Somente à título de exemplo de impedimento de emissão do CRP, podemos citar a exigência quanto à instituição do Regime de Previdência Complementar (RPC), que se tornou obrigatório, pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019, para todos os entes federativos que possuem regimes próprios de previdência social, nos termos dos §§ 14 a 16 do art. 40 da CF/1988, e estabeleceu um prazo de dois anos para cumprimento dessa obrigação, conforme § 6º do art. 9º da referida Emenda Constitucional. Assim, tenha-se presente que o não atendimento ao referido critério, já enseja óbice à emissão do Certificado de Regularidade Previdenciária (CRP) e, portanto, vedação suficiente para impedir a celebração das transferências voluntárias.
Constituição Federal de 1988
(...)
Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
(...)
§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos § § 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019
Altera o sistema de previdência social e estabelece regras de transição e disposições transitórias
(...)
Art. 9º Até que entre em vigor lei complementar que discipline o § 22 do art. 40 da Constituição Federal, aplicam-se aos regimes próprios de previdência social o disposto na Lei nº 9.717, de 27 de novembro de 1998, e o disposto neste artigo.
(...)
§ 6º A instituição do regime de previdência complementar na forma dos §§ 14 a 16 do art. 40 da Constituição Federal e a adequação do órgão ou entidade gestora do regime próprio de previdência social ao § 20 do art. 40 da Constituição Federal deverão ocorrer no prazo máximo de 2 (dois) anos da data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.
Como se vê, as sanções pelo descumprimento das regras gerais de organização e funcionamento do regime próprio de previdência social foram constitucionalizadas, como demonstra a redação do art. 1º da Emenda Constitucional nº 103, de 2019, que incluiu o inciso XIII no art. 167 da Constituição Federal de 1988, in verbis:
Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019
Altera o sistema de previdência social e estabelece regras de transição e disposições transitórias
Art. 1º A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações:
(...)
Art. 167 São vedados:
(...)
XII - na forma estabelecida na lei complementar de que trata o § 22 do art. 40, a utilização de recursos de regime próprio de previdência social, incluídos os valores integrantes dos fundos previstos no art. 249, para a realização de despesas distintas do pagamento dos benefícios previdenciários do respectivo fundo vinculado àquele regime e das despesas necessárias à sua organização e ao seu funcionamento;
XIII - a transferência voluntária de recursos, a concessão de avais, as garantias e as subvenções pela União e a concessão de empréstimos e de financiamentos por instituições financeiras federais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios na hipótese de descumprimento das regras gerais de organização e de funcionamento de regime próprio de previdência social. (Grifou-se)
....................................................................................................." (NR)
Dessa forma, após a edição da Emenda Constitucional nº 103, de 2019, e tendo a exigência de Certificado de Regularidade Previdenciária (CRP) adquirido expresso fundamento constitucional, entende-se que o STF em breve deverá julgar o tema de REPERCUSSÃO GERAL RE nº 1.007.271-PE (Tema 968), pois a constitucionalidade do tema já foi reconhecida, de forma expressa pela referida Emenda Constitucional, não havendo mais que se falar em controvérsia quanto à constitucionalidade da Lei nº 9.717, de 1998.
O controle exercido pela Lei nº 9.717, de 1998, principalmente por meio do Certificado de Regularidade Previdenciária (CRP), é um legítimo exercício da competência concorrente conferida pela Constituição Federal à União, representando a efetivação de um federalismo cooperativo e solidário ao proteger, em última instância, as contas públicas dos entes federativos, tornando viável a implementação por estes de políticas públicas, promovendo a integração e uniformidade de tratamento em todo território nacional quanto ao equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, sendo, ao mesmo tempo, um instrumento de controle das finanças e proteção da autonomia real dos próprios entes federativos.
Tendo sido recepcionada com o status de Lei Complementar pelo art. 9º da Emenda Constitucional nº 103, de 2019, incontestável é a validade da Lei nº 9.717, de 1998, como norma geral que “Dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal.”, in verbis:
Art. 9º Até que entre em vigor lei complementar que discipline o § 22 do art. 40 da Constituição Federal, aplicam-se aos regimes próprios de previdência social o disposto na Lei nº 9.717, de 27 de novembro de 1998, e o disposto neste artigo.
Além disso, o Decreto nº 3.788, de 11 de abril de 2001, que instituiu no âmbito da Administração Pública Federal, o Certificado de Regularidade Previdenciária – CRP, não gerou obrigação nova a outro ente público, mas apenas ao normatizar e viabilizar o cumprimento das disposições previstas no art. 7º e 9º, IV da própria Lei nº 9.717, de 1998, previu no Parágrafo único do art. 2º do referido Decreto, punição ao servidor federal pela não emissão e juntada ao processo do Certificado de Regularidade Previdenciária – CRP no momento oportuno, in verbis:
Art. 2ºO responsável do órgão ou entidade pela realização de cada ato ou contrato mencionado no artigo anterior deverá juntar ao processo pertinente o Certificado de Regularidade Previdenciária – CRP do regime próprio de previdência social vinculado ao ente da federação beneficiário ou contratante.
Parágrafo único. O servidor público que praticar ato com inobservância do disposto neste artigo responderá civil, penal e administrativamente, nos termos da lei. (Grifou-se)
O Certificado de Regularidade Previdenciária – CRP tem a finalidade de atestar, conforme aspectos de verificação estabelecidos para cada critério, que o ente federativo cumpre as regras constitucionais e legais voltadas para a gestão do seu respectivo Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e, consequentemente, tende a propiciar aos seus segurados e contribuintes um futuro seguro no que diz respeito ao equilíbrio financeiro e a sustentabilidade de seu sistema previdenciário, em decorrência das boas práticas de gestão implementadas e mantidas.
A gestão responsável dos Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS) é, portanto, o escopo central da exigência por parte do Decreto nº 3.788, de 2001 e da Lei nº 9.717, de 1998, quanto à prévia emissão do Certificado de Regularidade Previdenciária – CRP, sendo fundamental para o equilíbrio financeiro e atuarial do regime.
Importante consignar que somente será exigido o Certificado de Regularidade Previdenciária – CRP para a realização de transferências voluntárias, excetuando-se, porém, a sua exigência nas transferências:
Acresce-se que o próprio texto da Constituição Federal foi alterado, de modo a prever expressamente que o Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) dos entes federativos deverá observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, não havendo razoabilidade em se considerar ilegal um cadastro que garante o princípio expresso na Constituição Federal. Daí, comprova-se a sua legalidade e constitucionalidade.
É relevante destacar que se o ente federativo insiste em não regularizar os seus débitos previdenciários e não repassar as contribuições devidas ao seu Regime Próprio de Previdência Social, valendo-se repetidamente de provimento judicial liminar para a emissão do Certificado de Regularidade Previdenciária – CRP, demonstra que não pretende adotar as providências necessárias para constituir e manter um Regime Próprio de Previdência Social sólido, hígido e financeiramente equilibrado e sustentável, na forma prescrita pelo caput do art. 40 da CF/1988, sendo que tal prática reiterada não demonstra lealdade para com os seus próprios servidores ativos, aposentados e pensionistas.
Dito isto, pelos motivos expostos ao longo dessa Informação Jurídica Referencial (IJR), a r. decisão que deferiu a liminar em favor do Ente Federativo merece ser reconsiderada, em medida de extrema urgência e como forma de justiça, tendo em vista as consequências negativas imediatas para o Regime Próprio de Previdência Social - RPPS do ente federado, pois, se antes da liminar concedida o ente já não vinha cumprindo as determinações da legislação previdenciária, agora, amparado pela r. decisão passará a descumprir reiteradamente os critérios destinados a garantir sua sustentabilidade.
Além disso, a tutela provisória de urgência - de natureza cautelar ou antecipada - pressupõe, cumulativamente, elementos que evidenciem a probabilidade do direito (Fumus Boni Iuris) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (Periculum In Mora), ex vi do art. 300, caput, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), de modo que, ante a ausência de qualquer deles, não se legitima a concessão da medida vindicada.
Ressalta-se por oportuno, que em muitos casos, os prejuízos e danos alegados pelos entes federativos diante da não emissão do Certificado de Regularidade Previdenciária – CRP por parte da Secretaria de Regime Próprio e Complementar do Ministério da Previdência Social são hipotéticos, não sendo demonstrada a efetiva possibilidade de lesão, o que mitiga o perigo na demora.
É de fundamental importância que os entes federativos organizem as suas contas públicas, principalmente as de natureza previdenciária, pois a última reforma da previdência foi movimentada diante do caos nas contas públicas, por parte de vários agentes políticos, principalmente, os municípios.
Pois bem, um ente federativo que não consegue cumprir com suas obrigações financeiras mais básicas, certamente, não estará apto a executar com lisura os programas de Governo Federal que deveriam ser implementados ou aprimorados através das transferências voluntárias. Com efeito, o que a Lei nº 9.717, de 1998 faz é simplesmente consignar que não há, ipso facto, interesse da União em efetuar transferências voluntárias a entes federativos inadimplentes com suas obrigações previdenciárias, postura esta que é, inclusive, indiretamente referendada por diversas normas constitucionais.
Ademais, a União é fiadora universal da previdência social pública do país, e eventuais insolvências e quebras nos Regimes Próprios de Previdência Social - RPPS dos entes federativos, reflete em responsabilidades financeiras a cargo do ente central, União, sendo de fundamental importância o adequado gerenciamento dos recursos previdenciários.
Sobre o tema, importante destacar que os entes federativos tendem a ter a situação de inadimplência dos seus Regimes Próprios de Previdência Social - RPPS agravada após o deferimento do Certificado de Regularidade Previdenciária - CRP por meio de ações judiciais, haja vista que após a emissão do primeiro CRP judicial, esses entes não tem mais motivo para envidar esforços na regularização de suas pendências, renunciando à adequação pela via administrativa e optando nos anos seguintes em manter o descumprimento das regras de manutenção equilibrada do RPPS, procedendo a novos pedidos de CRP pela via judicial.
Essa situação pode contribuir para agravar a crise fiscal e previdenciária do ente requerente, estimulando o eterno descumprimento e não regularização do seu Regime Próprio de Previdência Social - RPPS, além de reduzir e mitigar a força fiscalizatória da União, atentando contra o princípio federativo e proporcionando o desequilíbrio do sistema previdenciário.
De todo modo, ainda que se reconheça, por hipótese, a inconstitucionalidade da Lei nº 9.717, de 1998, remanesce exigível a regularidade do convenente para com o respectivo Regime Próprio de Previdência Social, eis que imposto pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019, posteriormente à referida Lei.
Por último, por se tratar a regularidade perante o RPPS um requisito constitucional ao recebimento de transferências voluntárias pelos entes subnacionais, são inaplicáveis as isenções de adimplência trazidas pela legislação infraconstitucional, notadamente as relativas à caracterização de "ação social" dos artigos 25, § 3º, da Lei de Responsabilidade Fiscal, e 26 da Lei nº 10.522, de 2002, e à condição de Município com menos de 50 mil habitantes usualmente presente nas Leis de Diretrizes Orçamentárias da União.
Nesse sentido, confira-se o exposto na ementa do Parecer n. 00008/2021/CNCIC/CGU/AGU, que é vinculante para toda a Administração Pública Federal por ter sido aprovado pelo Exmo. Presidência da República:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL FINANCEIRO. TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS. SUSPENSÃO DA RESTRIÇÃO. COMPROVAÇÃO DE REQUISITOS DE REGULARIDADE FISCAL PARA OS MUNICÍPIOS COM POPULAÇÃO DE ATÉ 50.000 HABITANTES. CONVÊNIOS. REQUISITOS. HIERARQUIA DAS LEIS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS.I. AS EXCEÇÕES PREVISTAS EM LEI ORDINÁRIA QUE PERMITEM A CELEBRAÇÃO DE UMA TRANSFERÊNCIA VOLUNTÁRIA MESMO EM CASO DE INADIMPLÊNCIA DO ENTE CONVENENTE OU NÃO CUMPRIMENTO DE UMA DAS CONDIÇÕES PARA CELEBRAÇÃO DO INSTRUMENTO (ART. 22 DA PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 424 DE 2016), POSSUEM PLENA VALIDADE E EFICÁCIA, APLICANDO-SE MESMO QUE A INADIMPLÊNCIA SE REFIRA A CONDIÇÃO PREVISTA EM LEI COMPLEMENTAR, ISTO PORQUE (I) A APLICAÇÃO DE UMA EXCEÇÃO PARA REALIZAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA NÃO AFASTA UMA EXIGÊNCIA AO ENTE POLÍTICO DISPOSTA NA MESMA NORMA, (II) NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE NORMAS COMPLEMENTARES E ORDINÁRIAS, E (III) O TEMA ATINENTE ÀS TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS (CRITÉRIOS/EXIGÊNCIAS/RESTRIÇÕES/CONDIÇÕES) NÃO É RESTRITO À RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. II. CASO O REQUISITO ESTEJA PREVISTO NA CARTA MAIOR, A EXCEÇÃO PREVISTA EM LEI SÓ NÃO IRÁ SER APLICADA SE A PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DEFINIR O REQUISITO COMO OBRIGATÓRIO PARA REALIZAR TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS, NÃO ESTABELECENDO EXCEÇÕES.
Ad argumentandum tantum, na remota hipótese de se entender que leis inferiores possam contornar impedimentos constitucionais ao recebimento de transferências voluntárias,é possível afirmar que a adequação de estradas vicinais ou a aquisição de equipamentos não constituem “ação social” para os fins dos artigos 26 da Lei nº. 10.522, de 2002, e 25, § 3, da Lei Complementar nº. 101, de 2000), de tal modo que é incapaz de isentar o autor de comprovar que preenche dos requisitos fiscais para celebrar o convênio.
Com efeito, as ações de assistência social significam a concessão benefícios diretos a pessoas físicas em estado de vulnerabilidade social, notadamente para o enfrentamento da pobreza de forma integrada às políticas setoriais, garantindo mínimos sociais e provimento de condições para atender contingências sociais e promovendo a universalização dos direitos sociais, como reza o parágrafo único do artigo 2º da Lei nº. 8.742, de 7 de dezembro de 1993.
Por outro lado, a adequação de estradas vicinais e a aquisição de equipamentos se destina ao fomento da atividade econômica rural nos Municípios, sendo despesa orçamentária classificada como investimento, da qual é impossível extrair uma relação prática, concreta e direta com o atendimento de contingências sociais ou mesmo a universalização de direitos sociais.
Por evidente, as melhorias em estrada vicinal e a aquisição de equipamentos mais se prestam a facilitar o escoamento da produção agropecuária, com ganhos logísticos e de diminuição de custos aos empreendedores rurais, do que representam utilidade social prática e objetivamente aferível pelos munícipes de per si considerados. A propósito, confira-se o entendimento do E. STJ:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Hipótese em que ficou consignado: a) o STJ entende que o termo "ação social" presente na Lei 10.522/2002 diz respeito às ações que objetivam o atendimento dos direitos sociais assegurados aos cidadãos, cuja realização é obrigatória por parte do Poder Público, como aquelas mencionadas na Constituição Federal, nos arts. 6º, 193, 194, 196, 201, 203, 205, 215 e 217 (alimentação, moradia, segurança, proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados, ordem social, seguridade social, saúde, previdência social, assistência social, educação, cultura e desporto); b) a interpretação da expressão "ações sociais" não pode ser abrangente a ponto de abarcar situações que o legislador não previu. Sendo assim, o conceito da expressão "ações sociais", para os fins da Lei 10.522/2002, deve ser resultado de interpretação restritiva, teleológica e sistemática, mormente diante do fato de que qualquer ação governamental em prol da sociedade pode ser passível de enquadramento no conceito de ação social; c) apesar de a infraestrutura urbana estar incluída dentro do rol dos direitos a cidades sustentáveis, a recuperação de estradas vicinais não pode ser enquadrada no conceito de ação social previsto no art. 26 da Lei 10.522/2002.
2. A Turma desproveu o apelo com fundamento claro e suficiente, inexistindo omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado.
3. Os argumentos do embargante denotam mero inconformismo e intuito de rediscutir a controvérsia, não se prestando os Aclaratórios a esse fim. 4. Embargos de Declaração rejeitados.(EDcl no AgInt no REsp n. 1.921.725/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 16/12/2021.)
Nesse passo, sob pena de se esvaziar o cumprimento de requisitos fiscais para o recebimento de transferências voluntárias pelos entes subnacionais postulantes, a dispensa desse encargo deve ser interpretada como exceção, e não como regra, mormente porque pode estimular os demais entes federados, hoje adimplentes, a afrouxar a sua disciplina fiscal.
III - CONCLUSÃO
Diante dos fatos e fundamentos jurídicos lançados ao longo desta manifestação, conclui-se, resumidamente, que:
Em atenção ao art. 9º, inciso III, alínea "a", da Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 31 de março de 2022 sopesa-se prudente e adequado conferir prazo de 2 (dois) anos a presente Informação Jurídica Referencial - IJR.
Pontue-se que, na ocorrência da situação prevista no art. 12, § 1º, da Portaria Normativa, isto é, na eventualidade de o pedido de subsídios abordar matéria fática ou jurídica não tratada nessa IJR, esta Coordenação encontra-se à disposição para elaboração de informações complementares no ponto específico a ser abordado.
Isto posto, submeto os autos à superior consideração, para, na forma do art. 4º, inciso V, da Portaria CONJUR/MAPA nº 1, de 6 de abril de 2023, aprovar esta IJR e atestar o atendimento dos requisitos constantes da Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 31 de março de 2022.
Sugere-se, por fim, caso aprovada seja dada ciência desta IJR aos órgãos de execução da Procuradoria-Geral da União - PGU/AGU, por força do art. 12, caput, e à Consultoria-Geral da União - CGU/AGU, na forma do art. 13 da aludida Portaria Normativa CGU/AGU nº 5, de 2002.
À consideração Superior.
Brasília-DF, 30 de maio de 2023.
(Assinado eletronicamente)
FLÁVIO ALVES DE REZENDE
Advogado da União
Coordenador-Geral Substituto de Assuntos Internacionais, Transferências Voluntárias e Instrumentos Congêneres
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